Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 417/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00490/2013

SENTENCIA Nº 490/2013

ILMOS. Señores Magistrado:

D. JAVIER SEOANE PRADO

En ZARAGOZA a seis de noviembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 458/2013, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 417/2013, en los que aparece como parte apelante, SCHINDLER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE IGNACIO SAN PIO SIERRA, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER COBOS HERRERO, y como parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los tribunales, D. EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO, asistido por el Letrado D. JAVIER FERRUZ GONZALEZ, siendo el Magistrado constituido como órgano unipersonal el Ilmo. SR. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 23 de septiembre de 2013, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por SCHINDLER S.A. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 de Zaragoza, debo absolver y absuelvo a este último con expresa condena en costas a la parte demandante.- Estimando la demanda reconvencional interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 de Zaragoza frente a SCHINDLER S.A., debo condenar y condeno a este último al pago de quinientos veinte euros con dieciocho céntimos (520,18 euros), más los intereses legales desde el día 10 de septiembre de 2.013, y los intereses en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas a la demandante reconvenida.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de SCHINDLER S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO .- SCHINDLER SA recurre la sentencia que desestimó la demanda que dedujo contra la comunidad de propietarios constituida sobre el edificio sito en el nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 en reclamación de la resolución del contrato de mantenimiento integral de ascensores que ambas partes concertaron el día 1-7-1996, y la suma de 3.001'06 ? como indemnización procedente por la resolución unilateral de dicho contrato que la segunda hizo saber a la primera mediante comunicación de fecha 12-1-2013, y estimó por contrario la demanda reconvencional por 520'18 ? que la actora había percibido por razón del contrato una vez resuelto.

De acuerdo con la condición general 4 del contrato, su duración era de 10 años prorrogables por la tácita por igual tiempo, salvo denuncia en contrario por una de las partes con 180 día de antelación, y, para el caso de que el cliente decidiera la resolución vigente el contrato, habría de indemnizar al empresario en una cantidad igual al 50% del importe de mantenimiento pendiente desde la fecha de la rescisión hasta el vencimiento del período en curso.

La juzgadora de primer grado entiende que la mencionada cláusula es abusiva, por lo que de acuerdo con la más reciente jurisprudencia no puede ser objeto de una interpretación integradora ni producir efecto alguno, y que ha sido acreditado que la actora percibió la suma por la que se reconviene en retribución de los servicios pactados en el mismo una vez extinguido, por lo que desestima la demanda principal y da lugar a la reconvención.

Contra tal decisión se alza la actora mediante el recurso de apelación del que conocemos, en el que guarda silencio sobre el pronunciamiento que decide la reconvención, y solicita una sentencia en los términos interesados en la demanda, a cuyo efecto invoca cuatro motivos de apelación, tres por infracción de ley o de la doctrina de esta misma audiencia, y otro, el tercero, por error en la valoración de la documentación aportada.

En definitiva, el recuso sostiene que en contrato no contiene clausulado general porque fue negociado individualmente; que ninguna de sus estipulaciones puede ser tildada de abusiva; y que en cualquier caso las consecuencias que extrae la sentencia de primer grado son contrarias a las disposiciones generales de las obligaciones y contratos que menciona (1309, 1310, 1311, 1101, 1124 y 1256 CC), de los que deduce que el contrato ha de entenderse convalidado por su observancia durante un largo período de tiempo, y que en cualquier caso la consecuencia del carácter abusivo de la estipulación contractual en disputa no es la alcanzada por la juzgadora de primer grado de excluir toda indemnización.



SEGUNDO .- La respuesta al motivo que niega la existencia de condiciones predispuestas no merece más atención que la remisión al contrato suscrito entre las partes, que responde a un modelo impreso en el que sólo se cumplimentan espacios dejados en blanco relativos a la identificación de la clienta, su emplazamiento, el importe y la fecha, y en cuyo reverso, y bajo el rótulo de 'CONDICIONES GENERLES', aparecen, impresas en tipografía propia de esta clase, hasta 7 estipulaciones con sus subapartados en los que no consta nada individualizado para el contrato en particular de que se trata.



TERCERO .- Como recoge la sentencia de primer grado, y en lo que atañe a la calificación como abusivas de las cláusulas en estudio, en efecto hemos dicho con carácter detallado en nuestra SAP nº 293/2013 que: 'Se plantea de nuevo ante esta Sala la cuestión de los pactos insertos en los contratos de mantenimiento de ascensores que establecen una duración mínima y una indemnización en caso de resolución anticipada por una de las partes.

Con independencia de que el contrato de autos hubiere sido concluido antes de la entrada en vigor de la L 44/2006 y del RDLeg. 1/2007, tales normas son de aplicación, merced a la DT primera de la primera norma y el carácter de texto refundido de la segunda, en particular, los arts. 62.3 RDLeg. 1/2007 y art. 87.6 RDLeg. 1/2007.

Pues bien, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un contrato igual al de autos en SAP nº 144/2012, de 27 de febrero, en el que señalábamos cómo se ha formado ya un cuerpo de doctrina que entiende que el plazo de cinco años con prórrogas por la tácita por igual período no puede ser considerado excesivo o abusivo a tales efectos, dadas las obligaciones asumidas por la prestadora del mantenimiento y las previsiones que comportan para dicha parte contratante, y en apoyo de tal criterio citábamos las SSAAPP Madrid, 21ª, nº 279/2011 ; Tarragona, 1ª, 157/2011 ; y Albacete, 1ª, nº 174/2010 .

Y en lo que toca a la cláusula liquidadora del daño derivado de la resolución anticipada y sin justa causa del contrato, los arts. 62.3 RDLeg. 1/2007 y art. 87.6 RDLeg. 1/2007 prohíben las cláusulas que impongan obstáculos al ejercicio de sus derechos por el usuario, y en particular en los contratos de servicios o suministro de productos de tracto continuado, las que limiten u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato mediante sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, como la ejecución unilateral de cláusulas penales o la imposición de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, pero como dijimos en aquella ocasión, no existe criterio definitivo sobre si la fijación de una indemnización del 50% del importe correspondiente al período que falte para la expiración del período contractual en curso es o no desproporcionada o abusiva.

Así, señalábamos que las SSAAPP de Pontevedra, 1ª, nº 584/2011 , Jaén, 2ª, nº 183/2011 ; Tarragona, 3ª, 225/2011 ; o Palencia, nº 11/2012 , consideran abusiva dicha indemnización, mientras que las de Badajoz, 3ª, nº 241/2011; o la de Madrid, 10ª, nº 121/2011 opinan lo contrario, y por ende que su establecimiento no puede ser considerado como un obstáculo para el ejercicio por los usuarios de su derecho a resolver anticipadamente el contrato.

Las normas de estudio han sido introducidas por la L 44/2006, que pretende la mejora de la protección a los consumidores usuarios que ya dispensaba la ley 26/1984, y en su Exposición de Motivos se señala que: 'En los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas.' Compartimos el criterio sostenido en la resolución impugnada de que las normas introducidas por dicha reforma, que ahora se contienen en los complementarios arts. 62.3 RDLeg 1/2007 y 87.6 RDLeg 1/2007, impiden la aplicación conjunta de las dos cláusulas contractuales en disputa, pues si bien el plazo de cinco años prorrogables por igual tiempo si no media denuncia expresa en sentido contrario con un plazo de dos meses de preaviso no en sí excesivo, sí puede serlo si se halla unido a una cláusula penal que impone una indemnización que alcanza al 50% del período pendiente en caso de resolución anticipada, dada la importancia que puede alcanzar dicha indemnización, pues en tal caso la misma puede ser limitadora del derecho a resolución contractual del contrato de tracto sucesivo en el que se halla inserta. Por tanto, ha de entenderse nula la mencionada cláusula' La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce derechamente a la desestimación del motivo que niega el carácter abusivo de las estipulaciones examinadas, pues imponen símultáneamente una duración de 10 años, un pacto de prórrogas sucesivas por el mismo período salvo denuncia con un preaviso de 180 días y una cláusula penal del 50% del tiempo restante del período en curso para el caso de rescisión anticipada por el cliente.



CUARTO .- Sostiene la recurrente que el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en disputa no determina la nulidad radical, sino su anulabilidad, y que el largo tiempo de vigencia del contrato sin protesta por ninguno de los contratantes habrían producido la convalidación del contrato.

El argumento olvida que el TJUE ha declarado en sus más recientes resoluciones que la protección de los consumidores frente a las condiciones abusivas mediante la solución de la no vinculación de éstos a ellas es una disposición imperativa de las directivas encaminadas a asegurar tal protección, como la 93/13, la 85/374, o la 87/102, y que los tribunales han de aplicar incluso de oficio tal solución por constituir una exigencia de orden público. Asi resulta de una jurisprudencia que se inició con la S dictada en los asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-24/98 y C-243/98, y que ha tomado una posición cada vez más beligerante en defensa de los derechos de los consumidores (SSTJUE en los asuntos C-243/2008, C-397/2011, C488/11, por citar tan sólo alguna de las más recientes).



QUINTO .- Finalmente, en lo relativo a las consecuencias, ya se ha indicado que la derivada de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula es la no vinculación del consumidor a ella.

Al respecto, hemos indicado ya en nuestra sentencia más arriba citada que si bien es cierto que de acuerdo con lo que establecen los arts. 65 RDLeg. 1/2007 y 83 RDLeg, las cláusulas abusivas han de se reintegradas en el contrato: 'Sin embargo, el criterio ha de ser revisado en virtud de la sentencia del TJUE de fecha 14 de junio de 2012, dictada en el asunto C-618/10 (Banco Español de Crédito SA v David ), que decide la cuestión prejudicial formulada por la Audiencia Provincial de Barcelona mediante auto de 29-11-2010 . En dicha sentencia se decide que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Por tanto, la consecuencia de la apreciación de abusividad de la cláusula novena del contrato no puede ser su integración con la consiguiente moderación de la pena, sino la supresión de toda ella.' Por todo lo dicho, procede la desestimación del recurso.



SEXTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC , y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 23-9-2013 asumida por la Ilma. Sra Titular del juzgado de primera instancia nº 7 en los autos nº 458/2013, que confirmamos.

2. Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

3. Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.