Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 569/2016 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2015 0017703
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000679 /2015
Recurrente: Samuel , Jose Ramón , Jesus Miguel
Procurador: BELEN RISUEÑO VILLANUEVA
Abogado: JUAN JIMENEZ ASENSIO
Recurrido: CAIXABANK S.A.
Procurador: ELSA BODIN LANGARICA
Abogado: JUAN DE LA FUENTE GUTIERREZ
SENTENCIA núm. / 2017
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ
En ZARAGOZA, a 8 de septiembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 679/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 569/2016, en los
que aparece como parte apelante, D. Samuel , D. Jose Ramón y D. Jesus Miguel , representados
por la Procuradora de los tribunales, Dña. BELEN RISUEÑO VILLANUEVA, asistidos por el Abogado D.
JUAN JIMENEZ ASENSIO, y como parte apelada, CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de los

tribunales, Dña. ELSA BODIN LANGARICA, asistida por el Abogado D. JUAN DE LA FUENTE GUTIERREZ,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 1 de Septiembre de 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: Que, desestimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 679/H-2015, instado por la Procuradora Sra. Risueño, en nombre y representación de Dn. Samuel , Dn. Jose Ramón y Dn.

Jesus Miguel , contra CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Bodín, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de los pedimentos contra la misma formulados. No se efectúa declaración alguna en materia de costas..



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Samuel , D.

Jose Ramón y D. Jesus Miguel , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los que figuran en la sentencia apelada en tanto sean contradichos por los siguientes y,
PRIMERO. - La parte actora y recurrente sostiene en el motivo segundo de su recurso que la legitimación pasiva de la entidad de crédito demandada procede de la adquisición por ésta del negocio bancario que obra en la escritura pública de 1 de diciembre de 2.011 con efectos económicos desde el 1 de septiembre del mismo año, fecha a la que se retrotrajeron las consecuencias del contrato de compraventa de negocio bancario por 16 millones de euros del objeto contractual aludido que se celebró el 29 de septiembre de 2.011. Para ello, entiende que se ha producido una sustitución en las posiciones contractuales nacidas de la orden de suscripción de las participaciones preferentes por el cauce jurídico de la cesión de los activos y pasivos del contrato antes aludido con todos sus efectos.

Vaya por delante que no es dudoso que, en principio, nos encontramos ante derechos y obligaciones transmisibles por naturaleza por no pertenecer al género de los considerados personalísimos. También conviene anticipar que el servicio de asesoramiento en materia de inversión que nos ocupa, verdadera entraña del asunto, resulta incontestable ya que se ha prestado en un contexto específico de asesoramiento recurrente en el que la parte actora ha tenido una relación continuada o de tracto sucesivo muy dilatada en el tiempo con la primera comercializadora que precedió a la demandada quien, periódicamente, le asesoraba en la adquisición de valores en los mercados financieros en la forma que se dirá más adelante. Se trataba, además, de un asesoramiento en materia de inversión a un cliente que, como la parte demandante, había sido incluido entre los que pertenecen al segmento comercial separado de la denominada banca privada o banca personal.

Siendo esto así, por no resultar un hecho controvertido en la instancia inferior la existencia del servicio de asesoramiento reconocido por la demandada, de inmediato hay que decir que, de ordinario, se considera que la pertenencia del cliente a un determinado segmento comercial tiene relevancia al analizar la naturaleza del servicio prestado. Por lo común, en el supuesto de los segmentos de banca privada y banca personal es característica la prestación de un servicio personalizado y la clasificación de los clientes en función de sus circunstancias personales singularmente su capacidad de inversión. También es propio de este tipo de servicios la asignación a cada cliente de un gestor/asesor o agente determinado, por lo que, en general, el servicio se encuadrará en el ámbito del asesoramiento en materia de inversión.

Sobre este último extremo volveremos al ocuparnos tanto de los vicios de consentimiento como de la responsabilidad de la demandada significados por la recurrente. No obstante ya podemos anticipar que, además de la caducidad producida por las razones que se dirán, no han resultado acreditadas las causas que justifican el ejercicio de las acciones de nulidad, anulabilidad y de responsabilidad contractual ejercitadas de forma acumulativa y subsidiaria por la parte actora. En efecto, tras la prueba practicada y a juicio de esta Sala, no hay motivos que fundamenten el éxito de las acciones ejercitadas en relación a la comprensión real del producto financiero adquirido y sus riesgos básicos que no ha sido impedida por la presencia del dolo entendido como reticencia por no apercibir a la parte actora de los riesgos aludidos y tampoco por la presencia de un error invencible padecido por la parte demandante en razón de una falta de información. La parte actora no actuó animada por una influencia decisiva de la comercializadora que no se desprende de la prueba practicada.

Tampoco, como mostraremos seguidamente, se abre paso la idea de la responsabilidad contractual por negligencia, falta de imparcialidad o quiebra de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones que incumben a la parte demandada concebida como comisionista mercantil.

Esta cuestión de la legitimación pasiva ha recibido un tratamiento desigual por las distintas Audiencias que han atendido este problema. Resulta ilustrativa de la negación de legitimación pasiva la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de junio de 2.016 citada por la entidad de crédito recurrida. En sentido distinto, reconociendo a la Caixa, S.A. legitimación pasiva para soportar la demanda, nos encontramos con las sentencias de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 8 de marzo de 2.016 y con anterioridad la de 28 de diciembre de 2.015 y de la Audiencia Provincial de Castellón de 10 de abril de 2.014 . De las dos tesis enfrentadas por la cuestión relativa a la legitimación pasiva y confrontados ambos órdenes de ideas nos inclinamos por entender que la demandada tiene legitimación pasiva para soportar esta demanda con todas sus consecuencias. En efecto, no estimamos descabellada esta interpretación que, a este respecto, han mantenido las Audiencias de Palma de Mallorca y Castellón.

Expuesta así la cuestión relativa a la legitimación pasiva de la demandada entendemos que, como veremos a continuación, en esto, al menos, tiene razón la parte demandante con lo cual queda orillada tanto la excepción procesal reconocida en la instancia inferior como la petición subsidiaria realizada por la ahora recurrente, anunciada en el motivo primero de su recurso y desarrollada por extenso en el motivo noveno, relativa a la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento previo a su dictado. Esta Sala conocerá del fondo del asunto resolviendo sobre las concretas peticiones realizadas en la instancia y reproducidas en esta alzada.

Ciertamente con este reconocimiento de la legitimación pasiva de la demandada no se trata de prolongar la eficacia de este contrato de cesión del negocio bancario más allá de los casos y cosas que las partes que lo concertaron quisieron pactar a despecho de su voluntad común. Pero, según el parecer de este Tribunal, para delimitar el objeto contractual de un contrato así planeado por las dos entidades de crédito es necesario detenernos en la locución negocio bancario que puede dar lugar sin duda a toda clase de interpretaciones.

No obstante, según pensamos, la clave para descifrar su contenido se encuentra en la idea de la unidad económica que también aparece en el texto de la cláusula primera del atípico contrato de cesión por falta de regulación legal específica.

Por lo probado en la instancia inferior no nos encontramos estrictamente ante una operación societaria pero la finalidad económica perseguida con el esquema jurídico empleado es la misma. Lo que nos permite traer a colación como muy apropiada en este asunto la regla según la cual la forma jurídica es subsidiaria respecto del fondo económico de la operación que aparece, por ejemplo, en el artículo 34.2 del Código de comercio .

Simplificando notablemente las cosas todo se reduce a precisar el objeto del contrato por el que la demandada pagó cierta suma de dinero, 16 millones de euros que según se lee en el contrato de cesión es superior al valor neto contable, y si la cesión del negocio implica la de las concretas posiciones jurídicas como la nacida del contrato que nos concierne analizar. Comenzaremos por advertir que no disponemos de prueba contable alguna que nos pueda ayudar a acotar el objeto de transmisión y la determinación de su valor intrínseco. Todo se limita entonces a precisar qué elementos patrimoniales se encuentran integrados en la organización empresarial o negocio bancario de la actividad cedida por Bankpime, S.A..

Al entrar en el estudio del objeto contractual comenzaremos por decir que la oportunidad o pertinencia de adquirir una empresa es una decisión empresarial de carácter estratégico que, de ordinario, ha de ir acompañada de los informes de auditoría. Por eso no extraña, dando sentido a la cláusula 4 del contrato, que fuera motivo de preocupación la eventual responsabilidad de la cesionaria por la operativa contractual anterior. Esto se hace claramente ostensible de la simple lectura de la estipulación pero, según pensamos, sólo puede ser entendida como una medida contractual prevista para reducir los riesgos de las consecuencias dañinas para la sociedad demandada derivadas de la adquisición del entero negocio bancario. Esta cláusula 4 del contrato, en la que no tuvo arte ni parte la recurrente, extiende su eficacia en la relación interna, es decir, entre ambas entidades de crédito, cedente y cesionaria del negocio bancario. La manifestación práctica de la idea de una eficacia ad extra o frente a terceros de esta estipulación entraña una afección de los legítimos intereses económicos de éstos que no resulta disponible en el seno de una relación contractual que le resulta ajena por entero a la parte recurrente. Esta cláusula es expresión de las comprobaciones o verificaciones que se realizan antes de una adquisición o fusión, ya sean de naturaleza contable o de otro tipo y con este fundamento contractual dispone la demandada de una acción de repetición en el caso de que tenga que soportar y satisfacer pretensiones de terceros que fueron clientes de Bankpime, S.A.

La finalidad económica perseguida por la entidad de crédito demandada al adquirir los elementos patrimoniales principalmente enunciados en el texto contractual que conforman el negocio de banca por la vía técnico jurídica de la compra de determinados activos y pasivos, según la cláusula primera del contrato, tiene como consecuencia, según se lee en la contestación a la demanda, que la Caixa, S.A. se siente por entero ajena al procedimiento negociador de las participaciones preferente que la parte actora considera que fueron adquiridas por error o bajo la influencia del dolo alegando que se limitó a recibir solamente lo concerniente a la custodia y administración de valores razonando con apoyo en la cláusula 2.1.3. del contrato del que venimos hablando dejando fuera el contingente de contratos denominados pro domo sua como pasivos contingentes en la cláusula 4.

Para replicar este entendimiento del alcance restringido del contrato, tampoco esta de más recordar en este punto que, en su caso, la entidad demandada, cesionaria del negocio bancario, cobrará las comisiones derivadas del negocio de custodia y administración de valores, accesorio por definición del contrato de asesoramiento del que niega ser sucesora en la posición contractual pese a reconocer la transmisión de los contratos de custodia y administración de valores. Cosa que nos extraña sobremanera al tratarse de un contrato auxiliar. A juicio de esta Sala se trata de un elemento detonante por lo distorsionador del conjunto contractual este criterio segregacionista que deja fuera a la entidad demandada de las vicisitudes de un contrato en el que, repetimos, ha sustituido a Bankipime, S.A y que se ha venido prestando sin solución de continuidad. Esta disociación de las consecuencias oriundas del primer contrato de asesoramiento no puede ser compartida por esta Sala. Ambos contratos han sido cedidos por ir adheridos al negocio bancario transmitido salvo que no se acepte la regla ubi commoda ibi et incommoda. Esta división interesada y en perjuicio de tercero según la cual la demandada sólo se lleva lo bueno y deja lo malo del negocio bancario en la entidad vendedora no creemos que deba ser compartida.

Desde la perspectiva de la demandada, no se trata de un negocio de transmisión de empresa considerada como una unidad económica objeto de cambio con el resultado de una sucesión universal ya que no se trasladó a sus manos el entero patrimonio de la cedente. En este sentido argumenta como razones la demandada, entre otras, que Bankypime, S.A. mantuvo su personalidad jurídica y su presencia en el mercado financiero. La demandada quiere, en definitiva, quedar fuera de los avatares que se sucedieron tras la compra de las participaciones preferentes y dejar abandonados a los clientes de la entidad que cedió su entero negocio y actividad bancaria. Lo que no explica la demandada es a qué cosa se dedicó Bankypime, S.A., tras la cesión en bloque de su entero negocio bancario, manteniendo su personalidad jurídica y qué resto de actividad siguió desenvolviendo en el mercado financiero. Estos interrogantes allanan la conclusión que avanzamos relativa a la legitimación pasiva de la demandada. La parte actora, cliente del negocio bancario transmitido, está directamente implicada en este contrato de cesión de empresa como unidad funcional pues no es dudoso que su legítimo interés económico ha quedado afectado por el curso y desenlace de esta operación a cuyo través cesa Bankpime, S.A. en la actividad bancaria por resultarle imposible su continuación como se lee en el apartado cuarto de la parte expositiva del contrato de cesión del negocio bancario de continua cita.

Al entrar en la lectura del contrato de cesión del negocio bancario se advierte como minuciosamente se señala en la cláusula primera que la tesorería y depósitos del vendedor en otras entidades de crédito, la cartera de inversión crediticia, valores representativos de deuda en el activo del balance, las cuentas de orden relacionadas con el negocio transmitido, el pasivo de clientes (depósitos), débitos representados por valores negociables, y la titularidad - de dominio o en condición de arrendatario, según sea el caso - de las oficinas bancarias del vendedor y de sus respectivos empleados. Esta descripción pormenorizada hace palpable sin dificultad que se ha producido una sustitución en la posición contractual de los contratos referidos. No podemos negar que con idéntica precisión y según se lee para evitar dudas se dejan fuera del objeto contractual los denominados pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura según la cláusula 4 que nos ha ocupado con anterioridad. Las palabras del texto contractual son esas pero no creemos impensable otro entendimiento favorable a la tesis sostenida por la parte demandante en este punto. En efecto, tras esta disección, de la lectura del entero contrato brota una sensación de que se pretende impedir la asunción de obligación o responsabilidad alguna por la comercialización de las participaciones preferentes que nos ocupan lo que nos alienta a realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar parece razonable entender que antes que en el detalle de una concreta estipulación el sentido del contrato reside en el conjunto de su articulado y en los hechos coetáneos y posteriores. En segundo lugar que la interpretación del contrato ha de ser realizada en un sentido unitario y la expresión negocio bancario inmediatamente sugiere de conformidad con su naturaleza y el objeto del contrato según los artículos1.258 y 1.286 ambos del Código civil la idea de la sustitución en las posiciones contractuales de aquellos contratos que no hubieran agotado sus efectos por su entera consumación. En tercer lugar que la libertad creativa que reconoce el principio de autonomía de la voluntad en los términos que registra en artículo 1.255 del Código civil no puede dañar a tercero. En cuarto lugar, que el principio de eficacia relativa de los contratos restringe su eficacia a las partes que los celebran y a sus herederos, si es el caso, como se refleja en el artículo 1.257 del Código civil que viene a reproducir el artículo 1.091 del mismo texto legal en el que se establece que el ordenamiento jurídico concede fuerza del ley a las obligaciones que nacen de los contratos entre las partes contratantes y que deben ser cumplidas por éstas a tenor de los mismos.

Desde otra perspectiva de acercamiento a la cuestión considerada y secundando el tenor de la estipulación 2.2.1., la legitimación pasiva también podría penetrar por el contrato de depósito a la vista instrumentado mediante contrato de cuenta corriente que sirve de soporte contable, por ejemplo, al cargo de las comisiones y gastos derivados, en su caso, del contrato de custodia y administración de valores. En otro caso no se entiende su existencia y el pago de una prestación por la realización de este tipo de servicios.

Pero a todo lo dicho se antepone, como veremos a continuación, que la acción de anulación, al menos, por vicios de consentimiento estaba caducada al tiempo de interposición de la demanda.



SEGUNDO. - Sin disociar con precisión los respectivos supuestos de hecho en su demanda, la parte actora añade en su recurso que también dedujo en su escrito rector del procedimiento la acción de nulidad absoluta o radical. Lo que nos obliga a dilucidar este extremo del recurso para concluir que, en rigor, y dados los elementos fácticos expuestos y fundamentos normativos aducidos, la acción ejercitada, salvando la de responsabilidad que nos ocupará más adelante, lo fue estrictamente por vicios en el consentimiento y, como veremos a continuación, estaba caducada al tiempo de interposición de la demanda lo que determinará la desestimación del recurso deducido por esta causa relativa a los vicios que, según la recurrente, aquejan a su consentimiento prestado al tiempo de adquisición de las participaciones preferentes. Con esta decisión creemos ser respetuosos no solo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, entre otras sentencias que podían ser citadas, en las de 12 de enero de 2.015 del Pleno , 25 de febrero de 2.016 , 29 de junio del mismo año y, en fecha más reciente, de 1 de diciembre de 2.016 sino también con la realidad que ha revelado la prueba practicada en la instancia inferior en la que se advierte la presencia de hechos de análogas consecuencias a los citados en las sentencias del Alto Tribunal anteriormente citadas que son otros tantos hitos o jalones que permiten iniciar el plazo de ejercicio de la acción de conformidad con la idea de la actio nata .

Esta caducidad de la acción ejercitada se advierte si consideramos dos hitos temporales que jalonan el curso de los hechos controvertidos. En primer lugar y en un orden cronológico podemos traer a colación como hecho revelador de la naturaleza y riesgos del valor que nos ocupa la primera manifestación de la ruptura de la cadena de percepción de los frutos civiles de las participaciones preferentes, ocurrida en el año 2.008. Ya en este temprano momento quedó claro que la promesa de retribución era tan firme como lo fue la solvencia del emisor y también evidenció lo que iba a sobrevenir. El segundo testimonio se encuentra en la escritura de aceptación de herencia aportada de la que daremos noticia a continuación. Nos referimos a la valoración que aparece en la escritura de aceptación de herencia de 27 de mayo de 2.010 en la que se registra un valor de 1.020 euros para la inversión que nos ocupa y que se recoge en el inventario del caudal relicto de la esposa de don Samuel . Mediante este documento se despeja cualquier incertidumbre acerca del tiempo en que tomó conocimiento del curso de la inversión por mucho que el Sr. Samuel se las ingeniase en su interrogatorio para no reconocer su conocimiento aludiendo a un error del gestor que tramitó el expediente hereditario.

Tanto en una ocasión como en otra de las anteriormente citadas se despejó la incertidumbre, si es que la parte actora la tuvo en algún momento, acerca de la naturaleza y riesgos del producto adquirido.

Ambos hitos no son inasequibles a un mínimo análisis que saca a luz la verdadera naturaleza y riesgos del producto adquirido mediante la orden de compra de 13 de julio de 2.007. Por lo demás, basta con atender a la declaración en interrogatorio de parte de don Samuel . De sus palabras se deduce que el resultado de su inversión en los valores que nos ocupan no le sorprendió cuando desaparecieron las oficinas de Bankpime, S.A. el pasado 30 de septiembre de 2.011. Desde antes sabía de la minusvalía de las participaciones preferentes. Junto a esto hay que decir de pasada que la parte actora ha enmudecido durante toda la trayectoria de la inversión ya que no hay rastro de queja alguna verbal o escrita atinente a los valores que nos ocupan. Al menos en una de esas dos fechas tuvo que adquirir consciencia del producto en cuestión. Por si esto fuera poco y como hemos dejado consignado con anterioridad, tampoco se compadece con las ideas expuestas por la recurrente la actitud tan relajada de ésta quien no realizó protesta alguna fehaciente al personal gestor de sus inversiones. En cualquiera de estos dos momentos antes relacionados la operación dejó de ser opaca por tratarse de otras tantas oportunidades propicias para entender el resultado de la inversión. Esta falta de reacción unida a la idea de que el plazo no se ha detenido nos permite concluir que la acción ha caducado.

Todo ello sin perjuicio de que a continuación nos ocupemos del perfil inversor de la parte recurrente por su notable influencia en la declaración de responsabilidad que también se pretende por incumplimiento de los deberes derivados del contrato y que ya podemos adelantar que esta Sala no advierte. Así, ya podemos anticipar que desde luego su gestora personal, doña Agueda , no le malmetía para adquirir valores de la cartera de la entidad de crédito y no se ha acreditado tampoco una especial codicia de esta profesional de banca por obtener una eventual retribución variable vinculada a la colocación de este concreto producto de inversión.



TERCERO. -. Entre los hechos detallados por la parte actora en la parte expositiva de su demanda merece ser destacada la tercera en la que se alude al perfil de la parte actora atribuyéndose la calificación de ahorrador que solo pensaba en sacarle el mayor beneficio al dinero que había conseguido reunir durante muchos años de trabajo. Para seguir diciendo que lo único que pretendía el demandante era adquirir un producto de renta fija, con rendimientos periódicos y que les permitiera recuperar su dinero a corto o medio plazo. Ciertamente no tenemos por qué suponer que el actor era un experimentado inversor. No es necesario, ya que contamos con prueba directa que así lo revela. Nos encontramos ante una persona de larga trayectoria inversora. No entraremos en disquisiciones acerca de la lábil distinción entre ahorrador e inversor, simplemente nos limitamos a reconocer que la parte actora era poseedora de capital dispuesta a invertirlo a un determinado precio por el atractivo que para ella deparaba la rentabilidad ofrecida. El rendimiento ofrecido por las participaciones fue, sin duda, considerado por la parte actora. Este modo distinto de concebir el perfil inversor del actor se basa en las siguientes consideraciones ancladas en los hechos acreditados mediante la prueba practicada.

Ciertamente no podemos remedar con exactitud el momento y los prolegómenos de la suscripción de la orden de compra que nos concierne pero nos atrevemos a juzgar que la información recibida no fue insuficiente pese a que, en la demanda, se lee que fue muy poca información y se califica, además, de pésima. El proceso contractual de adquisición se completó a impulso de un motivo razonable, la rentabilidad, pese a que la parte demandante afirma que fue defectuoso por carencia de información y, en consecuencia insuficiente para producir un consentimiento informado. La decisión de inversión fue adoptada por la actora libérrimamente y con conocimiento de causa y, como veremos seguidamente, no fue una iniciativa de Bankpime, S.A sino una elección de la parte actora entre diversas opciones. No obstante, según la recurrente el yerro se remonta al principio, al mismo tiempo de la suscripción de la orden de adquisición. La añagaza de un engaño por reticencia dolosa, más aparente que real, o la existencia de un error invencible por una equivocada representación de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes son la base de las alegaciones extemporáneas de la recurrente en punto a los vicios de consentimiento que denuncia pero la prueba practicada permite concluir que la parte actora realizaba sus propios análisis y actuaba en consecuencia con su criterio inversor.

Descendiendo al estudio concreto de la prueba practicada en la vista del juicio, observamos que, tras algún rodeo, el actor, don Samuel , en su interrogatorio, no penetró en el problema por el camino más corto. Se limitó a significar que le dijeron hasta la saciedad que era como un plazo fijo y que tenía la calificación de triple A. Aludiendo con ello a la anteriormente citada, doña Agueda , con quien frecuentemente tenía encuentros profesionales a los que acudía sin recelo, y también al director de la sucursal de cuyas declaraciones nos ocuparemos más adelante. Ya podemos anticipar que su gestora de banca personal, la testigo aludida ni le disuadió ni le convenció para realizar la compra. Como veremos, la Sra. Agueda ciertamente no le desaconsejó la inversión, tanto es así que, según refirió, sus padres las habían comprado, pero tampoco suscitó el equívoco tan encarecido por la recurrente. Por eso, la idea de la confusión por una equivocada representación de la naturaleza y riesgos del producto no se puede compartir. Doña Agueda , cuya relación gestora se remonta a más de 20 años asistía, pero no sustituía, la voluntad de la parte recurrente. Tal y como hemos dejado sentado con anterioridad la parte actora no era ignorante. Esto lo prueba el hecho que, según dijo la testigo de la que venimos diciendo, hubo adquisiciones de otros productos que son réplicas del que nos ocupa, por ejemplo del banco Espíritu Santo o participaciones preferentes en dolares. La declaración de esta testigo, que fuera empleada y ahora prejubilada, es altamente reveladora en muchos aspectos, por ejemplo, en el relativo a que la adquisición de otras participaciones preferentes no era un suceso extraño en la práctica de la parte actora. Además, no creemos que su intercesión en la operación diera lugar a una incorrecta interpretación por parte del Sr. Samuel acerca del producto controvertido. Sin salir de esta declaración en la que quedó claro que el Sr. Samuel era un iniciado y cómo se gestó la compra por conveniencia del cliente y que salva la presencia de información escrita, la ignorancia del actor queda en severo entredicho. Sólo podemos subrayar el escepticismo que nos produce la idea de que en la mente de la parte actora tuviese un lugar de privilegio la idea de seguridad entendida como certidumbre acerca de la recuperación íntegra de la inversión. El convencimiento de la parte actora fue alcanzado sin injerencia de doña Agueda .

No se nos escapa que podemos mirar con algún recelo la declaración de esta testigo, que fuera empleada de la entidad, pero, en rigor, no hay motivos para la incredulidad subjetiva ni tampoco para apreciar un móvil espúreo en su declaración. Ayuda a formar esta convicción el hecho de que a la testigo llegó a confiarle, ya que estaban entre amigos, su intención de crear una institución de inversión colectiva para una mejor distribución de sus inversiones con el menor coste fiscal. La declaración de doña Agueda da fe de este intento de encuentro con la cúpula del Bankipime. En definitiva podemos concluir que la asignación particular de recursos en el montante que nos ocupa, 201.000 euros, dependió en exclusiva del entendimiento y voluntad de la parte actora y de sus conocimientos. En esta ocasión, según se desprende con claridad de la extensa y elocuente declaración de doña Agueda , quien se explayó en referir de forma que juzgamos fidedigna como el actor sabía de la naturaleza y riesgos del producto. La credibilidad de sus afirmaciones viene corroborada por la ausencia de móviles espúreos o de animadversión personal. La intención didáctica es clara sin que se aprecie una intención o tendencia hacia determinado valor espoleada por el denominado bonus o retribución variable de la empleada vinculada a unos determinados objetivos de negocio en conjunto sin vinculación probada a determinados valores que, repetimos no se ha acreditado que formasen parte de la cartera de inversiones de Bankpime, S.A. No hay tal determinismo y, en definitiva, la suscripción de la orden de compra no tuvo como presupuesto casualizado el juicio interesado o venal de la comercializadora quien no omitió dolosamente circunstancia alguna por ella conocida que pudiera influir en la valoración del riesgo realizada por la parte demandante. Tampoco se aprecia inexactitud alguna respecto a la descripción de la naturaleza del producto y de sus riesgos.

Así, hemos de aclarar enseguida que, por las circunstancias relatadas y, por la evidencia que nos muestra el historial inversor, no podemos entender que se haya producido dolo o error sobre el alcance, contenido y significado de la operación en los términos aducidos en la demanda. No hubo una injerencia determinante de los empleados de la banca personal para entender que se produjo el error o la reticencia dolosa. La transacción se realizó en el mercado de negociación de este tipo de activos y, en consecuencia sujeta a los vaivenes de las cotizaciones en el mercado. En definitiva que el consentimiento fue válido por tener, al tiempo de la suscripción, toda la información relevante ofrecida por su gestora personal quine no captó su confianza hasta el extremo de conseguir la firma de la orden de suscripción con reticencia dolosa. La parte actora no fue empujada a suscribir la orden de compra por una recomendación personalizada maliciosa por reticente ni tampoco inexacta por una carencia de información. A juicio de este Tribunal fue una decisión libérrima y espontánea de la parte actora contando con toda la información disponible a su alcance realizada con pleno entendimiento y voluntad. Nos resulta imposible aceptar que la parte actora reniegue ahora de la suscripción de unos valores con apoyo en un comportamiento artero del personal de banca privada con el que venía desarrollando con frecuencia su actividad. Las circunstancias, de la persona del suscriptor, del tiempo en que se realizó la operación y del ámbito de banca privada en el que se trabó la relación de confianza aconsejan esta decisión. En la documentación aportada a las actuaciones aparecen una serie de actos de inversión que se repiten convirtiéndose en hábito inversor. Estas razones de experiencia son datos de hecho que acusan una experiencia y componen un conjunto de inversiones alejadas de la simple imposición a plazo fijo.

Por la declaración del otro testigo, el director de la sucursal en la oficina de Gran Vía, don Ángel Jesús , pese a que nunca fue el gestor de la parte actora, hemos podido conocer que reconoció que se realizaban tareas de asesoramiento financiero a través de un denominado departamento de análisis que realizaba recomendaciones de inversión vía listado. No entendemos cómo en esta forma de proceder se muestre una capacidad sugeridora tal que nublara el entendimiento del demandante haciéndole concebir una noción equivocada del tipo de producto que nos ocupa. Con lo cual concluimos que la adquisición no se corresponde con la idea de que la parte actora secundaba fielmente las recomendaciones del personal de red de la denominada banca privada. Por otra parte, la calificación otorgada por un mediador reputacional como es la agencia de calificación que le otorgó la denominada triple A generó la confianza del actor sobre la que se basó la dación de crédito por éste realizada en el emisor.

Aunque lo hasta ahora por sí sólo no dice todo pero, acompañado por los oficios remitidos por las entidades de crédito que aparecen en las actuaciones, dice mucho acerca del perfil inversor de la parte demandante. Junto a lo expuesto y pese a que los oficios no se practicaron con la plenitud exigible resultan suficientes para definir nítidamente un perfil que no se compadece con el que se refleja en la demanda.

La presencia de una serie de contratos de depósitos y custodia de valores denuncian la figura de un perfil que no es el de un simple ahorrador acomodaticio a los magros intereses de las imposiciones a plazo fijo. Las referencias que nos ofrece el listado de contratos de custodia de valores de la parte demandante tampoco sugieren una baja cultura financiera. En conjunto ofrecen una fuerte resistencia a la idea de un perfil conservador. Con lo cual tampoco se sostiene la idea del equívoco sostenida por la parte demandante, ni tampoco la de impericia en este tipo de operativa.

No podemos obviar la predisposición que, de ordinario, subyace en este tipo de demandas en las que se ejercita la acción de anulación de la orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Kaupthing fechada el 13 de julio de 2.007 bajo el entendimiento de que las entidades de crédito, como la mercantil Bankpime, S.A. indujeron a error a la parte actora como consecuencia de haberle proporcionado muy poca información y además de pésima calidad. No obstante, la doctrina del Tribunal Supremo es clara pero con matices que surgen del caso concreto que se está examinando. La doctrina del perfil inversor ha dejado sentir sus efectos en las sentencias de 30 de junio de 2.015 y 21 de julio del mismo año . La enseñanza que nos dejan estas sentencias del Tribunal Supremo entendemos que resulta por entero de aplicación al caso que nos ocupa en el que aparece una experiencia inversora y unos conocimientos financieros que consienten una toma de decisiones consciente de los riesgos asumidos. El perfil de ahorrador conservador ajeno a todo tipo de conocimiento financiero para entender las consecuencias inherentes a las peculiares características del producto y su particular complejidad no se ha revelado según la prueba practicada. Esos modestos conocimientos y ese nulo afán especulativo han quedado desacreditados por la prueba practicada en la instancia inferior.



CUARTO. -. Con carácter subsidiario se ejercita por la parte recurrente la acción de daños y perjuicios en reclamación del menoscabo patrimonial experimentado como consecuencia del negligente actuar de la demandada al contravenir esta entidad de crédito sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información. Así, la parte recurrente se considera una víctima de la conducta negligente de la entidad de crédito comercializadora por entender que se ha producido el incumplimiento por ésta de las obligaciones anudadas a su condición de comisionista. Las razones turbias alegadas en su demanda relativas a un supuesto conflicto de intereses o a la venta de títulos propios de su cartera están en la raíz de su queja pero no encontramos razones para comprometer a la demandada en la ejecución del contrato derivando hacia ella algún tipo de responsabilidad contractual por negligencia. Incluso desde la perspectiva de juicio del ordenado empresario y leal representante que eleva el listón de la exigencia con respecto a la conducta exigida al buen padre de familia.

No se trata de presumir el abandono de un deber propio de la comercializadora; por el contrario, en este ámbito, acreditado por la prueba, la orientación ha de ser restringida y ceñida al concreto perfil del adquirente.

En efecto, no ha resultado acreditado que la entidad de crédito se constituyese en contrapartida de la parte actora bajo la idea de una operación de autocartera que no se ha abierto paso por la prueba practicada. La adquisición se realizó en el segundo mercado como se comprueba por la prueba testifical antes analizada y de ahí su precio que superaba al nominal o facial de los valores. El bonus tampoco ha quedado como un móvil espúreo que moviese a doña Agueda . Para agotar las cuestiones planteadas en este punto del recurso algún comentario merece la acción de responsabilidad también ejercitada por la parte actora quien, hasta la interposición de la demanda, no tuvo reacción alguna al conocer la pérdida de valor de su inversión. Por todo lo dicho hasta el momento es fácil entender que esta Sala no tiene convicción alguna de que en el decurso de la inversión se produjera acto alguno reprochable en términos de culpa en cualquiera de sus grados que se pueda reprochar a la comercializadora.

Como hemos dejado expuesto con anterioridad no hay rastro alguno, señal o signo inequívoco de un comportamiento falto de la exigible y elevada diligencia que reclama la prestación de este tipo de servicios de inversión prestados por profesionales. Aplíquese la regla de conducta que se quiera, más o menos exigente según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, no encontramos cómo anudar la responsabilidad que se pretende y su secuela indemnizatoria a los hechos probados en la instancia inferior.

Desde esta perspectiva canónica la conducta de la comercializadora tampoco es susceptible de reproche. Si volvemos a repasar los hechos acreditados a la luz contrato de asesoramiento bancario en el que, al decir de la recurrente, no se respetó ni el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ni el reglamento recogido en el Real Decreto 629/1.993 y su anexo relativo a las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios que, al tiempo de la suscripción de la orden de compra, disciplinaban las normas de conducta de las entidades que prestaban servicios de inversión no se vislumbra asomo alguno de responsabilidad por los efectos adversos que ha tenido la inversión desde la perspectiva de la recurrente. No se descubre por parte alguna que la demandada aumentase, siquiera sea ligeramente, el riesgo de mercado de la inversión. Si hubo algún tipo de consulta se debió realizar con doña Agueda de cuyo testimonio ya nos hemos ocupado.

Como hemos dicho más atrás, hubo inspiración o simple sugerencia pero no una seducción hasta el punto del engaño.



QUINTO. -. Conforme a los anteriores razonamientos el recurso deducido por la parte actora ha de ser desestimado. No obstante, las incertidumbres jurídicas puestas de manifiesto en el cuerpo de esta resolución aconsejan no imponer a la recurrente las costas causadas por su recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia numero de 1 de septiembre de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Zaragoza en el procedimiento ordinario 679/2.015, debemos revocar y revocamos la misma en los términos expuestos, todo ello con desestimación de la demanda deducida por los fundamentos aducidos en el cuerpo de esta resolución.

Respecto de las costas de esta segunda instancia no se realiza un especial pronunciamiento de condena debido a la controversia jurídica con respecto a la legitimación pasiva de la entidad de crédito demandada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del fondo del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Don Pedro deliberó, votó y no pudo firmar.