Sentencia Civil Nº 63/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 431/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 431-A/2008

Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante

Procedimiento: Juicio Verbal nº 186 de 2008 (Visitas)

SENTENCIA Nº 63 /2009

Ilmos. Sres. y Sra.:

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José Maria Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a trece de febrero del año dos mil nueve

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 431/2008) los autos de Juicio Verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante bajo el nº 186 de 2008 en virtud de recurso de apelación entablado por la demandante Dª Alejandra representada por la Procuradora Sra. Fuentes Tomás y asistida por el Letrada Sra. Leonis Caballero y por el demandado D. Cecilio representado por la Procuradora Sra. Peidró Doménech y asistido por la Letrada Sra. Antón Moreno.

Es también parte en esta causa el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante en los referidos autos tramitados con el nº 186 de 2008 se dictó con fecha 13 de mayo de 2008 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fuentes Tomas, en nombre y representación de Dña. Alejandra, contra D. Cecilio, representado por la Procuradora Sra. Peidro Doménech debo acordar las siguientes medidas en beneficio de la hija menor: 1º.- La hija menor de ambas partes, Jennifer , sometida a la patria potestad de la ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia del padre. 2º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio un sábado al mes, que en defecto de acuerdo será el primero de cada mes, de 12:00 horas a 20:00 horas , recogiendo y entregando a la menor en el domicilio paterno. Una vez transcurran los primeros seis meses, si el régimen se ha desarrollado con normalidad, se ampliará las visitas a un fin de semana al mes, de viernes por la tarde a domingo por la tarde, viajando la menor a Madrid, donde será recogida por la madre, debiendo abonar los gastos de desplazamiento de la menor (que en defecto de acuerdo se realizará en régimen de acompañamiento de menores o en compañía de su padre), por mitad entre ambos progenitores. Este régimen se continuará durante seis meses más y si cumpliese con normalidad, finalmente , además de los mencionados fines de semana, podrá tener consigo , asimismo, la menor, los siguientes periodos: - Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 al 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden. - Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Lo años impares al contrario. - Semana Santa.- Años Pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa. 3º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparo en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de la actora Sra. Alejandra y demandada Sr. Cecilio recursos que fueron admitidos a trámite y seguidamente interpuestos mediante escritos motivados.

La actora Sra. Alejandra interesó la parcial revocación de la Sentencia apelada en cuanto al régimen de visitas establecido y en el sentido que se acordase que durante los seis primeros meses la menor se trasladase a Madrid al domicilio materno un sábado al mes y si viajase en transporte público lo seria mediante el servicio de acompañamiento de menores en el primer tren o autobús siempre que no sea antes de las nueve de la mañana y volver el domingo en el primer tren siempre que este no sea antes de las nueve de la mañana.

El demandado Sr. Cecilio en su escrito de interposición de la apelación interesó la parcial revocación de la sentencia apelada y en el sentido de que se recogiesen los pedimentos que había deducido en su escrito de contestación a la demanda, y para el caso de ampliación del régimen de visitas de un fin de semana al mes que este se llevase cabo con traslado de la demandante a Alicante y únicamente a sus expensas y dejando sin efectos los periodos vacacionales " hasta que se verifique el cumplimiento del régimen de visitas por la actora"

De los escritos de interposición de los recursos se dio traslado a las respectivas contrapartes quienes oportunamente se opusieron a los pedimentos de contrario formulados.

El Ministerio Fiscal y por los motivos que expuso en el escrito presentado interesó la confirmación de la Sentencia apelada

Seguidamente se remitió la causa a esta audiencia Provincial , sección Sexta, que a su recibo incoó el oportuno Rollo bajo nº 431 de 2008, y en el que comparecieron las partes , siendo designado magistrado ponente.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación y votación de este recurso el día 10 de febrero de 2009.

Visto siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano

Fundamentos

PRIMERO.- Acepta y asume esta Sala las genéricas consideraciones que se contienen en la Sentencia apelada, en concreto en el segundo de sus fundamentos de Derecho, referidas sobre todo al principio del denominado favor "filii" o favor " minoris" que, como preponderante sobre el unilateral interés de los padres, debe de presidir las decisiones que adopten los Tribunales con relación a la guarda y custodia y ejercicio de la patria potestad sobre los menores, y en lo que lo que afecta al presente caso al régimen de comunicación de los hijos con el progenitor no custodio, consideraciones que pueden servir efectivamente para encuadrar la resolución de la única cuestión que ha sido objeto de debate en esta alzada como la concreta motivación contenida en la Sentencia apelada a lo largo del tercero de sus fundamentos de Derecho , para justificar el establecimiento del oportuno y necesario régimen de comunicación y menor y su madre quien no ostenta la permanente custodia y su madre, régimen que se plasma y detalla en su fallo, pues no debe de olvidarse que tal como entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido del Art. 39.3 de la C. E. y 94 y 160 entre otros del Código Civil, el Derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra , como propio Derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos habiendo señalado por ello la ST.S.. de fecha 30 de abril de 1991 que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos , una de cuyas manifestaciones es el Derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 160 del Código Civil .

Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia , prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

En este caso el juzgado "a quo", teniendo en cuenta

a) las concretas circunstancias concurrentes relativas al dilatado periodo de tiempo durante el cual se ha interrumpido y no ha existido por ello de "facto" la relación madre e hija,

b) la edad de la menor

c) el distinto y en alguna medida distante domicilio de los progenitores

d) la existencia de familia materna extensa , hijos de la madre, con quienes deben de iniciarse a través del régimen de visitas, una relación afectiva y de fraterno afecto y mutuo conocimiento,

e) incluso la capacidad económica de los progenitores y sus necesidades a los fines de sufragar los gastos de desplazamiento de la hija común y por otra parte valorando acertadamente, y forma ponderada, la prueba practicada , interrogatorio del demandado, la pericial psicológica unida a autos, y también la exploración de la menor que se recoge en el folio 85 de esta causa esta causa ha establecido un concreto, pero prudente y por ello acertado régimen de visitas y comunicación madre e hija, ciertamente limitado en su inicio pero progresivo si el mismo se desarrollase con normalidad cual se previene en la Sentencia apelada, todo ello atendiendo en definitiva al superior interés de la menor, motivación la desarrollada en la Sentencia apelada que esta Sala estima no se ha desvirtuado en esta alzada con base en las alegaciones de las partes recurrentes, atinentes mas bien, y tan solo a salvaguardar sus particulares , por lo que procede en definitiva, confirmar la decisión del Juzgado de instancia que fue conforme además con el informe, emitido en el acto del juicio, por el Ministerio Fiscal, y que en esta segunda instancia solicita consecuentemente la ratificación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- - En lo que afecta las costas procesales de esta segunda instancia dado que se desestima tanto el inicial recurso que interpuso la actora como el articulado por los demandados absueltos que sin embrago impugnaron formalmente algunos particulares de la Sentencia resolutoria de la primera instancia no procede dictar especial o concreto pronunciamiento de condena para ninguna de las partes y a tales efectos, el cual se hallaría amparo por la genérica previsión contenida en el Art. 398.1 de la Ley de E Civil puesto que se estima debe de operar, y con relación a ambas condenas el efecto neutralizante o compensatorio al que alude la doctrina jurisprudencial (S.S.T.S. de fechas 23 de febrero de 2000 ó 31 de enero de 2002 ) y que deriva de elementales razones de lógica aplicatoria de los dictados legales y hasta de la equidad.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Alejandra y D. Cecilio contra la Sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2008 por el juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante resolución que confírmanos, todo ello sin dictar especial pronunciamiento en lo que afecta a las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.