Sentencia Civil Nº 319/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 501/2007 de 11 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 319/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Diez

MAGISTRADO: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a once de julio de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de divorcio contencioso número 1312/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Salvador, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de apelante, representado por la Procuradora Dña. Rosa Martínez Brufal y dirigido por el Letrado D. Félix Sánchez Sánchez, y como parte apelada Dña. Catalina, representada por el Procurador D. Félix M. Pérez Rayón, bajo la dirección de la Letrada Dña. Mercedes Alonso García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1312/06, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Féliz Miguel Pérez Rayón, en nombre y representación de Dña. Catalina, contra D. Salvador, por lo que: 1º) Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas: 1.1 El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Eduardo , Gregorio y Leonardo será conjunto, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre, Dña. Catalina. 1.2 El régimen de visitas establecido a favor del padre, D. Salvador, consistirá en: 1.2.1-Fines de semana alternos: .-viernes: desde la hora de salida del colegio hasta las 20.00 horas, con recogida en el domicilio de la abuela materna. -sábado y domingo: desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, con recogida en el domicilio materno o en el lugar en el que estén desarrollando actividades extraescolares los menores y entrega en el domicilio de la abuela materna. 1.2.2-Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes (julio o agosto) en verano, eligiendo el periodo a disfrutar, en caso de desacuerdo , el padre los años pares y la madre los años impares. 1.3 Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Elche (Alicante), Partida de Alzabares Bajo , polígono NUM000, nº NUM001, a doña Catalina y sus hijos. 1.4 D. Salvador deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la cantidad de 1.050 euros (350 euros por hijo), que deberá ingresar en la cuenta nº NUM002, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que le sustituya en un futuro. Igualmente , deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios. 1.5 D. Salvador deberá satisfacer mensualmente, durante 2 años, en concepto de pensión compensatoria para su esposa, la cantidad de 300 euros, que deberá ingresar en la cuenta nº NUM002 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que le sustituya en un futuro. 2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente, esto es, el de separación de bienes. 3º) No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 501/07, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de julio de 2007 en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio , magistrado de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche declaró el divorcio del matrimonio formado por Dña. Catalina y D. Salvador fijando entre otros efectos la obligación del esposo de satisfacer mensualmente en concepto de pensión de alimentos a los tres hijos menores habidos en el matrimonio la cantidad de 1.050 euros (350 euros por cada hijo), concediendo a la esposa en concepto de pensión compensatoria a cargo de D. Salvador, la cantidad de 300 euros mensuales durante dos años.

Contra dicha resolución, la representación procesal de D. Salvador, denuncia error en la valoración de la prueba y error de enjuiciamiento en lo relativo al lugar de entrega y recogida de los menores, a la pensión compensatoria que ha sido reconocida a la esposa , así como a la cantidad que por pensión de alimentos ha sido establecida por la Magistrada a quo.

SEGUNDO.- En esencia, mantiene el recurrente que en la Sentencia de instancia se acuerda que los menores deban ser restituidos por el padre en el domicilio de la abuela materna, sin que comprendan la razón de esta medida, señalando que lo normal, lógico , común y recomendable es hacerlo en el domicilio habitual de los menores.

Respecto a la pensión compensatoria aduce que la Resolución de instancia no ha tenido en cuenta que el matrimonio estuvo regido por el régimen de separación de bienes libre y voluntariamente decidido por lo cónyuges, siendo por lo tanto aplicable el artículo 1435 del Código Civil, explicando que la pensión por desequilibrio económico cabe cuando la posición económica de uno de los cónyuges se ve desequilibrada y empeora su situación y sus expectativas tras la ruptura, lo que según afirma es incompatible con el hecho de que desde hace más de 13 años los cónyuges estén llevando una vida económica independiente, lo que unido a la edad y estado de salud de la esposa, su cualificación profesional, probabilidades de acceso a un empleo , la dedicación pasada y futura a la familia y la ausencia de colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge , así como dado el caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, debe conducir a la revocación de la Sentencia declarando no haber lugar a la pensión compensatoria.

Por último , respecto a la cuantía de la pensión de alimentos alega que la misma debe ser reducida, porque la Magistrada a quo no ha tenido en cuenta que el apelante está abonando mensualmente la hipoteca que grava la vivienda donde conviven los hijos con la madre, lo que supone una contribución a las cargas del matrimonio en especie. Mantiene también que ha visto reducidos sus ingresos debiendo tenerse en cuenta que su actividad laboral es la de comercial y puede haber años en que perciba mayor salario, como ocurrió en el año 2005, y otros en los que estos ingresos desciendan como ocurre durante el año 2006, por lo que concluye que dados los ingresos actuales del esposo la pensión de alimentos a los hijos debe quedar reducida a la cantidad de 250 euros por hijo.

TERCERO.- Comenzaremos con el lugar de entrega y recogida de los menores que el apelante considera debe realizarse en el domicilio en el que conviven los hijos y la madre, y no en el domicilio de la abuela materna.

Este Tribunal, ha tenido la oportunidad de visionar el acto de la vista del divorcio en el conveniente soporte audiovisual, y lo cierto , es que las declaraciones realizadas por la esposa y por el esposo, evidencian sin lugar a dudas que existe una gran tensión y conflictividad entre las partes , situación que también se pone de manifiesto en el propio escrito del recurso de apelación, así como en el escrito de oposición al mismo.

Esta situación conflictiva, aconseja mantener el lugar de recogida y entrega de los menores fijada en la Sentencia de instancia, porque en nada perjudica al recurrente ni a los menores, y sí puede evitar situaciones que podrían afectar a estos, dadas las malas relaciones existentes entre los padres, y de las que desgraciadamente, podrían ser testigos los hijos, con el consiguiente daño emocional que ello les podría acarrear , por ello procede desestimar el primer motivo del recurso.

CUARTO.- Sobre la pensión compensatoria, hemos de decir que no aprecia esta Sala el error en la valoración de la prueba, ni el error de enjuiciamiento que se denuncia por el recurrente.

La valoración conjunta de las pruebas practicadas , constatan la existencia de efectivo desequilibrio en perjuicio de la esposa como consecuencia de la crisis matrimonial que determinó en la Sentencia de divorcio que hoy se recurre, ello pese a que el régimen económico matrimonial fue el de gananciales durante tres años, pasando con posterioridad a ser el de separación de bienes tras el otorgamiento de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales otorgada el día 28 de junio de 1993, sin que conste adjudicación de bien alguno a la esposa, desconociendo si de haberle adjudicado algún bien, éste tiene carácter productivo, lo que niega la apelada en su escrito de oposición al recurso. Además de ello, ha sido la esposa la que durante la duración del matrimonio se ha dedicado al hogar y cuidado de la familia, no realizando actividad laboral alguna desde que nació el primero de los hijos -Eduardo- en el año 1996 , permaneciendo en esta situación hasta el año 2003, lo que permitió al esposo el desarrollo de su actividad laboral manteniendo las necesidades de la familia, y sin que el hecho de que Dña. Catalina desde el año 2003 haya desempeñado alguna actividad laboral a tiempo parcial , sea suficiente para revocar la sentencia, entre otras razones, porque la Magistrada a quo, tras valorar todas las circunstancias concurrentes concluyó en la existencia de desequilibrio económico, estableciendo una pensión compensatoria de 300 euros pero con una duración de 2 años , razonamientos que comparte esta Sala y que debe conducirnos a desestimar este motivo del recurso, en atención a las circunstancias personales de la esposa que tiene 37 años de edad, a la dedicación prestada a la familia, a la duración del matrimonio -17 años- , a la cualificación profesional de la esposa y posibilidades de acceso a empleo limitado por la actividad laboral desarrollada, así como valorando también al caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro. No consta que la esposa realice actividad laboral , ni reciba percepción económica alguna , frente a la capacidad económica del demandado, que es titular de un bien de naturaleza inmobiliaria con carácter privativo, que percibió en el año 2005 un salario de 64.447,73 euros, percepciones, que aunque afirma reducidas en el ejercicio 2006, de existir, tienen un mero carácter transitorio , y que le permitieron además de asumir las cargas familiares, incrementar su patrimonio personal -sobre todo tras el otorgamiento de la capitulaciones matrimoniales realizadas transcurridos 3 años de la celebración del matrimonio -, asumiendo también el pago de las amortizaciones del préstamo hipotecario que grava la finca de la que es titular.

QUINTO.- Respecto a la disminución de ingresos económicos que dice sufrir el recurrente durante el año 2006, causados, según expuso en el acto de la vista por la venta de otros productos dentro del ramo del seguro, hemos de decir que no consta en la causa prueba alguna que acredite que se haya visto obligado por la compañía aseguradora Mapfre a vender esos productos, afirmación que hubiese sido de fácil acreditación , pero en todo caso, aún admitiendo esta afirmación y la pérdida de ingresos que consta documentada en la causa, esta minoración, como afirmó el propio apelante en la vista y declara la Sentencia de instancia, es tan sólo transitoria, al obedecer a que ahora abarca nuevos ámbitos del seguro que todavía no sabe vender, pero que en un tiempo cercano cuando haya aprendido a venderlos volverá a percibir más incentivos, lo que determina que se considere adecuado el establecimiento de la pensión compensatoria en la cuantía y duración fijado en la instancia, así como el importe establecido en concepto de pensión de alimentos para los tres hijos menores habidos en el matrimonio a cargo del esposo , que debe mantenerse en esta alzada, sin que pueda entenderse el pago de la hipoteca por parte del esposo, como una contribución a las cargas del matrimonio en especie, dado que la citada vivienda es un bien privativo de éste, y por lo tanto, sólo él será el beneficiario cuando el préstamo hipotecario haya sido totalmente abonado y cancelado , sin que en consecuencia proceda atender esta alegación.

En definitiva, no existiendo error alguno en la apreciación que del conjunto de la prueba practicada ha sido realizada por la Magistrada de instancia, tan sólo resta desestimar íntegramente el recurso interpuesto.

SEXTO.- Dada la naturaleza y especiales características de este tipo de procesos no se imponen las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, en fecha 26 de enero de 2007, y en consecuencia , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, sin hacer expresa declaración respecto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.