Sentencia Civil Nº 43/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 158/2007 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 43/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: Dª Encarnación Caturla Juan

MAGISTRADO: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a dos de marzo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso nº 712/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Dña. Ana Palazón Balboa Saura y dirigido por la Letrada Sra. Dña. Isabel García Ruiz, y como parte apelada Doña María Angeles, representada por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado con la dirección del Letrado Sr. Berenguer Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número seis de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 21-10-05 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por el procurador Sr. Martínez Hurtado, en nombre y representación de Dª. María Angeles contra su cónyuge D. Rafael, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 20 de julio de 2002, con ratificación de las medidas adoptadas en el auto de medidas provisionales de fecha 18 de julio de 2005 antes transcritas , y sin hacer especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 158/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y las apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27-02-07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio, magistrado Suplente de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante interpone recurso de apelación que circunscribe únicamente en la no concesión por parte de la Juzgadora de instancia del derecho a pernoctar del hijo menor con el padre los fines de semana alternos que le correspondan, así como durante los periodos vacacionales, quedando obligado a retornar al menor a casa de la madre o a la de los abuelos a las 20 horas de la tarde para recogerlo al día siguiente a las 10 de la mañana con el trasiego que ello supone para el niño, por lo que considera que el régimen de visitas acordado es insuficiente para el normal desarrollo de las relaciones paterno-filiales entre el padre y su hijo de 15 meses.

Por su parte la apelada interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del niño de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, ratificada por España por Instrumento de 30 noviembre 1990 establece que 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables , que tal separación es necesaria en el interés Superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el Derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio , la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede , a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. Por su parte el artículo 39 de la C.E . establece que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran , asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su Estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3 . Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus Derechos. Además , los artículos 1, 2 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 sobre protección jurídica del menor establecen lo siguiente; Artículo 1. Ambito de aplicación. La presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad. Artículo 2 . Principios generales. En la aplicación de la presente Ley primará el interés Superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo , cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo. Artículo 11. Principios rectores de la acción administrativa. 1 . Las Administraciones públicas facilitarán a los menores la asistencia adecuada para el ejercicio de sus Derechos. Las Administraciones públicas, en los ámbitos que les son propios articularán políticas integrales encaminadas al desarrollo de la infancia por medio de los medios oportunos, de modo muy especial, cuanto se refiera a los Derechos enumerados en esta Ley. Los menores tienen Derecho a acceder a tales servicios por sí mismos o a través de sus padres o tutores o instituciones en posición equivalente, quienes a su vez, tiene el deber de utilizarlos en beneficio de los menores. Se impulsarán políticas compensatorias dirigidas a corregir las desigualdades sociales. En todo caso , el contenido esencial de los Derechos del menor no podrá quedar afectado por falta de recursos sociales básicos. Las Administraciones públicas deberán tener en cuenta las necesidades del menor al ejercer sus competencias, especialmente en materia de control sobre productos alimenticios, consumo, vivienda, educación, sanidad, cultura, deporte, espectáculos , medios de comunicación, transportes y espacios libres en las ciudades. Las Administraciones públicas tendrán particularmente en cuenta la adecuada regulación y supervisión de aquellos espacios, centros y servicios , en los que permanecen habitualmente niños y niñas , en lo que se refiere a sus condiciones físico-ambientales, higiénico-sanitarias y de recursos humanos y a sus proyectos educativos, participación de los menores y demás condiciones que contribuyan a asegurar sus Derechos. 2. Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos, los siguientes: a) La supremacía del interés del menor. b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés. c) Su integración familiar y social. d) La prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal. e) Sensibilizar a la población ante situaciones de indefensión del menor. f) Promover la participación y la solidaridad social. g) La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas.

De la citada normativa se desprende la imposibilidad de negar el Derecho de los progenitores a mantener relaciones con sus hijos de un modo regular, con la excepción de que sea contrario al interés del niño , siendo tan sólo posible limitar tal sistema cuando se den graves circunstancias -en cualquiera de los progenitores- que lo aconsejen o cuando se incumplan de modo reiterado los deberes Impuestos por resolución judicial, sin que sea posible limitarse a la corta edad del hijo como obstáculo para que le hoy apelante pueda pernoctar con él , siendo necesario que se justifiquen las razones precisas por las que se considera que no es posible establecer un régimen de visitas normalizado y amplio que incluye dicha pernocta.

TERCERO.- Veamos, la Resolución de instancia fundamenta su decisión en que las relaciones entre el padre y el hijo no han podido desarrollarse con normalidad por haberse producido la ruptura matrimonial cuando el hijo contaba con tan sólo 9 meses de edad, por lo que el régimen de visitas establecido supone la adecuada instauración de un programa que permitirá el desenvolvimiento de lazos de afectividad entre padre e hijo que requieren que desde una edad temprana el niño pueda pasar con él varios días pues en caso contrario se corre el peligro de que el niño se sienta siempre ajeno a la vida cotidiana de su padre. SI las relaciones de convivencia, más allá de la mera visita de unas horas, se instauran desde los tres años y, con mayor intensidad, existirán mayores posibilidades de que la presencia paterna adquiera la importancia que debe tener en la educación y formación integral de la personalidad del menor , y todo ello atendiendo siempre a que los niños de corta edad precisan de un entorno estable, de una rutina, de unos cuidados que sólo la madre les puede proporcionar.

Los razonamientos que contiene la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche son, a juicio de esta Sala, insuficientes para confirmarlos en esta alzada, principalmente porque a la fecha de resolver el recurso interpuesto Javier tiene ya 2 años y seis meses , y del detenido análisis del conjunto de la prueba no existe ni un solo elemento que nos permita inferir que pernoctar con su padre pueda ir en contra del interés del menor, a sensu contrario, hemos de decir que un padre está tan capacitado como una madre para cuidar de su hijo, en cualquier edad -con la excepción del período de lactancia- y el interés del menor debe pasar por el establecimiento de un amplio, fluido y flexible régimen de visitas que le permita disfrutar de ambos progenitores, por ello debe estimarse el presente recurso y dejar sin efecto la restricción impuesta en la Sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, no procede hacer ningún pronunciamiento dadas las excepcionales circunstancias concurrentes en los procedimientos matrimoniales.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rafael contra la Sentencia dictada el 21-10-05 por el juzgado de primera instancia número seis de Elche y debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de incluir el derecho de pernocta en el régimen de visitas establecido por la Sentencia de instancia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.