Sentencia Civil Nº 504/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 544/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA NUMERO 504/07

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrada: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a treinta y uno de octubre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 634/03, sobre Juicio Cambiario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por ambas partes, por la parte demandante D. Jose Francisco, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Ruiz Martinez y dirigida por el letrado Sr. Alarcón Botella, y por la parte demandada D. Fidel, representado por el Procurador Sra. Sánchez Orts con la dirección del Letrado Sr. Sánchez Orts.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torrevieja en los referidos autos , se dictó Sentencia con fecha 2 de enero de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda de oposición al juicio cambiario formulada por la Procuradora Mª Carmen Fernández Laorden, actuando en nombre y representación de Fidel, frente a Jose Francisco, debo desestimar la demanda de juicio cambiario formulada por la Procuradora Julia Salgado López en nombre y representación de Jose Francisco contra Fidel, cancelándose en su caso los embargos que se hubieren trabado. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y por la demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 544/07 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de octubre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos recuerda entre otras muchas la SAP de Alicante el 12 de abril de 2006 que "la doctrina jurisprudencial otorgada con ocasión de pronunciamientos en materia de juicio ejecutivo cambiario (trasladable como se ha dicho en el análisis de los motivos de oposición al amparo del art. 67 de La Ley Cambiaria y del Cheque no alterado sustancialmente en su configuración por lo que a excepciones extracambiarias se refiere y a los efectos que nos ocupa) viene reconociendo con carácter general la posibilidad de alegar la citada excepción pero siempre y cuando la misma se refiera a un incumplimiento total, esencial, patente y/o categórico de las obligaciones asumidas por la parte ejecutante ("exceptio non adimpleti contractus"), no pudiendo, sin embargo, encajarse en el marco legal del juicio sumario ejecutivo los supuestos de incumplimientos contractuales parciales , irregulares o defectuosos ("exceptio non rite adimpleti contractus") en cuanto se configuran como cuestión compleja que queda fuera de los presupuestos de la admitida excepción de incumplimiento total del contrato, y ello en cuanto la inclusión de la citada exceptio non rite adimpleti contractus constituiría una desnaturalización de la acción base de proceso sumario, desbordando con ello el cauce procesal de este procedimiento de ámbito de cognición limitado en el que la cuestión de fondo ha de tratarse con la sumariedad y limitaciones que su propia naturaleza impone y que justifica el tenor del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque (en este sentido, reseñar la reiteradísima doctrina establecida de forma generalizada en el marco del anterior ejecutivo, y en interpretación del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, por las Audiencias Provinciales en sus resoluciones, como, a título de ejemplo y sin afán de exhaustividad, SSAP de Asturias 30-4-1992 EDJ 1992/13614 , Girona 27-4-1992 EDJ 1992/13721, Zaragoza 29-10-1992 , Córdoba 15-1-1993 y 21-9-1994, Madrid 9-12-1993, Almería 17-3-1993, Granada 27-2 y 28-9-1993, Murcia 15-1-1994, León 14-1 EDJ 1994/7555 y 24- 10-1994, así como 1-3-1996 ,, Jaén 8-11-1994, Málaga 21-3 y 29-6-1994, Navarra 22-11-1994 y 3-2- 1995, Zamora 20-11-1994, Cáceres 11-10-1996 , Alicante 1-2-1995 , 5 y 12-11-1999 EDJ 1999/45615,17-12-1999,18-2- 2000 E.D.J. 2000/7532,26-10-2000, 13-9-2001 EDJ 2001/45724, etc ).".

Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, se impone la estimación del recurso, pues aparte de que en su oposición nada alega sobre eventuales defectos constructivos, aún admitiendo tal medio de defensa , tenido en cuenta en la instancia, lo cierto es que a la vista del dictamen pericial y de las propias manifestaciones del perito en el acto de la vista, lo único que surge con claridad es la existencia de ciertas deficiencias que requieren reparaciones puntuales, no estando demostrada mala ejecución en estructura y cimientos que exigiera obras de reparación y consolidación , lo que, en función de su gravedad y extensión , sí podrían implicar sustancial incumplimiento contractual susceptible de ser opuesto en el juicio cambiario.

Por otra parte , no consta probada la imposibilidad jurídica de cumplimiento que se opone, pues no consta que existan impedimentos urbanísticos que impidan la concesión de la correspondiente licencia de edificación, de hecho reconoce el ejecutado y dueño de la obra que no ha sido objeto reclamación alguna de tipo administrativo por este motivo. Tampoco consta impedimento alguno al otorgamiento de las escrituras públicas que restan, una vez que se den los pasos previos necesarios, realizándose el exigible proyecto de ejecución, cuya inexistencia conocía el ejecutado dueño de la obra. Las casas están terminadas a falta sólo de algunos retoques finales y pintar algunas zonas en las tres últimas de ellas. Es al dueño de la obra a quién corresponde tramitar el enganche a los suministros correspondientes.

Por lo que se refiere a la quinta vivienda , sólo constan algunos tratos previos que no desembocaron en contrato de ejecución alguno, sin perjuicio de la entrega de una pequeña cantidad para adquisición del solar donde se iba a ubicar esa vivienda. Finalmente, no dejan de ser ilustrativas de la situación existente entre los aquí litigantes , las manifestaciones de los testigos que intervinieron como hombres buenos en el intento de composición extrajudicial, al afirmar que una vez examinados todos los documentos, cuentas y recibos, existía un saldo a favor del ejecutante.

En definitiva, la falta de provisión de fondos asociada a incumplimiento sustancial como excepción extracambiaria, no puede prosperar, por lo que procede la estimación del recurso, y con ello la desestimación de la impugnación formulada de contrario sobre costas , la revocación de la sentencia apelada y acordar la continuación de la ejecución inicialmente despachada.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante, así como desestimada la impugnación formulada de contrario, procede la continuación del despacho de ejecución, con imposición de las costas causadas en la instancia y de su impugnación en esta alzada al ejecutado recurrente, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las del recurso del ejecutante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Francisco, y desestimando la impugnación formulada de contrario por la representación procesal del ejecutado don Fidel, contra la Sentencia del juzgado de Instrucción número 4, antiguo mixto número 5 de Torrevieja, revocamos la misma y en su lugar, mandamos seguir adelante la ejecución despachada contra don Fidel, hasta hacer trance y remate de los bienes embargados y que pudieran embargarse, y con su producto entero y cumplido pago al demandante de la cantidad de 19.119,03 ?-equivalentes a 18.030 ? de principal , 1089 ,03? en concepto de gastos bancarios-, más otros 5735,70 ?, para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior y definitiva liquidación. Con expresa imposición de las costas de primera instancia y de la impugnación del recurso a la parte ejecutada , y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia respecto del recurso del ejecutante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.