Sentencia Civil Nº 116/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 296/2007 de 04 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 116/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Díez

MAGISTRADA Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a cuatro de abril de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 308/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Ángel Jesús, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Ferrández Marco y dirigida por el letrado Sr. Segarra Vicens, y como apelada D. Isidro, representado por el Procurador Sr. Martinez Hurtado con la dirección del Letrado Sr. Vives Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 31/7/06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente Sentencia debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Vera Saura en nombre y representación de D. Isidro contra D. Ángel Jesús representado por la Procuradora Sra. Devesa Partera, y en consecuencia debo condenar y condeno a D. Ángel Jesús a que abone a D. Isidro la cantidad de trece mil cuatrocientos euros, intereses legales desde la interposición de la demanda, que será incrementado en dos puntos desde la presente, así como al pago de las costas causadas en este juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 296/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3/4/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente entendiendo haberse practicado errónea valoración del material probatorio obrante en los autos de instancia, siendo preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos Juzgadores y no de las partes que litigan , a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses -TS 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 - , precisando , incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué el Juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido, pero, sin embargo, esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, habida cuenta de que , según constante doctrina jurisprudencial, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius".

Así lo recuerda la STS de 11 de octubre de 2006 al afirmar que "el recurso de apelación (Sentencias de 6 de julio de 1952 , 11 de julio de 1990 , 13 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993, entre otras muchas) , en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, aunque dicha transferencia no se produzca de modo incondicionado y absoluto, sino con limitaciones que no son aquí de destacar , dado que en la materia a que se refiere, y en los términos en que se ha planteado el caso, no cabe duda de que la Sala ha podido conocer y resolver las cuestiones suscitadas", es decir, la Sala de apelación no queda vinculada por la valoración de la prueba que se realiza en la primera instancia.".

Por otra parte , la STS de 5 de Octubre de 1998 afirma que " si la resolución de primera instancia es acertada , la de apelación, que la confirma , no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso , fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la Sentencia por remisión (aparte de otras, S.S.T.S. 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )".En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que:"una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 ).".

En el caso que nos ocupa, estimamos correcta la valoración de la prueba efectuada por la Sentencia apelada y a ella nos remitimos, salvo en el particular de la denunciada defectuosa ejecución de la obra, por las razones que a continuación especificaremos, pues consideramos que efectivamente fue parcialmente mal ejecutada por el contratista demandante.

SEGUNDO.- Para decidir sobre esta concreta controversia, conviene empezar recordando con la S.T.S. de 20 de noviembre de 2001 que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas , en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente , sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Pues bien , la "exceptio non rite adimpleti contractus" , que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio SST.S. de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005, 12 junio 1998, 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir , aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

En consecuencia, lo procedente es que, una vez demostrado el cumplimiento defectuoso, en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y , una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Sin olvidar, que con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el "excipiens" no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraida por el demandante , sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86, 16.4.91 y 20.12.93 ).

Además, esta excepción, por su propia naturaleza y finalidad, que no es otra que la antes expuesta, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, esto es , por vía de excepción y no de acción, siendo ello admitido expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como son de ver las Sentencias de 5 de julio de 1.946 , 31 de diciembre de 1.971, 17 de abril de 1.976. 30 de enero de 1.987 y 27 de marzo de 1.991 y 16 de diciembre de 2005 diciendo ésta última que "Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la Resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente , ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la Sentencia "a quo".

Requiriendo su éxito: a) La prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quién se opone. b) La buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél a quién se opone.

Además, conviene precisar con la SAP de Alicante de fecha 4 de febrero 2005 que "En el caso presente la realidad de lo que se viene discutiendo lo es la obra que se dice no ejecutada, lo defectuosamente ejecutado y su reparación, en definitiva, hasta donde debe pagar el demandado y hasta donde debe percibir el actor, y como también dicen las Sentencias de esta Sala de 15 de diciembre de 1998, 14 de junio de 2000, 28 de noviembre de 2002 y 5 de mayo de 2003 , no se trata de estudiar un supuesto de compensación de cantidades en el sentido a que se refieren los artículos 1156 y 1195 del Código Civil, sino de fijar un saldo que arroja una determinada y única relación jurídica, de la que, por su bilateralidad o su complejidad, se derivan Derechos y obligaciones, créditos y deudas , para las dos partes, con el resultado de una condena al abono de un determinado saldo y que previamente ha de fijarse. Se trata de una sola relación jurídica entre ambas partes de la que habrá que extraer el saldo pendiente.".

Así pues , aplicando la doctrina expuesta, hemos de llegar a la conclusión de que el demandante ha probado suficientemente que la cubierta no se ejecutó de forma correcta, produciendo humedades en el techo de la vivienda por filtraciones de aguas. A esta conclusión llegamos a la vista del informe emitido por el arquitecto técnico don Emilio, folio 98, en el que certifica que la cubierta presenta filtración de agua que se materializa en el salón de la vivienda, consecuencia a la que llega efectuando previamente una prueba de estanqueidad de la cubierta, concluyendo al rendir su informe que por experiencia lo lógico es que se trate de una rotura de la membrana impermeabilizante.

Es cierto que este informe es de fecha 13 de julio de 2005, pero también lo es que esa parte de la obra fue concretamente ejecutada por el demandante, tal como reconoce él y también su propio perito , folio 163, y ya en septiembre 2003 , el demandado denunciaba esas humedades, tal como se recoge en el acta notarial de presencia de fecha 18 de septiembre 2003, y, por otra parte, no deja de ser llamativo que en el acuerdo transaccional con la que fue inicialmente codemandada, el actor para solucionar el conflicto se comprometía a reparar los defectos de la cubierta de la vivienda, lo que induce a pensar en la existencia de una mala ejecución general de la misma por filtraciones. Recuérdese que se trataba de dos viviendas contiguas e iguales que a simple vista parecen una sola , tal como las describe el propio demandante en el hecho primero de su demanda y que entre las obras a ejecutar en ambas se encontraba la del forjado solarium , tela asfáltica y engrosado del solarium.

Y como también dijo aquel técnico, cuando el pavimento es nuevo lo que procede es desmontarlo y arreglar la tela asfáltica. Siendo esa , a juicio de la Sala, la solución más correcta cuando , como aquí ocurre, podemos concluir que nos encontramos con una mala ejecución generalizada.

Lo mismo podemos decir respecto de la colocación de la pared de ladrillo que se ejecutó sobresaliendo de la fachada existente, modo de ejecución respecto del que el perito don Emilio , afirmó en el acto del interrogatorio que no era correcto , pues no debía estar así sino en el mismo plano ya que se trataba de una fachada. Conclusión a la que llegó a la vista del reportaje fotográfico obrante en el acta a la que antes hemos hecho referencia y del que basta visualizar las fotografías allí existentes para comprobar la realidad de ese, incluso antiestético, desajuste, que obligó al demandado al picado del ladrillo exterior.

Pues bien, llegados a esta conclusión, lo procedente es reducir el precio en la cuantía correspondiente al coste de reparación de esos defectos, que según la pericial obrante en autos, folio 79 y siguientes, sería de 9245 ? , quedando como cantidad reclamable por el demandante la de 4155 ?. Se estima parcialmente el recurso de apelación.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación y con ello parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, cada parte pagará las costas por ella causadas y las comunes por mitad en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ángel Jesús, contra la Sentencia del juzgado de primera instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 31 de julio 2006, revocamos la misma y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Isidro , contra el anterior al que condenamos a pagar al demandante la cantidad de 4155 ?, con los intereses procesales de dicha suma desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago. Se absuelve al demandado de las demás pretensiones formuladas en su contra. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.