Sentencia Civil 12/2026 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 447/2025 de 12 de enero del 2026

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Doña Caridad, don Andrés, y doña Filomena y doña Miriam interpusieron demanda frene a doña Caridad, doña Elisabeth, don Eladio, doña Florinda, doña Laura, doña Tarsila y don Carlos Daniel, don Carlos Daniel y doña Adela, y don Jaime en la que solicitaban que se dice sentencia por la que:

"A) Condene a los demandados a otorgar escritura pública de partición de la herencia de Eugenia, elevando a público el documento privado de partición de 3 de agosto de 2022, completándolo y/o subsanándolo en lo necesario con la finalidad de su inscripción en el registro de la propiedad.

B) Declare la ineficacia del acta de manifestaciones del testamentero don Jaime.

C) Condene a las demandadas doña Caridad y doña Elisabeth a reintegrar el dinero, que resulte de la prueba realizada en juicio, retirado de la cuenta bancaria NUM000 a la masa hereditaria.

D) Se venda en pública subasta la vivienda sita en la DIRECCION000, Vilar de Barrio, Ourense, repartiendo lo obtenido entre todos los herederos.

E) Condenar a las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones, con expresa imposición de las costas a las que se opongan".

2. Doña Caridad, doña Elisabeth, don Carlos Daniel, don Eladio, doña Laura, y doña Tarsila contestaron a la demanda en términos de oposición.

3. Don Carlos Daniel y doña Adela presentaron escrito de contestación a la demanda en el que solicitan que se desestime la demanda formulada frente a ellos.

4. Doña Florinda formuló contestación a la demanda en términos de oposición y solicita la desestimación de la demanda.

5. El demandado don Jaime fue declarado en rebeldía procesal.

6. La jueza de primera instancia estimó sustancialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

"CONDENO a los demandados a otorgar escritura pública de partición de la herencia de Eugenia, elevando a público el documento privado de partición de 3 de agosto de 2022, completándolo y/o subsanándolo en lo necesario con la finalidad de su inscripción en el registro de la propiedad.

DECLARO la ineficacia del acta de manifestaciones del testamentero don Jaime.

CONDENO a las demandadas Doña Caridad y Doña Elisabeth a reinegrar el dinero retirado con posterioridad al fallecimiento de la causante de la cuenta bancaria NUM000, para traerlo a la masa hereditaria y que se proceda a su reparto en los términos del acuerdo de 3 de agosto de 2022.

ACUERDO que se establezca un plazo de 6 meses a contar desde la firmeza de esta sentencia para que los coherederos interesados opten a la adquisición de la casa y finca ubicada en DIRECCION000, y en defecto de acuerdo en dicho plazo se proceda a la venta del inmueble, en caso de subasta pública, y se reparta su precio entre los coherederos, dando así cumplimiento también al acuerdo de 3 de agosto de 2022.

CONDENO a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones.

Con imposición de costas a los demandados."

7. Doña Caridad, doña Elisabeth, don Carlos Daniel, don Eladio, doña Laura, doña Tarsila y doña Florinda han formulado recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

Primero: Error en la apreciación y valoración de la prueba sobre la nulidad del acuerdo privado de 3 de agosto de 2022.

Segundo: Validez del acta de manifestaciones de fecha 7 de octubre de 2022 ante la notaria de Allariz por el testamentero don Jaime.

Tercero: De la donación de los saldos bancarios.

8. Doña Caridad, don Andrés, doña Filomena y doña Miriam presentaron escrito de oposición al recurso de apelación.

9. Don Carlos Daniel y doña Adela presentaron escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Sobre el acuerdo de partición de la herencia causada por doña Eugenia. Inexistencia de vicio del consentimiento.

El 19 de agosto de 2020 doña Eugenia otorgó testamento abierto en el que instituyó herederos universales, por partes iguales, en todos sus bienes y derechos a sus sobrinos doña Caridad, don Andrés, doña Filomena y doña Miriam, doña Caridad, doña Elisabeth, don Carlos Daniel, don Eladio, doña Laura, doña Tarsila y doña Florinda, Don Carlos Daniel y doña Adela.

La testadora puso como condición a los sobrinos instituidos herederos "(...)que la atiendan, visiten y se preocupen de que se le prestan todos los cuidados necesarios hasta el fallecimiento de esta; en caso contrario perderán su condición de herederos".

Al efecto de comprobar que se cumpliera la condición impuesta, nombró testamentero a don Jaime.

El 4 de junio de 2021 (apenas 10 meses tras otorgar testamento) falleció doña Eugenia.

El 11 de agosto de 2021 doña Caridad y doña Elisabeth retiraron de la cuenta de Abanca con saldo 116.000 € de la que eran cotitulares junto con la causante, un tercio cada una del total del saldo.

El 3 de agosto de 2022 todos los sobrinos que fueron instituidos herederos suscribieron un acuerdo de partición de herencia en el que se aceptan los cupos para la repartición de la herencia y se pactan las siguientes consideraciones:

"Primera: La casa y finca ubicada en DIRECCION000 se adjudicará por partes iguales y en pro indiviso entre los 13 primos y después se efectuará su venta y el dinero se repartirá a partes iguales entre ellos.

Segunda: Si alguno de los intervinientes le interesara la casa y finca citada, tendrían preferencia sobre los de afuera y si les interesara a varios de los primos, se decidirá por sorteo entre los interesados.

Tercera: El dinero que hay en las cuentas bancarias, se repartirá a partes iguales entre los 13 primos.

Cuarta: Si apareciera alguna finca a mayores de las que figuran en los cupos esta se adjudicará a partes iguales entre los 13 primos".

Alegan los apelantes que dicho acuerdo es nulo porque lo suscribieron engañados, en el error de que el saldo de las cuentas titularidad de la causante que se incluirían en el haber hereditario era de 45.531, 40 €, es decir descontadas las cantidades que doña Caridad y doña Elisabeth habrían retirado el 11 de agosto de 2021 de la cuenta de Abanca de la que eran cotitulares juncto con su tía la causante.

El acuerdo particional realizado entre todos los herederos al amparo del art. 278 de la Ley de Derecho Civil de Galicia ( LDCG) tiene naturaleza contractual, y le es aplicable el Derecho común de los contratos. En cuanto a la nulidad excepcionada por la parte apelante con base en la existencia de un error o engaño, hemos de acudir a la normativa de los contratos, arts. 1300 y ss. CC.

Aducen los apelantes que en la consideración tercera del acuerdo de 3 de agosto de 2022 cuando dice "El dinero que hay en las cuentas bancarias se repartirá a partes iguales entre los 13 primos", se estaba acordando que el dinero a repartir era solamente de 45.531 €, y con base a este dato manifestaron los apelantes su consentimiento.

Pues bien, no puede apreciarse que concurra vicio de la voluntad, en concreto error en el consentimiento por parte de los apelantes, entendiendo por error una defectuosa representación de la realidad que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico, que ha de revestir las características de esencial y excusable.

Y esto es así porque doña Caridad y doña Elisabeth son las que conocían el saldo existente a la muerte de la causante de la cuenta corriente de la que retiraron el dinero, puesto que figuraban como cotitulares; conocían también que aunque a ellas se les autorizó por la causante como cotitulares, el dinero allí depositado pertenecía a aquélla; ocultaron a los otros coherederos ese hecho, o por lo menos no hay constancia ni en el acuerdo suscrito ni en otro medio de prueba de que los otros cohedereros estuvieran informados, antes de firmar el convenio de partición, del saldo que existía a la muerte de su tía en la referida cuenta de Abanca, ni tampoco de una presunta donación de parte de dicho saldo a doña Caridad y doña Elisabeth.

Estos datos son incompatibles con la exigencia de un error excusable, con efectos invalidantes, como exige la jurisprudencia en su interpretación del art. 1266 CC, que alude a la responsabilidad y a la buena fe y a tomar en consideración la conducta de quien alega sufrir el error; por ello se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto producida, se concede dicho amparo a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida ( STS 446/2009, de 23 de junio).

En el caso enjuiciado se podría deducir de la actuación de doña Caridad y doña Elisabeth, quienes poco después del fallecimiento de su tía procedieron a extraer fondos de la cuenta de la causante, sin comunicar nada al resto de los coherederos, que son las que habrían provocado, con una actuación que se podría calificar cuanto menos de taimada, ese equívoco o duda sobre el montante del saldo a repartir y que no se concretó en la consideración tercera del acuerdo particional. Por tanto, no puede apreciarse que incurrieran en un error del consentimiento excusable a efectos de invalidar el acuerdo de partición.

Hay que tener en cuenta que la partición tiene como objeto todos los bienes del causante que no se extingan al momento de su muerte y que forman la herencia ( art.659 CC) . Y a ese momento hay que atender para, en el caso enjuiciado, determinar la titularidad de la causante sobre el saldo de la cuenta corriente en cuestión.

Por tanto, la cuestión no es si hubo error por parte de las apelantes respecto a lo que se pactó en la consideración tercera del acuerdo, sino que lo que se planteó después del acuerdo es una discrepancia sobre la existencia o no de una donación de la causante a doña Caridad y doña Elisabeth de una cuota parte del saldo de la cuenta corriente de Abanca en la que figuraban como cotitulares junto a su tía. Dicha cuestión es objeto de otro motivo del recurso que se tratará más adelante.

TERCERO.- Sobre la validez del acta de manifestaciones realizadas por el testamentero el 7 de octubre de 2022 ante la notaria de Allariz.

La causante, como hemos expuesto más arriba, había otorgado testamento el 19 de agosto de 2020 en el que puso como condición a los sobrinos instituidos herederos "(...)que la atiendan, visiten y se preocupen de que se le prestan todos los cuidados necesarios hasta el fallecimiento de esta; en caso contrario perderán su condición de herederos".

El 3 de agosto de 2022 los 13 sobrinos instituidos herederos suscribieron el acuerdo de partición que ha sido analizado en el fundamento anterior.

Y el 7 de octubre de 2022 don Jaime que había sido nombrado testamentero por la causante a los efectos de comprobar el cumplimiento de la condición impuesta, acudió a la notaria de Allariz ante la cual realizó las siguientes manifestaciones:

"1.- Las sobrinas que atendieron, visitaron y preocuparon de que le prestaron todos los cuidados necesarios, hasta el fallecimiento de de doña Eugenia, han sido:

Doña Caridad (...)

Doña Elisabeth (...)

2.- En consecuencia, las herederas de doña Eugenia son doña Caridad y doña Elisabeth.".

La jueza de primera instancia declaró la ineficacia de dicha acta de manifestaciones por las siguientes razones: primera, todos los sobrinos instituidos heredero cumplieron en la medida o al menos no se ha acreditado lo contrario; segunda, los 13 sobrinos se reconocieron respectivamente la cualidad de herederos cuando suscribieron el acuerdo de partición de la herencia, en fecha anterior al acta de manifestaciones; tercera, el acta de manifestaciones fue otorgada sin dejar constancia del referido acuerdo, a pesar de que el testamentero conocía de su existencia.

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la jueza de instancia y defiende la validez del acta de manifestaciones alegando que don Jaime dijo verdad cuando señaló que doña Caridad y doña Elisabeth fueron las sobrinas que atendieron, visitaron y preocuparon de que le prestaran todos los cuidados necesarios hasta el fallecimiento a doña Eugenia.

Pues bien, con independencia de que don Jaime no mintiera ante la notaria, pero no dijera toda la verdad, la jueza de instancia ha tenido que valorar, si la condición impuesta por la testadora se entiende cumplida respecto del resto de los herederos designados, porque así lo demanda el objeto del proceso.

La parte apelante no ha cuestionado el análisis y la valoración de la prueba realizada por la jueza de instancia, que esta Sala asume por ser acordes con las reglas de la sana crítica conformadas, a su vez, por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Con base al análisis profuso de las testificales que se practicaron en el acto de la vista, la jueza concluye que todos los sobrinos en la medida de sus posibilidades cumplieron con la condición impuesta, teniendo en cuenta que unas sobrinas como Caridad y Elisabeth, vivían en el mismo pueblo que la causante y eso les permitía atenderla y visitarla con más frecuencia, y que los otros sobrinos vivían en otras ciudades como Mallorca, Salamanca y A Coruña, lo cual la atención que podían prestar a su tía se reducía a llamadas y a visitas en época de vacaciones. Circunstancias todas ellas, conocidas por doña Eugenia en el momento de testar, y que no fueron óbice para tratar de manera paritaria a los herederos designados.

Pero además, es un hecho que corroboraría el cumplimiento de la condición por parte de todos los coherederos, el reconocimiento mutuo que se hicieron todos ellos de tal condición cuando suscribieron en acuerdo de partición de la herencia, sin que nadie discutiera ni pusiera en duda aquel hecho. Y es solo a partir de una discusión en relación con la existencia de una presunta donación de la testadora a favor de doña Caridad y de doña Elisabeth, cuando doña Caridad y doña Elisabeth instaron (como ellas reconocen en la contestación a la demanda) al testamentero para acudir a la Notaría y realizar el acta de manifestaciones donde declaró como herederas de doña Eugenia a doña Caridad y doña Elisabeth, sin mencionar que existió el acuerdo particional suscrito entre todos los sobrinos.

Resulta evidente la maniobra a la que obedeció la actuación de don Jaime que se plasmó en el acta de manifestaciones impugnada en la que se omitía un hecho de gran relevancia. La intención era generar un documento formal para eliminar de una herencia ya repartida, a los herederos que no reconocían la donación, y así, de esta manera, dejar sin efecto un acuerdo válido que vincula, según los arts. 1091 y 1258 CC a todos los que lo suscribieron.

Por tanto, el acta de manifestaciones realizada por el testamentero es ineficaz a los efectos de declarar herederas solamente a doña Caridad y doña Elisabeth, por cuanto con anterioridad ya existía una realidad aceptada por totos los coherederos de reconocerse mutuamente tal cualidad, asumiento, por tanto, el cumplimiento de la condición establecida en el testamento.

CUARTO.- Sobre la donación de los saldos bancarios de la cuenta bancaria de la que eran cotitulares la testadora doña Caridad y doña Elisabeth.

Son hechos no controvertidos que doña Eugenia (la causante) era titular de la cuenta corriente abierta en Abanca NUM000, con un saldo a la fecha de su fallecimiento de 116.000 €. Que en un momento dado, doña Eugenia acudió con sus sobrinas doña Caridad y doña Elisabeth a la sucursal de Abanca para autorizar que figuraran como cotitulares en dicha cuenta bancaria. Que doña Elisabeth y doña Caridad retiraron el 11 de agosto de 2021, una vez ya fallecida doña Eugenia, fondos de esa cuenta por importe de un tercio para cada una del saldo existente (38.666 €). Y que previamente al acuerdo de partición celebrado con el resto de los herederos, doña Elisabeth y doña Caridad presentaron el 17 de marzo de 2022 sendas liquidaciones del impuesto de donaciones figurando como hecho impositivo la donación de 38.666 €, que se habría celebrado el 29 de octubre de 2020 (según la fecha de devengo que consta en el impreso de liquidación) siendo la donante doña Eugenia y donatarias las referidas sobrinas.

De estos hechos, las apelantes alegan que existió una donación realizada por su tía a favor de ellas formalizada a través del hecho de incorporarlas como cotitulares de aquella cuenta bancaria, con la intención o motivo de compensarlas por los cuidados que recibía de ellas.

La jueza de instancia consideró que no había quedado acreditada la existencia de tal donación, al amparo de lo previsto en el art. 632 CC y de los hechos alegados por las apelantes.

Esta Sala se muestra de acuerdo con la decisión de la jueza de instancia, y ello por las siguientes razones.

En primer lugar, y por lo que respecta a la interpretación del hecho de que la causante incorporara como cotitulares de una de sus cuentas a las sobrinas que vivían más cerca de ella, hay que atender, a lo que esta Sala ya dijo en la sentencia 111/2022, de 23 de febrero en donde decíamos:

"Respecto a la propiedad de los fondos depositados en las cuentas bancarias en las que figuran varios titulares, la jurisprudencia ha declarado de manera reiterada ( SSTS 19 de octubre de 1988 , 6 febrero 1991 , 15 julio 1993 , 21 de noviembre de 1994 , 19 diciembre 1995 , 7 junio 1996 , 29 de septiembre de 1997 , 5 julio de 1999 y 7 de febrero de 2003 entre otras muchas), que las cuentas bancarias expresan siempre una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran titulares de las mismas contra el banco que los retiene custodia y administra. Sin embargo, el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas, que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos. Como dice la STS de 15 de febrero de 2013 :"Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 31 de octubre de 1996 , 23 de mayo de 1992 , 15 de julio y 15 de diciembre de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de mayo 2000 , 14 de marzo y 12 de noviembre 2003 ).Sólo cuando no conste la propiedad de cada uno de los cotitulares sobre el dinero depositado en las mismas, se presume, por aplicación de los arts. 393 y 1138 del Código Civil , que pertenece a aquéllos por partes iguales, y, en este sentido, se ha expresado la jurisprudencia en las SSTS de 21 de noviembre de 1994 y 31 de octubre de 1996 .

Por tanto, de esta jurisprudencia resulta que la situación de cotitularidad en una cuenta bancaria no supone ni la copropiedad de los fondos en ella depositados ni sirve, por sí sola, para acreditar la existencia de una donación del propietario de los fondos a favor del otro cotitular de la cuenta.

Para determinar la propiedad de tales fondos habrá que atender a las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y a la originaria pertenencia de los fondos. Para acreditar la existencia de una donación que tenga por objeto tales fondos, habrá de acreditarse la concurrencia de animus donandi (...)".

En el caso que nos ocupa lo único que resulta evidente es que doña Eugenia quiso incorporar a doña Caridad y a doña Elisabeth como cotitulares de la cuenta corriente litigiosa (apenas dos meses después de otorgar testamento). Ese hecho por sí solo no es suficiente para deducir un animus donandi.

Se hace necesario acudir a otros datos de los que pueda deducirse una clara voluntad de doña Eugenia de donar la cuota del saldo del que se han apropiado doña Caridad y doña Elisabeth.

Alega la parte apelante, en contra del criterio de la jueza de instancia, que la donación no fue verbal, por lo que no requeriría la entrega simultánea de la cosa, sino que tal donación se habría documentado con la firma por parte de doña Eugenia de un documento bancario ordenando la operación y con la firma por parte de doña Caridad y de doña Elisabeth de un documento de aceptación. Siendo intrascendente, por tanto, que no retiraran el dinero donado.

Pues bien, si analizamos los requisitos de la forma solemne de la donación de bien mueble que se otorgue por escrito, la jurisprudencia entiende que es aplicable a esta clase de donación el párrafo primero del art 633 CC en cuanto exige la descripción de los bienes donados, como elemento determinador de aquello que se dona, pues en otro caso no valdría la donación por indeterminación del objeto, y esto aunque no existiera el citado párrafo del art. 633 CC ( STS 23 de diciembre de 1995).

La firma de los documentos bancarios tendentes a incorporar cotitulares a una cuenta corriente, no representa, por sí solo voluntad de donar o animus donandi. Y no hay otros hechos que acompañen a la firma de documentos de los que pueda deducirse que doña Eugenia donó un tercio del saldo a cada una de sus dos sobrinas a las que había incorporado como cotitulares de la cuenta. De hecho y según lo afirmado por ellas, no retiraron ninguna cantidad de dinero por si le podía hacer falta a doña Eugenia, lo cual significa que eran conscientes de que todo el dinero allí depositado era de aquélla. Y además, no liquidaron el impuesto de donaciones hasta que falleció doña Eugenia, sin tener motivo alguno para no liquidarlo en el plazo oportuno y evitar el recargo que debieron asumir, lo que induce a pensar que no existió donación.

En conclusión, esta Sala comparte la decisión de la jueza de instancia de no apreciar la existencia del título de donación que justifique la atribución a doña Caridad y doña Elisabeth de las cantidades que retiraron de la cuenta corriente de la que eran cotitulares junto con la causante. Por lo que deben reintegrar dichos importes a la cuenta bancaria para que sean objeto de reparto según lo previsto en el convenio de partición suscrito por los trece herederos de doña Eugenia.

Por todo lo expuesto en este fundamento y en los anteriores, procede la desestimación del recurso de apelación, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito para apelar.

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente,

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Doña Caridad, don Andrés, y doña Filomena y doña Miriam interpusieron demanda frene a doña Caridad, doña Elisabeth, don Eladio, doña Florinda, doña Laura, doña Tarsila y don Carlos Daniel, don Carlos Daniel y doña Adela, y don Jaime en la que solicitaban que se dice sentencia por la que:

"A) Condene a los demandados a otorgar escritura pública de partición de la herencia de Eugenia, elevando a público el documento privado de partición de 3 de agosto de 2022, completándolo y/o subsanándolo en lo necesario con la finalidad de su inscripción en el registro de la propiedad.

B) Declare la ineficacia del acta de manifestaciones del testamentero don Jaime.

C) Condene a las demandadas doña Caridad y doña Elisabeth a reintegrar el dinero, que resulte de la prueba realizada en juicio, retirado de la cuenta bancaria NUM000 a la masa hereditaria.

D) Se venda en pública subasta la vivienda sita en la DIRECCION000, Vilar de Barrio, Ourense, repartiendo lo obtenido entre todos los herederos.

E) Condenar a las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones, con expresa imposición de las costas a las que se opongan".

2. Doña Caridad, doña Elisabeth, don Carlos Daniel, don Eladio, doña Laura, y doña Tarsila contestaron a la demanda en términos de oposición.

3. Don Carlos Daniel y doña Adela presentaron escrito de contestación a la demanda en el que solicitan que se desestime la demanda formulada frente a ellos.

4. Doña Florinda formuló contestación a la demanda en términos de oposición y solicita la desestimación de la demanda.

5. El demandado don Jaime fue declarado en rebeldía procesal.

6. La jueza de primera instancia estimó sustancialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

"CONDENO a los demandados a otorgar escritura pública de partición de la herencia de Eugenia, elevando a público el documento privado de partición de 3 de agosto de 2022, completándolo y/o subsanándolo en lo necesario con la finalidad de su inscripción en el registro de la propiedad.

DECLARO la ineficacia del acta de manifestaciones del testamentero don Jaime.

CONDENO a las demandadas Doña Caridad y Doña Elisabeth a reinegrar el dinero retirado con posterioridad al fallecimiento de la causante de la cuenta bancaria NUM000, para traerlo a la masa hereditaria y que se proceda a su reparto en los términos del acuerdo de 3 de agosto de 2022.

ACUERDO que se establezca un plazo de 6 meses a contar desde la firmeza de esta sentencia para que los coherederos interesados opten a la adquisición de la casa y finca ubicada en DIRECCION000, y en defecto de acuerdo en dicho plazo se proceda a la venta del inmueble, en caso de subasta pública, y se reparta su precio entre los coherederos, dando así cumplimiento también al acuerdo de 3 de agosto de 2022.

CONDENO a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones.

Con imposición de costas a los demandados."

7. Doña Caridad, doña Elisabeth, don Carlos Daniel, don Eladio, doña Laura, doña Tarsila y doña Florinda han formulado recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

Primero: Error en la apreciación y valoración de la prueba sobre la nulidad del acuerdo privado de 3 de agosto de 2022.

Segundo: Validez del acta de manifestaciones de fecha 7 de octubre de 2022 ante la notaria de Allariz por el testamentero don Jaime.

Tercero: De la donación de los saldos bancarios.

8. Doña Caridad, don Andrés, doña Filomena y doña Miriam presentaron escrito de oposición al recurso de apelación.

9. Don Carlos Daniel y doña Adela presentaron escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Sobre el acuerdo de partición de la herencia causada por doña Eugenia. Inexistencia de vicio del consentimiento.

El 19 de agosto de 2020 doña Eugenia otorgó testamento abierto en el que instituyó herederos universales, por partes iguales, en todos sus bienes y derechos a sus sobrinos doña Caridad, don Andrés, doña Filomena y doña Miriam, doña Caridad, doña Elisabeth, don Carlos Daniel, don Eladio, doña Laura, doña Tarsila y doña Florinda, Don Carlos Daniel y doña Adela.

La testadora puso como condición a los sobrinos instituidos herederos "(...)que la atiendan, visiten y se preocupen de que se le prestan todos los cuidados necesarios hasta el fallecimiento de esta; en caso contrario perderán su condición de herederos".

Al efecto de comprobar que se cumpliera la condición impuesta, nombró testamentero a don Jaime.

El 4 de junio de 2021 (apenas 10 meses tras otorgar testamento) falleció doña Eugenia.

El 11 de agosto de 2021 doña Caridad y doña Elisabeth retiraron de la cuenta de Abanca con saldo 116.000 € de la que eran cotitulares junto con la causante, un tercio cada una del total del saldo.

El 3 de agosto de 2022 todos los sobrinos que fueron instituidos herederos suscribieron un acuerdo de partición de herencia en el que se aceptan los cupos para la repartición de la herencia y se pactan las siguientes consideraciones:

"Primera: La casa y finca ubicada en DIRECCION000 se adjudicará por partes iguales y en pro indiviso entre los 13 primos y después se efectuará su venta y el dinero se repartirá a partes iguales entre ellos.

Segunda: Si alguno de los intervinientes le interesara la casa y finca citada, tendrían preferencia sobre los de afuera y si les interesara a varios de los primos, se decidirá por sorteo entre los interesados.

Tercera: El dinero que hay en las cuentas bancarias, se repartirá a partes iguales entre los 13 primos.

Cuarta: Si apareciera alguna finca a mayores de las que figuran en los cupos esta se adjudicará a partes iguales entre los 13 primos".

Alegan los apelantes que dicho acuerdo es nulo porque lo suscribieron engañados, en el error de que el saldo de las cuentas titularidad de la causante que se incluirían en el haber hereditario era de 45.531, 40 €, es decir descontadas las cantidades que doña Caridad y doña Elisabeth habrían retirado el 11 de agosto de 2021 de la cuenta de Abanca de la que eran cotitulares juncto con su tía la causante.

El acuerdo particional realizado entre todos los herederos al amparo del art. 278 de la Ley de Derecho Civil de Galicia ( LDCG) tiene naturaleza contractual, y le es aplicable el Derecho común de los contratos. En cuanto a la nulidad excepcionada por la parte apelante con base en la existencia de un error o engaño, hemos de acudir a la normativa de los contratos, arts. 1300 y ss. CC.

Aducen los apelantes que en la consideración tercera del acuerdo de 3 de agosto de 2022 cuando dice "El dinero que hay en las cuentas bancarias se repartirá a partes iguales entre los 13 primos", se estaba acordando que el dinero a repartir era solamente de 45.531 €, y con base a este dato manifestaron los apelantes su consentimiento.

Pues bien, no puede apreciarse que concurra vicio de la voluntad, en concreto error en el consentimiento por parte de los apelantes, entendiendo por error una defectuosa representación de la realidad que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico, que ha de revestir las características de esencial y excusable.

Y esto es así porque doña Caridad y doña Elisabeth son las que conocían el saldo existente a la muerte de la causante de la cuenta corriente de la que retiraron el dinero, puesto que figuraban como cotitulares; conocían también que aunque a ellas se les autorizó por la causante como cotitulares, el dinero allí depositado pertenecía a aquélla; ocultaron a los otros coherederos ese hecho, o por lo menos no hay constancia ni en el acuerdo suscrito ni en otro medio de prueba de que los otros cohedereros estuvieran informados, antes de firmar el convenio de partición, del saldo que existía a la muerte de su tía en la referida cuenta de Abanca, ni tampoco de una presunta donación de parte de dicho saldo a doña Caridad y doña Elisabeth.

Estos datos son incompatibles con la exigencia de un error excusable, con efectos invalidantes, como exige la jurisprudencia en su interpretación del art. 1266 CC, que alude a la responsabilidad y a la buena fe y a tomar en consideración la conducta de quien alega sufrir el error; por ello se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto producida, se concede dicho amparo a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida ( STS 446/2009, de 23 de junio).

En el caso enjuiciado se podría deducir de la actuación de doña Caridad y doña Elisabeth, quienes poco después del fallecimiento de su tía procedieron a extraer fondos de la cuenta de la causante, sin comunicar nada al resto de los coherederos, que son las que habrían provocado, con una actuación que se podría calificar cuanto menos de taimada, ese equívoco o duda sobre el montante del saldo a repartir y que no se concretó en la consideración tercera del acuerdo particional. Por tanto, no puede apreciarse que incurrieran en un error del consentimiento excusable a efectos de invalidar el acuerdo de partición.

Hay que tener en cuenta que la partición tiene como objeto todos los bienes del causante que no se extingan al momento de su muerte y que forman la herencia ( art.659 CC) . Y a ese momento hay que atender para, en el caso enjuiciado, determinar la titularidad de la causante sobre el saldo de la cuenta corriente en cuestión.

Por tanto, la cuestión no es si hubo error por parte de las apelantes respecto a lo que se pactó en la consideración tercera del acuerdo, sino que lo que se planteó después del acuerdo es una discrepancia sobre la existencia o no de una donación de la causante a doña Caridad y doña Elisabeth de una cuota parte del saldo de la cuenta corriente de Abanca en la que figuraban como cotitulares junto a su tía. Dicha cuestión es objeto de otro motivo del recurso que se tratará más adelante.

TERCERO.- Sobre la validez del acta de manifestaciones realizadas por el testamentero el 7 de octubre de 2022 ante la notaria de Allariz.

La causante, como hemos expuesto más arriba, había otorgado testamento el 19 de agosto de 2020 en el que puso como condición a los sobrinos instituidos herederos "(...)que la atiendan, visiten y se preocupen de que se le prestan todos los cuidados necesarios hasta el fallecimiento de esta; en caso contrario perderán su condición de herederos".

El 3 de agosto de 2022 los 13 sobrinos instituidos herederos suscribieron el acuerdo de partición que ha sido analizado en el fundamento anterior.

Y el 7 de octubre de 2022 don Jaime que había sido nombrado testamentero por la causante a los efectos de comprobar el cumplimiento de la condición impuesta, acudió a la notaria de Allariz ante la cual realizó las siguientes manifestaciones:

"1.- Las sobrinas que atendieron, visitaron y preocuparon de que le prestaron todos los cuidados necesarios, hasta el fallecimiento de de doña Eugenia, han sido:

Doña Caridad (...)

Doña Elisabeth (...)

2.- En consecuencia, las herederas de doña Eugenia son doña Caridad y doña Elisabeth.".

La jueza de primera instancia declaró la ineficacia de dicha acta de manifestaciones por las siguientes razones: primera, todos los sobrinos instituidos heredero cumplieron en la medida o al menos no se ha acreditado lo contrario; segunda, los 13 sobrinos se reconocieron respectivamente la cualidad de herederos cuando suscribieron el acuerdo de partición de la herencia, en fecha anterior al acta de manifestaciones; tercera, el acta de manifestaciones fue otorgada sin dejar constancia del referido acuerdo, a pesar de que el testamentero conocía de su existencia.

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la jueza de instancia y defiende la validez del acta de manifestaciones alegando que don Jaime dijo verdad cuando señaló que doña Caridad y doña Elisabeth fueron las sobrinas que atendieron, visitaron y preocuparon de que le prestaran todos los cuidados necesarios hasta el fallecimiento a doña Eugenia.

Pues bien, con independencia de que don Jaime no mintiera ante la notaria, pero no dijera toda la verdad, la jueza de instancia ha tenido que valorar, si la condición impuesta por la testadora se entiende cumplida respecto del resto de los herederos designados, porque así lo demanda el objeto del proceso.

La parte apelante no ha cuestionado el análisis y la valoración de la prueba realizada por la jueza de instancia, que esta Sala asume por ser acordes con las reglas de la sana crítica conformadas, a su vez, por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Con base al análisis profuso de las testificales que se practicaron en el acto de la vista, la jueza concluye que todos los sobrinos en la medida de sus posibilidades cumplieron con la condición impuesta, teniendo en cuenta que unas sobrinas como Caridad y Elisabeth, vivían en el mismo pueblo que la causante y eso les permitía atenderla y visitarla con más frecuencia, y que los otros sobrinos vivían en otras ciudades como Mallorca, Salamanca y A Coruña, lo cual la atención que podían prestar a su tía se reducía a llamadas y a visitas en época de vacaciones. Circunstancias todas ellas, conocidas por doña Eugenia en el momento de testar, y que no fueron óbice para tratar de manera paritaria a los herederos designados.

Pero además, es un hecho que corroboraría el cumplimiento de la condición por parte de todos los coherederos, el reconocimiento mutuo que se hicieron todos ellos de tal condición cuando suscribieron en acuerdo de partición de la herencia, sin que nadie discutiera ni pusiera en duda aquel hecho. Y es solo a partir de una discusión en relación con la existencia de una presunta donación de la testadora a favor de doña Caridad y de doña Elisabeth, cuando doña Caridad y doña Elisabeth instaron (como ellas reconocen en la contestación a la demanda) al testamentero para acudir a la Notaría y realizar el acta de manifestaciones donde declaró como herederas de doña Eugenia a doña Caridad y doña Elisabeth, sin mencionar que existió el acuerdo particional suscrito entre todos los sobrinos.

Resulta evidente la maniobra a la que obedeció la actuación de don Jaime que se plasmó en el acta de manifestaciones impugnada en la que se omitía un hecho de gran relevancia. La intención era generar un documento formal para eliminar de una herencia ya repartida, a los herederos que no reconocían la donación, y así, de esta manera, dejar sin efecto un acuerdo válido que vincula, según los arts. 1091 y 1258 CC a todos los que lo suscribieron.

Por tanto, el acta de manifestaciones realizada por el testamentero es ineficaz a los efectos de declarar herederas solamente a doña Caridad y doña Elisabeth, por cuanto con anterioridad ya existía una realidad aceptada por totos los coherederos de reconocerse mutuamente tal cualidad, asumiento, por tanto, el cumplimiento de la condición establecida en el testamento.

CUARTO.- Sobre la donación de los saldos bancarios de la cuenta bancaria de la que eran cotitulares la testadora doña Caridad y doña Elisabeth.

Son hechos no controvertidos que doña Eugenia (la causante) era titular de la cuenta corriente abierta en Abanca NUM000, con un saldo a la fecha de su fallecimiento de 116.000 €. Que en un momento dado, doña Eugenia acudió con sus sobrinas doña Caridad y doña Elisabeth a la sucursal de Abanca para autorizar que figuraran como cotitulares en dicha cuenta bancaria. Que doña Elisabeth y doña Caridad retiraron el 11 de agosto de 2021, una vez ya fallecida doña Eugenia, fondos de esa cuenta por importe de un tercio para cada una del saldo existente (38.666 €). Y que previamente al acuerdo de partición celebrado con el resto de los herederos, doña Elisabeth y doña Caridad presentaron el 17 de marzo de 2022 sendas liquidaciones del impuesto de donaciones figurando como hecho impositivo la donación de 38.666 €, que se habría celebrado el 29 de octubre de 2020 (según la fecha de devengo que consta en el impreso de liquidación) siendo la donante doña Eugenia y donatarias las referidas sobrinas.

De estos hechos, las apelantes alegan que existió una donación realizada por su tía a favor de ellas formalizada a través del hecho de incorporarlas como cotitulares de aquella cuenta bancaria, con la intención o motivo de compensarlas por los cuidados que recibía de ellas.

La jueza de instancia consideró que no había quedado acreditada la existencia de tal donación, al amparo de lo previsto en el art. 632 CC y de los hechos alegados por las apelantes.

Esta Sala se muestra de acuerdo con la decisión de la jueza de instancia, y ello por las siguientes razones.

En primer lugar, y por lo que respecta a la interpretación del hecho de que la causante incorporara como cotitulares de una de sus cuentas a las sobrinas que vivían más cerca de ella, hay que atender, a lo que esta Sala ya dijo en la sentencia 111/2022, de 23 de febrero en donde decíamos:

"Respecto a la propiedad de los fondos depositados en las cuentas bancarias en las que figuran varios titulares, la jurisprudencia ha declarado de manera reiterada ( SSTS 19 de octubre de 1988 , 6 febrero 1991 , 15 julio 1993 , 21 de noviembre de 1994 , 19 diciembre 1995 , 7 junio 1996 , 29 de septiembre de 1997 , 5 julio de 1999 y 7 de febrero de 2003 entre otras muchas), que las cuentas bancarias expresan siempre una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran titulares de las mismas contra el banco que los retiene custodia y administra. Sin embargo, el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas, que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos. Como dice la STS de 15 de febrero de 2013 :"Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 31 de octubre de 1996 , 23 de mayo de 1992 , 15 de julio y 15 de diciembre de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de mayo 2000 , 14 de marzo y 12 de noviembre 2003 ).Sólo cuando no conste la propiedad de cada uno de los cotitulares sobre el dinero depositado en las mismas, se presume, por aplicación de los arts. 393 y 1138 del Código Civil , que pertenece a aquéllos por partes iguales, y, en este sentido, se ha expresado la jurisprudencia en las SSTS de 21 de noviembre de 1994 y 31 de octubre de 1996 .

Por tanto, de esta jurisprudencia resulta que la situación de cotitularidad en una cuenta bancaria no supone ni la copropiedad de los fondos en ella depositados ni sirve, por sí sola, para acreditar la existencia de una donación del propietario de los fondos a favor del otro cotitular de la cuenta.

Para determinar la propiedad de tales fondos habrá que atender a las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y a la originaria pertenencia de los fondos. Para acreditar la existencia de una donación que tenga por objeto tales fondos, habrá de acreditarse la concurrencia de animus donandi (...)".

En el caso que nos ocupa lo único que resulta evidente es que doña Eugenia quiso incorporar a doña Caridad y a doña Elisabeth como cotitulares de la cuenta corriente litigiosa (apenas dos meses después de otorgar testamento). Ese hecho por sí solo no es suficiente para deducir un animus donandi.

Se hace necesario acudir a otros datos de los que pueda deducirse una clara voluntad de doña Eugenia de donar la cuota del saldo del que se han apropiado doña Caridad y doña Elisabeth.

Alega la parte apelante, en contra del criterio de la jueza de instancia, que la donación no fue verbal, por lo que no requeriría la entrega simultánea de la cosa, sino que tal donación se habría documentado con la firma por parte de doña Eugenia de un documento bancario ordenando la operación y con la firma por parte de doña Caridad y de doña Elisabeth de un documento de aceptación. Siendo intrascendente, por tanto, que no retiraran el dinero donado.

Pues bien, si analizamos los requisitos de la forma solemne de la donación de bien mueble que se otorgue por escrito, la jurisprudencia entiende que es aplicable a esta clase de donación el párrafo primero del art 633 CC en cuanto exige la descripción de los bienes donados, como elemento determinador de aquello que se dona, pues en otro caso no valdría la donación por indeterminación del objeto, y esto aunque no existiera el citado párrafo del art. 633 CC ( STS 23 de diciembre de 1995).

La firma de los documentos bancarios tendentes a incorporar cotitulares a una cuenta corriente, no representa, por sí solo voluntad de donar o animus donandi. Y no hay otros hechos que acompañen a la firma de documentos de los que pueda deducirse que doña Eugenia donó un tercio del saldo a cada una de sus dos sobrinas a las que había incorporado como cotitulares de la cuenta. De hecho y según lo afirmado por ellas, no retiraron ninguna cantidad de dinero por si le podía hacer falta a doña Eugenia, lo cual significa que eran conscientes de que todo el dinero allí depositado era de aquélla. Y además, no liquidaron el impuesto de donaciones hasta que falleció doña Eugenia, sin tener motivo alguno para no liquidarlo en el plazo oportuno y evitar el recargo que debieron asumir, lo que induce a pensar que no existió donación.

En conclusión, esta Sala comparte la decisión de la jueza de instancia de no apreciar la existencia del título de donación que justifique la atribución a doña Caridad y doña Elisabeth de las cantidades que retiraron de la cuenta corriente de la que eran cotitulares junto con la causante. Por lo que deben reintegrar dichos importes a la cuenta bancaria para que sean objeto de reparto según lo previsto en el convenio de partición suscrito por los trece herederos de doña Eugenia.

Por todo lo expuesto en este fundamento y en los anteriores, procede la desestimación del recurso de apelación, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito para apelar.

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente,

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Doña Caridad, don Andrés, y doña Filomena y doña Miriam interpusieron demanda frene a doña Caridad, doña Elisabeth, don Eladio, doña Florinda, doña Laura, doña Tarsila y don Carlos Daniel, don Carlos Daniel y doña Adela, y don Jaime en la que solicitaban que se dice sentencia por la que:

"A) Condene a los demandados a otorgar escritura pública de partición de la herencia de Eugenia, elevando a público el documento privado de partición de 3 de agosto de 2022, completándolo y/o subsanándolo en lo necesario con la finalidad de su inscripción en el registro de la propiedad.

B) Declare la ineficacia del acta de manifestaciones del testamentero don Jaime.

C) Condene a las demandadas doña Caridad y doña Elisabeth a reintegrar el dinero, que resulte de la prueba realizada en juicio, retirado de la cuenta bancaria NUM000 a la masa hereditaria.

D) Se venda en pública subasta la vivienda sita en la DIRECCION000, Vilar de Barrio, Ourense, repartiendo lo obtenido entre todos los herederos.

E) Condenar a las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones, con expresa imposición de las costas a las que se opongan".

2. Doña Caridad, doña Elisabeth, don Carlos Daniel, don Eladio, doña Laura, y doña Tarsila contestaron a la demanda en términos de oposición.

3. Don Carlos Daniel y doña Adela presentaron escrito de contestación a la demanda en el que solicitan que se desestime la demanda formulada frente a ellos.

4. Doña Florinda formuló contestación a la demanda en términos de oposición y solicita la desestimación de la demanda.

5. El demandado don Jaime fue declarado en rebeldía procesal.

6. La jueza de primera instancia estimó sustancialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

"CONDENO a los demandados a otorgar escritura pública de partición de la herencia de Eugenia, elevando a público el documento privado de partición de 3 de agosto de 2022, completándolo y/o subsanándolo en lo necesario con la finalidad de su inscripción en el registro de la propiedad.

DECLARO la ineficacia del acta de manifestaciones del testamentero don Jaime.

CONDENO a las demandadas Doña Caridad y Doña Elisabeth a reinegrar el dinero retirado con posterioridad al fallecimiento de la causante de la cuenta bancaria NUM000, para traerlo a la masa hereditaria y que se proceda a su reparto en los términos del acuerdo de 3 de agosto de 2022.

ACUERDO que se establezca un plazo de 6 meses a contar desde la firmeza de esta sentencia para que los coherederos interesados opten a la adquisición de la casa y finca ubicada en DIRECCION000, y en defecto de acuerdo en dicho plazo se proceda a la venta del inmueble, en caso de subasta pública, y se reparta su precio entre los coherederos, dando así cumplimiento también al acuerdo de 3 de agosto de 2022.

CONDENO a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones.

Con imposición de costas a los demandados."

7. Doña Caridad, doña Elisabeth, don Carlos Daniel, don Eladio, doña Laura, doña Tarsila y doña Florinda han formulado recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

Primero: Error en la apreciación y valoración de la prueba sobre la nulidad del acuerdo privado de 3 de agosto de 2022.

Segundo: Validez del acta de manifestaciones de fecha 7 de octubre de 2022 ante la notaria de Allariz por el testamentero don Jaime.

Tercero: De la donación de los saldos bancarios.

8. Doña Caridad, don Andrés, doña Filomena y doña Miriam presentaron escrito de oposición al recurso de apelación.

9. Don Carlos Daniel y doña Adela presentaron escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Sobre el acuerdo de partición de la herencia causada por doña Eugenia. Inexistencia de vicio del consentimiento.

El 19 de agosto de 2020 doña Eugenia otorgó testamento abierto en el que instituyó herederos universales, por partes iguales, en todos sus bienes y derechos a sus sobrinos doña Caridad, don Andrés, doña Filomena y doña Miriam, doña Caridad, doña Elisabeth, don Carlos Daniel, don Eladio, doña Laura, doña Tarsila y doña Florinda, Don Carlos Daniel y doña Adela.

La testadora puso como condición a los sobrinos instituidos herederos "(...)que la atiendan, visiten y se preocupen de que se le prestan todos los cuidados necesarios hasta el fallecimiento de esta; en caso contrario perderán su condición de herederos".

Al efecto de comprobar que se cumpliera la condición impuesta, nombró testamentero a don Jaime.

El 4 de junio de 2021 (apenas 10 meses tras otorgar testamento) falleció doña Eugenia.

El 11 de agosto de 2021 doña Caridad y doña Elisabeth retiraron de la cuenta de Abanca con saldo 116.000 € de la que eran cotitulares junto con la causante, un tercio cada una del total del saldo.

El 3 de agosto de 2022 todos los sobrinos que fueron instituidos herederos suscribieron un acuerdo de partición de herencia en el que se aceptan los cupos para la repartición de la herencia y se pactan las siguientes consideraciones:

"Primera: La casa y finca ubicada en DIRECCION000 se adjudicará por partes iguales y en pro indiviso entre los 13 primos y después se efectuará su venta y el dinero se repartirá a partes iguales entre ellos.

Segunda: Si alguno de los intervinientes le interesara la casa y finca citada, tendrían preferencia sobre los de afuera y si les interesara a varios de los primos, se decidirá por sorteo entre los interesados.

Tercera: El dinero que hay en las cuentas bancarias, se repartirá a partes iguales entre los 13 primos.

Cuarta: Si apareciera alguna finca a mayores de las que figuran en los cupos esta se adjudicará a partes iguales entre los 13 primos".

Alegan los apelantes que dicho acuerdo es nulo porque lo suscribieron engañados, en el error de que el saldo de las cuentas titularidad de la causante que se incluirían en el haber hereditario era de 45.531, 40 €, es decir descontadas las cantidades que doña Caridad y doña Elisabeth habrían retirado el 11 de agosto de 2021 de la cuenta de Abanca de la que eran cotitulares juncto con su tía la causante.

El acuerdo particional realizado entre todos los herederos al amparo del art. 278 de la Ley de Derecho Civil de Galicia ( LDCG) tiene naturaleza contractual, y le es aplicable el Derecho común de los contratos. En cuanto a la nulidad excepcionada por la parte apelante con base en la existencia de un error o engaño, hemos de acudir a la normativa de los contratos, arts. 1300 y ss. CC.

Aducen los apelantes que en la consideración tercera del acuerdo de 3 de agosto de 2022 cuando dice "El dinero que hay en las cuentas bancarias se repartirá a partes iguales entre los 13 primos", se estaba acordando que el dinero a repartir era solamente de 45.531 €, y con base a este dato manifestaron los apelantes su consentimiento.

Pues bien, no puede apreciarse que concurra vicio de la voluntad, en concreto error en el consentimiento por parte de los apelantes, entendiendo por error una defectuosa representación de la realidad que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico, que ha de revestir las características de esencial y excusable.

Y esto es así porque doña Caridad y doña Elisabeth son las que conocían el saldo existente a la muerte de la causante de la cuenta corriente de la que retiraron el dinero, puesto que figuraban como cotitulares; conocían también que aunque a ellas se les autorizó por la causante como cotitulares, el dinero allí depositado pertenecía a aquélla; ocultaron a los otros coherederos ese hecho, o por lo menos no hay constancia ni en el acuerdo suscrito ni en otro medio de prueba de que los otros cohedereros estuvieran informados, antes de firmar el convenio de partición, del saldo que existía a la muerte de su tía en la referida cuenta de Abanca, ni tampoco de una presunta donación de parte de dicho saldo a doña Caridad y doña Elisabeth.

Estos datos son incompatibles con la exigencia de un error excusable, con efectos invalidantes, como exige la jurisprudencia en su interpretación del art. 1266 CC, que alude a la responsabilidad y a la buena fe y a tomar en consideración la conducta de quien alega sufrir el error; por ello se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto producida, se concede dicho amparo a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida ( STS 446/2009, de 23 de junio).

En el caso enjuiciado se podría deducir de la actuación de doña Caridad y doña Elisabeth, quienes poco después del fallecimiento de su tía procedieron a extraer fondos de la cuenta de la causante, sin comunicar nada al resto de los coherederos, que son las que habrían provocado, con una actuación que se podría calificar cuanto menos de taimada, ese equívoco o duda sobre el montante del saldo a repartir y que no se concretó en la consideración tercera del acuerdo particional. Por tanto, no puede apreciarse que incurrieran en un error del consentimiento excusable a efectos de invalidar el acuerdo de partición.

Hay que tener en cuenta que la partición tiene como objeto todos los bienes del causante que no se extingan al momento de su muerte y que forman la herencia ( art.659 CC) . Y a ese momento hay que atender para, en el caso enjuiciado, determinar la titularidad de la causante sobre el saldo de la cuenta corriente en cuestión.

Por tanto, la cuestión no es si hubo error por parte de las apelantes respecto a lo que se pactó en la consideración tercera del acuerdo, sino que lo que se planteó después del acuerdo es una discrepancia sobre la existencia o no de una donación de la causante a doña Caridad y doña Elisabeth de una cuota parte del saldo de la cuenta corriente de Abanca en la que figuraban como cotitulares junto a su tía. Dicha cuestión es objeto de otro motivo del recurso que se tratará más adelante.

TERCERO.- Sobre la validez del acta de manifestaciones realizadas por el testamentero el 7 de octubre de 2022 ante la notaria de Allariz.

La causante, como hemos expuesto más arriba, había otorgado testamento el 19 de agosto de 2020 en el que puso como condición a los sobrinos instituidos herederos "(...)que la atiendan, visiten y se preocupen de que se le prestan todos los cuidados necesarios hasta el fallecimiento de esta; en caso contrario perderán su condición de herederos".

El 3 de agosto de 2022 los 13 sobrinos instituidos herederos suscribieron el acuerdo de partición que ha sido analizado en el fundamento anterior.

Y el 7 de octubre de 2022 don Jaime que había sido nombrado testamentero por la causante a los efectos de comprobar el cumplimiento de la condición impuesta, acudió a la notaria de Allariz ante la cual realizó las siguientes manifestaciones:

"1.- Las sobrinas que atendieron, visitaron y preocuparon de que le prestaron todos los cuidados necesarios, hasta el fallecimiento de de doña Eugenia, han sido:

Doña Caridad (...)

Doña Elisabeth (...)

2.- En consecuencia, las herederas de doña Eugenia son doña Caridad y doña Elisabeth.".

La jueza de primera instancia declaró la ineficacia de dicha acta de manifestaciones por las siguientes razones: primera, todos los sobrinos instituidos heredero cumplieron en la medida o al menos no se ha acreditado lo contrario; segunda, los 13 sobrinos se reconocieron respectivamente la cualidad de herederos cuando suscribieron el acuerdo de partición de la herencia, en fecha anterior al acta de manifestaciones; tercera, el acta de manifestaciones fue otorgada sin dejar constancia del referido acuerdo, a pesar de que el testamentero conocía de su existencia.

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la jueza de instancia y defiende la validez del acta de manifestaciones alegando que don Jaime dijo verdad cuando señaló que doña Caridad y doña Elisabeth fueron las sobrinas que atendieron, visitaron y preocuparon de que le prestaran todos los cuidados necesarios hasta el fallecimiento a doña Eugenia.

Pues bien, con independencia de que don Jaime no mintiera ante la notaria, pero no dijera toda la verdad, la jueza de instancia ha tenido que valorar, si la condición impuesta por la testadora se entiende cumplida respecto del resto de los herederos designados, porque así lo demanda el objeto del proceso.

La parte apelante no ha cuestionado el análisis y la valoración de la prueba realizada por la jueza de instancia, que esta Sala asume por ser acordes con las reglas de la sana crítica conformadas, a su vez, por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Con base al análisis profuso de las testificales que se practicaron en el acto de la vista, la jueza concluye que todos los sobrinos en la medida de sus posibilidades cumplieron con la condición impuesta, teniendo en cuenta que unas sobrinas como Caridad y Elisabeth, vivían en el mismo pueblo que la causante y eso les permitía atenderla y visitarla con más frecuencia, y que los otros sobrinos vivían en otras ciudades como Mallorca, Salamanca y A Coruña, lo cual la atención que podían prestar a su tía se reducía a llamadas y a visitas en época de vacaciones. Circunstancias todas ellas, conocidas por doña Eugenia en el momento de testar, y que no fueron óbice para tratar de manera paritaria a los herederos designados.

Pero además, es un hecho que corroboraría el cumplimiento de la condición por parte de todos los coherederos, el reconocimiento mutuo que se hicieron todos ellos de tal condición cuando suscribieron en acuerdo de partición de la herencia, sin que nadie discutiera ni pusiera en duda aquel hecho. Y es solo a partir de una discusión en relación con la existencia de una presunta donación de la testadora a favor de doña Caridad y de doña Elisabeth, cuando doña Caridad y doña Elisabeth instaron (como ellas reconocen en la contestación a la demanda) al testamentero para acudir a la Notaría y realizar el acta de manifestaciones donde declaró como herederas de doña Eugenia a doña Caridad y doña Elisabeth, sin mencionar que existió el acuerdo particional suscrito entre todos los sobrinos.

Resulta evidente la maniobra a la que obedeció la actuación de don Jaime que se plasmó en el acta de manifestaciones impugnada en la que se omitía un hecho de gran relevancia. La intención era generar un documento formal para eliminar de una herencia ya repartida, a los herederos que no reconocían la donación, y así, de esta manera, dejar sin efecto un acuerdo válido que vincula, según los arts. 1091 y 1258 CC a todos los que lo suscribieron.

Por tanto, el acta de manifestaciones realizada por el testamentero es ineficaz a los efectos de declarar herederas solamente a doña Caridad y doña Elisabeth, por cuanto con anterioridad ya existía una realidad aceptada por totos los coherederos de reconocerse mutuamente tal cualidad, asumiento, por tanto, el cumplimiento de la condición establecida en el testamento.

CUARTO.- Sobre la donación de los saldos bancarios de la cuenta bancaria de la que eran cotitulares la testadora doña Caridad y doña Elisabeth.

Son hechos no controvertidos que doña Eugenia (la causante) era titular de la cuenta corriente abierta en Abanca NUM000, con un saldo a la fecha de su fallecimiento de 116.000 €. Que en un momento dado, doña Eugenia acudió con sus sobrinas doña Caridad y doña Elisabeth a la sucursal de Abanca para autorizar que figuraran como cotitulares en dicha cuenta bancaria. Que doña Elisabeth y doña Caridad retiraron el 11 de agosto de 2021, una vez ya fallecida doña Eugenia, fondos de esa cuenta por importe de un tercio para cada una del saldo existente (38.666 €). Y que previamente al acuerdo de partición celebrado con el resto de los herederos, doña Elisabeth y doña Caridad presentaron el 17 de marzo de 2022 sendas liquidaciones del impuesto de donaciones figurando como hecho impositivo la donación de 38.666 €, que se habría celebrado el 29 de octubre de 2020 (según la fecha de devengo que consta en el impreso de liquidación) siendo la donante doña Eugenia y donatarias las referidas sobrinas.

De estos hechos, las apelantes alegan que existió una donación realizada por su tía a favor de ellas formalizada a través del hecho de incorporarlas como cotitulares de aquella cuenta bancaria, con la intención o motivo de compensarlas por los cuidados que recibía de ellas.

La jueza de instancia consideró que no había quedado acreditada la existencia de tal donación, al amparo de lo previsto en el art. 632 CC y de los hechos alegados por las apelantes.

Esta Sala se muestra de acuerdo con la decisión de la jueza de instancia, y ello por las siguientes razones.

En primer lugar, y por lo que respecta a la interpretación del hecho de que la causante incorporara como cotitulares de una de sus cuentas a las sobrinas que vivían más cerca de ella, hay que atender, a lo que esta Sala ya dijo en la sentencia 111/2022, de 23 de febrero en donde decíamos:

"Respecto a la propiedad de los fondos depositados en las cuentas bancarias en las que figuran varios titulares, la jurisprudencia ha declarado de manera reiterada ( SSTS 19 de octubre de 1988 , 6 febrero 1991 , 15 julio 1993 , 21 de noviembre de 1994 , 19 diciembre 1995 , 7 junio 1996 , 29 de septiembre de 1997 , 5 julio de 1999 y 7 de febrero de 2003 entre otras muchas), que las cuentas bancarias expresan siempre una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran titulares de las mismas contra el banco que los retiene custodia y administra. Sin embargo, el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas, que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos. Como dice la STS de 15 de febrero de 2013 :"Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 31 de octubre de 1996 , 23 de mayo de 1992 , 15 de julio y 15 de diciembre de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de mayo 2000 , 14 de marzo y 12 de noviembre 2003 ).Sólo cuando no conste la propiedad de cada uno de los cotitulares sobre el dinero depositado en las mismas, se presume, por aplicación de los arts. 393 y 1138 del Código Civil , que pertenece a aquéllos por partes iguales, y, en este sentido, se ha expresado la jurisprudencia en las SSTS de 21 de noviembre de 1994 y 31 de octubre de 1996 .

Por tanto, de esta jurisprudencia resulta que la situación de cotitularidad en una cuenta bancaria no supone ni la copropiedad de los fondos en ella depositados ni sirve, por sí sola, para acreditar la existencia de una donación del propietario de los fondos a favor del otro cotitular de la cuenta.

Para determinar la propiedad de tales fondos habrá que atender a las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y a la originaria pertenencia de los fondos. Para acreditar la existencia de una donación que tenga por objeto tales fondos, habrá de acreditarse la concurrencia de animus donandi (...)".

En el caso que nos ocupa lo único que resulta evidente es que doña Eugenia quiso incorporar a doña Caridad y a doña Elisabeth como cotitulares de la cuenta corriente litigiosa (apenas dos meses después de otorgar testamento). Ese hecho por sí solo no es suficiente para deducir un animus donandi.

Se hace necesario acudir a otros datos de los que pueda deducirse una clara voluntad de doña Eugenia de donar la cuota del saldo del que se han apropiado doña Caridad y doña Elisabeth.

Alega la parte apelante, en contra del criterio de la jueza de instancia, que la donación no fue verbal, por lo que no requeriría la entrega simultánea de la cosa, sino que tal donación se habría documentado con la firma por parte de doña Eugenia de un documento bancario ordenando la operación y con la firma por parte de doña Caridad y de doña Elisabeth de un documento de aceptación. Siendo intrascendente, por tanto, que no retiraran el dinero donado.

Pues bien, si analizamos los requisitos de la forma solemne de la donación de bien mueble que se otorgue por escrito, la jurisprudencia entiende que es aplicable a esta clase de donación el párrafo primero del art 633 CC en cuanto exige la descripción de los bienes donados, como elemento determinador de aquello que se dona, pues en otro caso no valdría la donación por indeterminación del objeto, y esto aunque no existiera el citado párrafo del art. 633 CC ( STS 23 de diciembre de 1995).

La firma de los documentos bancarios tendentes a incorporar cotitulares a una cuenta corriente, no representa, por sí solo voluntad de donar o animus donandi. Y no hay otros hechos que acompañen a la firma de documentos de los que pueda deducirse que doña Eugenia donó un tercio del saldo a cada una de sus dos sobrinas a las que había incorporado como cotitulares de la cuenta. De hecho y según lo afirmado por ellas, no retiraron ninguna cantidad de dinero por si le podía hacer falta a doña Eugenia, lo cual significa que eran conscientes de que todo el dinero allí depositado era de aquélla. Y además, no liquidaron el impuesto de donaciones hasta que falleció doña Eugenia, sin tener motivo alguno para no liquidarlo en el plazo oportuno y evitar el recargo que debieron asumir, lo que induce a pensar que no existió donación.

En conclusión, esta Sala comparte la decisión de la jueza de instancia de no apreciar la existencia del título de donación que justifique la atribución a doña Caridad y doña Elisabeth de las cantidades que retiraron de la cuenta corriente de la que eran cotitulares junto con la causante. Por lo que deben reintegrar dichos importes a la cuenta bancaria para que sean objeto de reparto según lo previsto en el convenio de partición suscrito por los trece herederos de doña Eugenia.

Por todo lo expuesto en este fundamento y en los anteriores, procede la desestimación del recurso de apelación, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito para apelar.

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente,