Sentencia Civil 46/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1313/2022 de 16 de enero del 2025

PRIMERO. En el escrito inicial del procedimiento, y por lo que interesa al presente recurso, se promovió acción de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura,así como la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por el demandante y la entidad bancaria IBERCAJA,así como a devolver las sumas satisfechas por el actor en concepto de dichas cláusulas, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

Dichas pretensiones fueron estimadas en la sentencia de instancia, con condena en las costas procesales a la entidad demandada, y disconforme se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del banco, quien interesó la revocación de la sentencia alegando, en síntesis, la improcedente declaración de nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura, al tratarse, en términos del apelante, de servicios efectivamente prestados por la entidad demandada, y considerar superado el control de transparencia exigido por la jurisprudencia. Por lo que, solicita que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura, interesando además un pronunciamiento sobre las costas procesales.

Por otra parte, insta la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil. Manifiesta que aun cuando el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante sentencia núm. 44/2019 de fecha 23 de enero de 2019, declaró que la comisión de apertura no es abusiva, lo que se ajusta a la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020, es un hecho público y notorio que, mediante Auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal ha planteado cuestión prejudicial ante el TJUE sobre distintos aspectos relativos a la posible abusividad del pago de la comisión de apertura, por lo que solicita dejar en suspenso la resolución del presente recurso hasta que el TJUE resuelva y se pronuncie sobre la cuestión controvertida, al afectar directamente a la cuestión aquí planteada.

Por su parte, el demandante, ahora apelados, presentó y en tiempo y forma, escrito de oposición al recurso de apelación presentado, interesando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO. Comisión de apertura. De la suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo (Auto de 10 de septiembre de 2021 ) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Como quiera que al dictado de la presente resolución la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en materia de comisión de apertura ya ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal y como veremos a continuación, la solicitud de suspensión del procedimiento pierde su eficacia y utilidad, procediendo denegar la misma.

TERCERO.Validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura. Criterio jurisprudencial.

La Sentencia del Tribunal de Justicia, (sala 4ª) de 16 de marzo de 2023 ,ratificando el criterio establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020,partiendo de que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ,debe ser objeto de interpretación estricta (en este sentido STJUE de 12 de enero de 2023), concluye que; no puede considerarse que la obligación de remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión, o la tramitación del préstamo o crédito, u otros servicios similares, inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, a que responde la comisión de apertura, forme parte de los compromisos principales o prestaciones esenciales del contrato de préstamo, por el simple hecho de que esté relacionado con el coste de este, siendo, por el contrario, una prestación accesoria.

En orden al control de transparencia de las cláusulas que incorporan la comisión de apertura, la citada STJUE (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 recuerda, como ya indico en la anterior sentencia de 16 de julio de 2020, que la exigencia de que las cláusulas se redacten de un modo claro y comprensible, tiene el mismo alcance para todas las cláusulas del contrato, se refieran a prestaciones esenciales o accesorias del contrato; y va más allá de facilitar al contratante el conocimiento de la existencia de la condición general de que se trate, y la compresibilidad gramatical de su contenido, pues, partiendo de la asimetría informativa de quienes son parte en el contrato requiere del predisponente, un plus informativo al adherente-consumidor, comunicándole elementos suficientes que le permitan evaluar:

i) las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha comisión de apertura,

ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y

iii) verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Continúa la citada SJUE de 16 de marzo de 2023, indicando que en esa valoración acerca del carácter claro y comprensible de la cláusula, el órgano judicial deberá atender:

i) al tenor de la cláusula que contempla la citada comisión, quedando excluida en esa valoración la estructura y ubicación de la cláusula dentro del contrato, así como su notoriedad.

ii) la información precontractual ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente,

iii) la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito y,

iv) el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Además, recuerda, como estableció en la SJUE de 3 de octubre de 2019 Kiss y CIB Bank, que cita, con ocasión del examen de transparencia y abusividad de comisiones contempladas en la Legislación Nacional de Hungría en operaciones de préstamo, que: el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados, no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios, realmente proporcionados, puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Refiere la citada sentencia, que al igual que la cláusula en cuestión no se pueda considerar en sí misma transparente, tampoco puede considerarse que no sea abusiva, por el mero hecho de que tenga por objeto, de acuerdo con la normativa nacional aplicable, que el consumidor remunere a la entidad predisponente por los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario.

Y en este sentido con cita la sentencia de 3 de octubre de 2019 , Kiss y CIB Bank y concluye que no parece, (sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente), que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, aunque no se puedan identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, a menos que no pueda considerarse, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo (duplicidad), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Añadiendo una precisión más al referir que, una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, (sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato), incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de éste un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

De lo anterior parece colegirse que la comisión de apertura no es abusiva aunque no se puedan identificar, inequívocamente, los servicios concretos proporcionados por la entidad al consumidor, salvo que los servicios no correspondan al ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, (sin que se pueda eximir la entidad de la obligación de acreditarlo), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo.

El TS en su reciente sentencia 816/2023 de 29 de mayo , acoge el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , y considera que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito, con la consecuencia derivada de que puede ser objeto del control de contenido o abusividad, aunque sea transparente.

Partiendo de la anterior conclusión examina la posible abusividad de la cláusula que incorpora una comisión de apertura que asciende la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (845,00 &€ ), en un contrato de crédito suscrito el 21 de septiembre de 2005, y que en el mismo momento de su firma el cliente dispuso del total de 130.000 &€ , para concluir que la cláusula que impone la comisión es transparente, pues:

.- se cumplen los requisitos de información previa que la normativa vigente al tiempo de la concertación de créditos establece para asegurar dicha transparencia, que en ese caso es la OM de 5 de mayo de 1994, mediante la entrega de la oferta vinculante al consumidor, y la comprobación por el notario autorizante de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- la agrupación en una sola comisión, denominada comisión de apertura, de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, importe, y su forma y fecha de liquidación.

.- permite al consumidor entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados por la entidad al consumidor como contrapartida a la comisión de apertura, pues es una comisión que según nuestro ordenamiento jurídico retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,)

.- la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito.

.- también, permite conocer a la parte prestataria lo que le supone económicamente, pues su coste está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- además le permite verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

Concluye, finalmente, que la cláusula no sería abusiva, dada la proporcionalidad del importe, añadiendo que, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión fijada en un porcentaje determinado, respecto del capital prestado, sea desproporcionada considerando que "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

CUARTO.Comisión de apertura. Conclusión de la Sala.

Aplicamos los criterios que han tenido en cuenta en la STJUE ya recogida, considerando la precisión en la Sentencia del Tribunal Supremo citada que tras" adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada", extraemos:

1º.- Consta en este caso, en las escrituras públicas otorgadas en fecha 01/07/02,que el notario refiere que las escrituras se redactan conforme a la oferta vinculante, así como que los prestatarios han tenido a su disposición el proyecto de escritura con una antelación de 3 días.

No Consta aportada y adjuntada la oferta vinculante, por lo que se ignora, pese a las declaraciones del Notario en la propia escritura, si esta oferta vinculante fue facilitada al consumidor con la debida antelación. Por lo que no consta la entrega de la oferta vinculante, conforme exige la OM de 5 de mayo de 1994.

A mayor abundamiento, no se aporta folleto informativo o publicidad alguna de las condiciones financieras aplicables al contrato de préstamo, del pudiera inferirse, racionalmente, que su alcance fue conocido por el demandante antes de la propia aceptación del contrato.

Por lo que no se justifica ninguna información precontractual que le permitiese a la parte prestataria conocer el alcance jurídico y económico que le supone la comisión de apertura.

2. En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la existencia de una comisión de apertura, sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. La Comisión de apertura: devenga a favor del Banco, un porcentaje del 1,00%,sobre el capital del préstamo y por una sola vez.

3º.- Respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado por un porcentaje del 1,00% sobre el total del capital prestado siendo, además, los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto.

4º.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

5º.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión con un porcentaje del 1,00%sobre el total del capital prestado sobre el total del préstamo, supere los porcentajes de coste señalados por la jurisprudencia, sea desproporcionada. Según refiere la STS de 20 de mayo de 2023 "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

La información que consta en la escritura pública es insuficiente, pues bajo la denominación comisión de apertura, se indica su importe, único, en base a un porcentaje sobre el principal del préstamo a percibir en el momento de la celebración del contrato, pero no se especifica, a diferencia de las otras comisiones (desistimiento, subrogación, etc. en que sí se describe la razón de su contraprestación), que sea un gasto que debía asumir el prestatario como contrapartida por unos servicios que se le han prestado por la entidad previos a la contratación, contemplados en la normativa vigente y necesarios para la tramitación y concesión del préstamo, distintos a la mera disponibilidad del importe prestado.

Por lo tanto, la parte prestataria, por el propio tenor de la cláusula, conoce que se le repercute un importe por comisión de apertura, que se ha devengado de una sola vez así como la fecha y la forma de su pago en los términos que exige la OM de 5 de mayo de 1994, pero esa literalidad no es suficiente para cumplir el deber de transparencia, tal y como establece la sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo, pues por la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, antes de la celebración del contrato, así como la que resulta del tenor de la cláusula, el consumidor no estaba en condiciones de comprender la naturaleza de los servicios, efectivamente proporcionados por la entidad como contrapartida a la comisión de apertura que se le repercute.

Por otro lado, el TJUE indica que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen las comisiones de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

Abundando aún más en la materia que nos ocupa, aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de esa comisión y que la misma tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que no se explica (al prestatario/consumidor) ni se concretan cuáles son esos servicios, al tiempo de la contratación (tampoco consta eso en la escritura pública) más aún cuando se fija un porcentaje, como se ha dicho, y sin que se justifique por qué esos servicios en todo caso supondrán ese importe (un tanto por ciento sobre el capital concedido) y no otro. Por lo tanto, no es posible saber si se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos en su caso. En todo caso, se trataría de "actividades o servicios internos del banco" que no proporcionan servicio alguno al cliente. Así, una cláusula pactada en los términos de esta escritura ha de declararse nula, pues no supera los controles de transparencia y de abusividad y, además, produce un efectivo desequilibrio en las prestaciones (STJUE de 16 de julio de 2020.

Tampoco la intervención del notario suple por sí solo el cumplimiento del deber de transparencia y ello como señalan las sentencias del TS 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio por el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

Esa falta de transparencia de la cláusula impide a la parte prestataria conocer la carga económica y jurídica que le comportaba la imposición de la comisión de apertura, causándole, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un importante desequilibrio contractual, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del subjetivo, tal y como se lo pudo representar la parte prestataria en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, dado que la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, faltando la necesaria reciprocidad, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación, comisión de apertura en relación al principal del préstamo.

Ello determina la nulidad por abusiva de las cláusulas de "Comisión de apertura", incorporadas en ambas escrituras, al amparo del artículo 82 TRLCU, en consecuencia, este motivo de apelación debe ser desestimado, confirmandos el pronunciamiento de la sentencia apelada.

QUINTO.Costas.

De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C ,al desestimarse el recurso, se imponen al apelante las costas procesales de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo