Sentencia Civil 460/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 541/2025 de 18 de junio del 2025

PRIMERO.-Antecedentes Necesarios y Pretensiones de las partes.

El menor Luis Angel nació el día NUM000/2015.

Los progenitores del menor, don Matías y doña Esperanza contrajeron matrimonio del día 18/12/2015.

En diciembre de 2022 doña Esperanza se traslada a vivir junto con el menor Luis Angel a la ciudad de Ourense, poniendo fin a la convivencia conyugal.

En febrero de 2023 el Juzgado de Instrucción número 3 de Ourense incoa procedimiento abreviado 270/2023 por delito de violencia doméstico, de género y maltrato habitual contra don Matías. En el seno de dicho procedimiento se dicta en fecha diez de febrero de 2023 Auto por el que se acuerda la medida cautelar solicitada a favor de Esperanza, adoptándola prohibición de que don Matías se acerque a Esperanza en un radio de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, colegio o cualquier oro lugar en el que se encuentre con la prohibición de comunicarse con ella y con el menor Luis Angel en cualquier forma durante la tramitación del procedimiento.

En fecha 5/5/2023 se presenta por doña Esperanza demanda de divorcio en la que se solicita la atribución en exclusiva de la guarda y custodia del menor, así como que no se fije en favor del padre ningún régimen de visitas y comunicación con el menor. Se instan medidas provisionales con idéntico contenido.

Por auto de fecha 14/3/2024 se dicta en la pieza de medidas provisionales auto por el que se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre y se suspenden el régimen de visitas entre menor y padre.

El 18/3/2024 en el Procedimiento Abreviado 270/2023 se dicta sentencia- según el recurrente firme- por el que se condena a don Matías, como autor de un delito de coacciones del artículo 172.2 del CP concurriendo la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C.P y se le absuelve de los restantes delitos que se le imputaban en la causa. En dicha sentencia se le impone la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de Esperanza, de su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro en que se encuentre, así como comunicar o contactar con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 2 años.

En el procedimiento de divorcio se solicita informe psicosocial a cargo del IMELGA. El informe se emite el 17 de septiembre de 2024. Por lo que a este recurso interesa, en el mismo se hace constar que el menor expresa claramente su deseo de ver a su padre. Que no se ha podido llevar a cabo una valoración de las habilidades paternofiliales del padre al no comparecer el día citado y no haberse puesto en contacto con dichas dependencias. Y se recalca la importancia de que ambos progenitores mantengan a su hijo al margen de sus conflictos y faciliten el establecimiento de unos adecuados lazos afectivos con la otra parte, lo que contribuirá a un satisfactorio desarrollo integral del menor.

En fecha 26 de marzo de 2025 se dicta sentencia en el procedimiento de divorcio contencioso 24/2023 declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Matías y doña Esperanza. Se atribuye la guarda y custodia del hijo común a la madre, manteniendo el carácter compartido de la patria potestad. Se establece a favor del menor y a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, así como la obligación de contribuir al 50 % de los gastos extraordinarios del menor No se atribuye a favor del D. Matías régimen de visitas alguno.

La sentencia de instancia fundamenta la no fijación de un régimen de visitas y comunicación del padre con el menor en la ausencia del progenitor, su incomparecencia ante el IMELGA por lo que no se ha podido valorar sus habilidades parentales, así como en las penas impuestas.

Contra esta sentencia se interpone por don Matías recurso de apelación. Se recurre exclusivamente el pronunciamiento por el que no se fija ningún régimen de vistas y comunicación entre el padre y el menor. El apelante sostiene que la sentencia infringe el interés superior del menor y que el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores está protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo, alega que la sentencia dictada en el procedimiento 270/2023 no justifica una suspensión absoluta de visitas "sine die". Solicita que se permita al padre comunicarse con el menor por teléfono o por cualquier otro medio que permita la comunicación incluida la videollamada de forma fluida, en las franjas horarias de lunes a viernes de 18:30 a 19;30 y los fines de semana en horarios razonables en u número móvil con whatsapp que se designe expresamente para ello. Así como que se establezcan las siguientes visitas:

1. Fines de Semana:

Mientras el padre resida en Suiza y la madre y el hijo en Ourense, no se solicitan visitas de fin de semana, pero se solicita que cuando el padre venga a Ourense, se informe a doña Esperanza por terceras personas con suficiente antelación para que el niño pueda estar con el padre y en el supuesto de que el padre resida en Ourense se establezca que el menor permanezca con el padre fines de semanas alternos.

2. Vacaciones de Navidad.

El menor pasará la mitad de las vacaciones con su padre y la otra con su madre, iniciándose el primer período el 24 de diciembre al mediodía y finalizando el mismo el 31 de diciembre a las 17:00 horas. El segundo período comenzará el día 31 a las 17:00 horas y terminará el día anterior al inicio del curso escolar siendo estos períodos alternativos.

3. Vacaciones Semana Santa. Serán por períodos enteros correspondiendo a la madre en años pares y al padre en años impares.

4. Vacaciones de Verano. En los años pares el hijo pasará el mes de julio con la madre y el mes de agosto con el padre y en los a ños impares al revés.

La representación procesal de doña Esperanza formuló oposición al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia. Sostiene que la decisión adoptada por la magistrada de instancia está justificada ya que el menor presenció situaciones de violencia, el padre se despreocupó de las necesidades del menor y le hablaba mal de su madre. Cita el art. 94.4 del CC cuya aplicación es automática. Asimismo, alega que la pretensión es extemporánea ya que, si bien el padre no compareció en el plazo concedido para contestar la demanda, por lo que fue declarado en situación procesal de rebeldía, si compareció debidamente representado en el acto del juicio y en dicho trámite únicamente solicitó comunicaciones por videollamada con el menor.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. -Normativa y doctrina jurisprudencial aplicable al régimen de visitas y estancias del progenitor no custodio con sus hijos menores.

Como señala la sentencia de la Sala Primera del T.S. número 625/2022, de 26 de septiembre: "Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo. A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

Comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC. Se trata de un derecho de configuración legal del que el progenitor podrá gozar en los términos que le reconozca la ley y se señale judicialmente. Así, el artículo 94 del código civil dispone que "la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tena consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía".

El derecho del padre a comunicarse con sus hijos ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional. En su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , o señala que: "(...) debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

En idéntico sentido, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España, al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (..)."

Ahora bien, el interés del hijo es preeminente respecto al del progenitor.

El interés superior del menor ha sido consagrado a nivel nacional, supranacional y autonómico como un verdadero principio de orden público, que guía la adopción de cualquier medida, personal o patrimonial que les afecte.

Así se recoge en el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; el artículo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño; artículo 39 de la Constitución Española; artículo 92 del Código Civil; artículo 38 de la Ley 3/2011, de 30 de junio, de Apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia y en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección del Menor.

Esta última ley dispone en su apartado 1 que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primara el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". El artículo 4, párrafo segundo de la misma ley, recoge la idea de protección a ultranza del interés de los menores frente a cualquier otro interés legítimo: "En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

El principio del superior interés del menor es objeto de constante proclamación por parte de la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ) como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( sentencia 625/2022 de 26 de septiembre, sentencia 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre; 729/2025, de 12 de mayo; 237/2025, de 12 de febrero, entre otras ); así como también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Las STS, Sala Primera, 129/2024 de 5 de febrero y 234/2024, de 5 de febrero, aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes; (vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación»

Por dicho motivo el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.

El artículo 94.3 del CC dispone que la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran ciertas circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

TERCERO. -Régimen de visitas en contexto de violencia de género.

El tres de septiembre de 2021 entró en vigor la nueva redacción del artículo 94.4 del CC introducida por Ley 9/2021 de 2 de junio, conforme a la cual:

"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial."

Este precepto ha sido interpretado por la STC 106/2022, de 13 de septiembre , al resolver un recurso de inconstitucionalidad, en la que se señaló que:

"Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, (...) el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)".

El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores. Así indica: "Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma".

Como señala la jurisprudencia, no ofrece duda que la violencia en el hogar genera un evidente impacto emocional de indiscutible carga negativa constitutivo de un factor de riesgo para el equilibrio de la salud mental, tanto de las víctimas directas que la sufren como de los convivientes que la presencian, y máxime si se trata de menores de edad que se encuentran en pleno proceso de desarrollo de la personalidad, carentes de los resortes adecuados para superar tan inadmisibles comportamientos sin repercusiones nocivas en su ulterior integración en la vida adulta.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 54/2025 de 10 Mar. 2025, Rec. 2024/2022, concluye que, en las decisiones sobre los regímenes de guarda, custodia y visitas, provisionales o definitivas, los órganos judiciales tienen un deber de motivación reforzada para cuyo cumplimiento habrán de tener en cuenta los indicios de violencia de género.

Así en la citada sentencia el T.C. dice:

"(...) el deber de motivación reforzada que impone el art. 24.1 CE a aquellas decisiones que afectan o inciden en el interés superior del menor se proyecta, lógicamente, sobre las resoluciones judiciales, provisionales o definitivas, de atribución y ejecución de los regímenes de guarda, custodia y visitas. En estos casos, los jueces y tribunales deben hacer constar expresamente en sus resoluciones la ponderación de todos los bienes y derechos en juego, teniendo siempre presente el interés superior del menor, en cuya identificación habrán de tener en cuenta, entre otros aspectos, su deber de prevenir y protegerle contra la violencia sea el o la menor víctima presencial o instrumental. Así lo impone el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , en virtud de cuyo apartado 2.c), a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor nuestros órganos jurisdiccionales han de tener presente la conveniencia de que la vida y desarrollo de los y las menores "tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia". Deber de protección y prevención que se predica frente a los contextos de violencia de género."

Finalmente, las SSTS 281/2023, de 21 de febrero, 981/2024, de 10 de julio y 729/2025, de 12 de mayo, indican que el interés del menor no puede concebirse como "una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de oro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias".

CUARTO. -Aplicación de la anterior normativa y doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

En el supuesto de autos concurren las siguientes circunstancias que han de ser tomadas en consideración:

-Existe una sentencia penal, que el recurrente manifiesta que es firme, que condena a don Matías, como autor de un delito de coacciones del artículo 172.2 del CP concurriendo la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C.P y se le absuelve de los restantes delitos que se le imputaban en la causa. En dicha sentencia se le impone la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de Esperanza, de su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro en que se encuentre, así como comunicar o contactar con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 2 años.

-Don Matías reside actualmente en Suiza.

-El menor, Luis Angel, que actualmente tiene nueve años, mantiene vínculo afectivo con el demandado y ha expresado ante las técnicas del IMELGA su deseo de ver a su padre. En el informe del IMELGA se hace constar que "El menor manifestó que quiere vivir con su madre, pero poder ver a su padre y entiende que tiene que ser poco a poco ya que también está muy lejos. Comprende que su madre no puede verlo. Se le explica cómo funcionan Puntos de Encuentro y le parece bien. Niega que su madre le hable mal de su padre, pero admite que su padre si le hablaba mal de su madre alguna vez. Insiste en que él quiere ver a su padre pues no lo ve desde 2022, o sea que casi dos años. Reconoce que su padre bebía (...). No recuerda que su padre le haya pegado, que el problema lo tenía con su mama. Aquí en España su padre trabajaba cortando leña y su madre lo cuidaba a él (..). A lo largo de la entrevista Luis Angel se emocionó varias veces al hablar de su padre, pero al finalizar el menor se muestra cómodo y muy charlatán y nos pide que si vemos a su padre le digamos que lo quiere mucho y que quiere verlo."

-El padre no ha comparecido ante las dependencias del IMELGA por lo que las técnicas no han podido valorar su situación psicosocial ni si actualmente presenta alguna conducta adictiva a alcohol o drogas.

Ante estas circunstancias, esta Sala comparte el criterio de la magistrada de instancia en relación con la no fijación de un régimen de visitas y estancias entre el menor y su padre.

La residencia del padre en Suiza hace inviable la fijación de un régimen de visitas tutelado en el P.E.F.

Resulta improcedente la fijación de un régimen de visitas y estancias en previsión de una futura residencia del padre en Ourense o en España. Será cuando se produzca este evento cuando deba valorarse la conveniencia de restablecer un régimen de visitas entre el menor y su padre en un ulterior proceso de modificación de medidas.

Dado que se ignora la situación psicosocial del padre y la existencia de una orden de alejamiento y de no comunicación de don Matías respecto a la madre del menor, no procede establecer la posibilidad de que el padre pueda visitar al menor en aquellas ocasiones en las que regrese de vacaciones a España.

Ahora bien, teniendo en cuenta que existe un vínculo emocional entre el menor y su padre y un claro deseo del menor de relacionarse con aquél y a fin de obviar los efectos negativos que el transcurso del tiempo puede provocar en la relación paterno filial, se estima conveniente fijar un régimen de comunicaciones telefónicas o a través de videollamadas entre el menor y su padre. Dada que la edad del menor desaconseja que tenga a su disposición un dispositivo electrónico - teléfono móvil u ordenador- y la existencia de una condena que prohíbe a don Matías comunicar o contactar con la madre, se hace necesario que las comunicaciones telefónicas sean tuteladas, bien por un familiar del menor o, en caso de que ello no sea posible, se lleven a cabo en el P.E.F. de Ourense.

Dichas comunicaciones telefónicas resultarán beneficiosas para el niño al mitigar el sentimiento de pérdida de la figura paterna y permitirán que en un futuro, si las circunstancias así lo aconsejan, puedan restablecerse las visitas entre el menor y su progenitor en un ambiente propicio, estable y alejado de situaciones de violencia y al estar supervisadas se conjuga el riesgo de que el menor pueda verse expuesto a comentarios inapropiados sobre su madre u otros familiares que afecten a su estabilidad y adecuado desarrollo emocional.

En consecuencia, se establece en favor de don Matías el derecho a comunicarse por vía telefónica o videollamada con el menor Luis Angel un día a la semana y en la franja horaria designada por la madre o en su caso por el P.E.F., a ser posible dentro de la franja horaria comprendida entre las 17:00 y las 20:00 horas.

A tal efecto la madre deberá comunicar al Juzgado la opción elegida para la supervisión de las comunicaciones y en caso de optar por la supervisión a cargo de un familiar del menor, el número de teléfono, el día de la semana y la franja horaria elegida para que el padre pueda ejercer esta facultad.

En caso de optarse por la supervisión de las comunicaciones en el P.E.F. se concretará en ejecución de sentencia, a instancia del padre, las circunstancias necesarias para que el régimen de comunicación pueda llevarse a cabo.

QUINTO. -Dada la naturaleza de los derechos e intereses en conflicto no procede efectuar expresa imposición de las costas del recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente