Sentencia Civil 316/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 314/2022 de 18 de julio del 2024

PRIMERO. En el escrito inicial del procedimiento, y por lo que interesa al presente recurso, se promovió acción de nulidad de la cláusula relativa a los gatos a cargo del prestatario, comisión de aperturay la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dichas condiciones generales del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por el demandante y la entidad bancaria BANKIA SA, así como a devolver las sumas satisfechas por los actores en concepto de dichas cláusulas, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

Dichas pretensiones fueron estimadas en la sentencia de instancia, con condena en las costas procesales a la entidad demandada, y disconforme se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del banco, quien interesó la revocación de la sentencia y solicita que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura, igualmente alega la prescripción de las acciones relativas a la restitución de las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura y gastos a cargo del prestatario. Así mismo, impugna la consideración del procedimiento como de cuantía indeterminada. Interesando una sentencia estimatoria de sus pretensiones, con el correspondiente pronunciamiento sobre las costas procesales.

SEGUNDO.Validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura. Criterio jurisprudencial.

La Sentencia del Tribunal de Justicia, (sala 4ª) de 16 de marzo de 2023 , ratificando el criterio establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020, partiendo de que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , debe ser objeto de interpretación estricta (en este sentido STJUE de 12 de enero de 2023), concluye que; no puede considerarse que la obligación de remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión, o la tramitación del préstamo o crédito, u otros servicios similares, inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, a que responde la comisión de apertura, forme parte de los compromisos principales o prestaciones esenciales del contrato de préstamo, por el simple hecho de que esté relacionado con el coste de este, siendo, por el contrario, una prestación accesoria.

En orden al control de transparencia de las cláusulas que incorporan la comisión de apertura, la citada STJUE (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 recuerda, como ya indico en la anterior sentencia de 16 de julio de 2020, que la exigencia de que las cláusulas se redacten de un modo claro y comprensible, tiene el mismo alcance para todas las cláusulas del contrato, se refieran a prestaciones esenciales o accesorias del contrato; y va más allá de facilitar al contratante el conocimiento de la existencia de la condición general de que se trate, y la compresibilidad gramatical de su contenido, pues, partiendo de la asimetría informativa de quienes son parte en el contrato requiere del predisponente, un plus informativo al adherente-consumidor, comunicándole elementos suficientes que le permitan evaluar:

i) las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha comisión de apertura,

ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y

iii) verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Continúa la citada SJUE de 16 de marzo de 2023, indicando que en esa valoración acerca del carácter claro y comprensible de la cláusula, el órgano judicial deberá atender:

i) al tenor de la cláusula que contempla la citada comisión, quedando excluida en esa valoración la estructura y ubicación de la cláusula dentro del contrato, así como su notoriedad.

ii) la información precontractual ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente,

iii) la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito y,

iv) el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Además, recuerda, como estableció en la SJUE de 3 de octubre de 2019 Kiss y CIB Bank, que cita, con ocasión del examen de transparencia y abusividad de comisiones contempladas en la Legislación Nacional de Hungría en operaciones de préstamo, que: el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados, no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios, realmente proporcionados, puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Refiere la citada sentencia, que al igual que la cláusula en cuestión no se pueda considerar en sí misma transparente, tampoco puede considerarse que no sea abusiva, por el mero hecho de que tenga por objeto, de acuerdo con la normativa nacional aplicable, que el consumidor remunere a la entidad predisponente por los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario.

Y en este sentido con cita la sentencia de 3 de octubre de 2019 , Kiss y CIB Bank y concluye que no parece, (sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente), que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, aunque no se puedan identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, a menos que no pueda considerarse, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo (duplicidad), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Añadiendo una precisión más al referir que, una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, (sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato), incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de éste un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

De lo anterior parece colegirse que la comisión de apertura no es abusiva aunque no se puedan identificar, inequívocamente, los servicios concretos proporcionados por la entidad al consumidor, salvo que los servicios no correspondan al ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, (sin que se pueda eximir la entidad de la obligación de acreditarlo), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo.

El TS en su reciente sentencia 816/2023 de 29 de mayo , acoge el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , y considera que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito, con la consecuencia derivada de que puede ser objeto del control de contenido o abusividad, aunque sea transparente.

Partiendo de la anterior conclusión examina la posible abusividad de la cláusula que incorpora una comisión de apertura que asciende la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (845,00 &€ ), en un contrato de crédito suscrito el 21 de septiembre de 2005, y que en el mismo momento de su firma el cliente dispuso del total de 130.000 &€ , para concluir que la cláusula que impone la comisión es transparente, pues:

.- se cumplen los requisitos de información previa que la normativa vigente al tiempo de la concertación de créditos establece para asegurar dicha transparencia, que en ese caso es la OM de 5 de mayo de 1994, mediante la entrega de la oferta vinculante al consumidor, y la comprobación por el notario autorizante de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- la agrupación en una sola comisión, denominada comisión de apertura, de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, importe, y su forma y fecha de liquidación.

.- permite al consumidor entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados por la entidad al consumidor como contrapartida a la comisión de apertura, pues es una comisión que según nuestro ordenamiento jurídico retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,)

.- la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito.

.- también, permite conocer a la parte prestataria lo que le supone económicamente, pues su coste está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- además le permite verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

Concluye, finalmente, que la cláusula no sería abusiva, dada la proporcionalidad del importe, añadiendo que, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión fijada en un porcentaje determinado, respecto del capital prestado, sea desproporcionada considerando que "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

TERCERO.Comisión de apertura. Conclusión de la Sala.

Aplicamos los criterios que han tenido en cuenta en la STJUE ya recogida, considerando la precisión en la Sentencia del Tribunal Supremo citada que tras" adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada", extraemos:

1º.- Consta en este caso, en la escritura pública otorgada en fecha 12 de mayo de 2004, que el notario refiere que la escritura se redacta conforme a la oferta vinculante, así como que los prestatarios han renunciado al derecho a tener a su disposición el proyecto de escritura con una antelación de 3 días.

Sin embargo, al examinar. La documentación, no consta aportada y adjuntada la oferta vinculante que fue entregada, firmada por las partes, que informa sobre el importe de la comisión, conforme exige el art. 5 de la OM de 5 de mayo de 1994.

2º.- Los términos de la cláusula están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

3º.- Respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado fijado en 1069,50 euros, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto.

4º.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

5º.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión del 1069,50euros, supere los porcentajes de coste señalados por la jurisprudencia, sea desproporcionada. Según refiere la STS de 20 de mayo de 2023 "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

La información que consta en la escritura pública es insuficiente, pues bajo la denominación comisión de apertura, se indica su importe, único, en base a un porcentaje sobre el principal del préstamo a percibir en el momento de la celebración del contrato, pero no se especifica, a diferencia de las otras comisiones (desistimiento, subrogación, etc. en que sí se describe la razón de su contraprestación), que sea un gasto que debía asumir el prestatario como contrapartida por unos servicios que se le han prestado por la entidad previos a la contratación, contemplados en la normativa vigente y necesarios para la tramitación y concesión del préstamo, distintos a la mera disponibilidad del importe prestado.

Por lo tanto, la parte prestataria, por el propio tenor de la cláusula, conoce que se le repercute un importe por comisión de apertura, que se ha devengado de una sola vez así como la fecha y la forma de su pago en los términos que exige la OM de 5 de mayo de 1994, pero esa literalidad no es suficiente para cumplir el deber de transparencia, tal y como establece la sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo, pues por la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, antes de la celebración del contrato, así como la que resulta del tenor de la cláusula, el consumidor no estaba en condiciones de comprender la naturaleza de los servicios, efectivamente proporcionados por la entidad como contrapartida a la comisión de apertura que se le repercute, la realidad de los mismos, y verificar que no haya solapamiento con otras servicios y gastos también repercutidos pues no responde a servicios efectivamente prestados.

Por otro lado, el TJUE indica que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen las comisiones de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

Abundando aún más en la materia que nos ocupa, aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de esa comisión y que la misma tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que no se explica (al prestatario/consumidor) ni se concretan cuáles son esos servicios, (tampoco consta eso en la escritura pública) más aún cuando se fija una cantidad, como se ha dicho, y sin que se justifique por qué esos servicios en todo caso supondrán ese importe y no otra. Por lo tanto, no es posible saber si se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos en su caso, al tiempo de la contratación. En todo caso, se trataría de "actividades o servicios internos del banco" que no proporcionan servicio alguno al cliente. Así, una cláusula pactada en los términos de esta escritura ha de declararse nula, pues no supera los controles de transparencia y de abusividad y, además, produce un efectivo desequilibrio en las prestaciones (STJUE de 16 de julio de 2020.

intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

Esa falta de transparencia de la cláusula impide a la parte prestataria conocer la carga económica y jurídica que le comportaba la imposición de la comisión de apertura, causándole, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un importante desequilibrio contractual, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del subjetivo, tal y como se lo pudo representar la parte prestataria en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, dado que la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, faltando la necesaria reciprocidad, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación, comisión de apertura en relación al principal del préstamo.

Ello determina la nulidad por abusiva de la cláusula de " Comisión de apertura", al amparo del artículo 82 TRLCU, por lo que este motivo de apelación debe ser desestimado, confirmandos el pronunciamiento de la sentencia apelada.

CUARTO.- PRESCRIPCION

A propósito de esta cuestión el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 16 de julio de 2020 declara:

"4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción,siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

En concreto, los razonamientos en que se basa tal decisión son los siguientes (Repárese, en concreto en los fundamentos 88, 89, 90 y 91):

"Sobre la decimotercera cuestión prejudicial en el asunto C224/19 , relativa a la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción:

81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C473/00 , EU:C:2002:705 , apartado 38).

82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).

83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada).

84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripciónla acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada).

86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripciónde cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.

87 Dado que plazos de prescripciónde tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripciónde cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 .

88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripciónde cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil , parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

91 Pues bien , la aplicación de un plazo de prescripciónde cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción,siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

En consecuencia, el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción restitutoria de las cantidades habrá que empezar a contarse, no desde el momento de celebración del contrato, sino desde el momento en que se declaró la nulidad de la cláusula abusiva de la que dimana la reclamación de las cantidades pues, como afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es posible que antes de ello los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, ProfiCredit Polska, C176/17 , EU:C:2018:711 ,apartado 69).

El motivo debe decaer puesto que esta doctrina (retraso desleal) no es aplicable mientras la acción no esté prescrita, y en el supuesto de autos, como acabamos de ver y conforme a la jurisprudencia europea (sentencia de 16 de julio de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), el plazo para el ejercicio de las acciones dimanantes de cláusulas nulas comenzará a ejercitarse cuando la sentencia declare la nulidad de la cláusula y en el presente caso dicho plazo comenzó a correr el 22 de noviembre de 2021 con la sentencia 1374/2021, no habiendo transcurrido aun los cinco años de prescripción.

En definitiva, no estando prescrita la acción restitutoria para reclamar la suma indebidamente satisfecha por la comisión de aperturay los gatos a costa del prestatarioel ejercicio de esta ante los tribunales no puede tacharse de desleal.

QUINTO.- SOBRE LA CUANTIA DEL PROCEDIMIENTO

La cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, tal y como indica la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, porque como acción principal se examinó la validez o nulidad de la cláusula suelo en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contrataciónen los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

A este respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 4ª) de fecha 17 de diciembre de 2018 señala que "En todo caso esa cuantificación del interés económico debatido puede tener relevancia a efectos de tasación de costas, no así en la fase declarativa en la que nos hallamos y en la que el cauce procesal viene determinado por razón de la materia, en tal sentido artículos 255.1 y 249 1 nº 5 de la LEC . Sí la parte apelante consideraba que no eran esos los preceptos procesales aplicables lo que debió discutir no era la cuantía del proceso sino la inadecuación del procedimiento". En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 5ª, de fecha 7 de marzo de 2019 precisa que "En cuanto al fondo, convenimos con la parte actora que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada,es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC , con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de esta del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad,con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1303 del Código Civil . Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro".

El motivo se desestima, y con ello el recurso de apelación.

SEXTO. Costas

De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C , al desestimarse el recurso, se imponen al apelante las costas procesales de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo