Sentencia Civil 27/2026 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 1286/2025 de 19 de enero del 2026

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Juan Francisco se interpuso acción instando el divorcio con solicitud de medidas definitivas frente a Dña. Lidia, solicitando la disolución del vínculo matrimonial y la regulación de las medidas paterno filiales que deberían regir en relación a su hijo menor Luis Antonio.

Interesaba, junto con la disolución del matrimonio y las medidas inherentes al mismo, entre ellas, la atribución compartida de la guarda y custodia del menor. La madre interesa que se establezca una custodia exclusiva del menor a su cargo

En fecha 20 de junio de 2024 se dicta sentencia, en la que se establece la custodia exclusiva del menor por parte de la madre, un régimen de visitas para el padre, se fija una pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios, así como la atribución del domicilio familiar.

Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de D. Juan Francisco al entender que existe error en la valoración de la prueba en cuanto al establecimiento del sistema de guarda y custodia exclusiva, considerando que concurren los requisitos para entender que daba fijarse, y que ha existido error por parte de la juzgadora a quo, alegando incongruencia en la sentencia, falta de motivación suficiente e infracción del artículo 92 del Código Civil, considerando que el informe del IMELGA no debe ser tenido en cuenta por cuanto han variado las circunstancias desde que fue emitido. En todo caso interesa que se amplíen las pernoctas y las visitas.

La madre se opone al recurso interesando que se mantenga la resolución, El Ministerio Fiscal emitió informe.

SEGUNDO.-La cuestión principal y sobre la que pivotan los motivos aducidos en el recurso para entender que procede revocar la sentencia de instancia, se centran en el debate sobre la fijación de la custodia compartida. Afirma el apelante que existe un error en la valoración probatoria de la juez de primera instancia. Cabe recordar que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

Para la determinación de la guardia y custodia de los hijos menores cuando no existe acuerdo entre los padres, deben ponderarse todas las circunstancias para conseguir el interés supremo de los menores, interés que debe ser perfectamente tutelado, y teniendo en cuenta la dificultad que supone adoptar una decisión que afecta a derechos de carácter personalísimo. Ante una crisis matrimonial o de pareja, que conlleve el cese de la convivencia, lo que se rompe es la pareja y no las relaciones parentales de los hijos con cada uno de sus progenitores. Por tanto, ese cese de la convivencia, deben llevarse a cabo, de forma que afecte los menos posible a ese derecho y necesidad de los hijos de estar y relacionarse con cada uno de sus progenitores, y las familias extensas.

La Convención de Derechos del Niño, en su art. 3, dice que el principio rector de cualquier medida que influya en el/la niño/a es el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR; en su art. 9 se consagra el derecho de todo niño/a a tener contacto y relacionarse con ambos progenitores y en el art. 12 el derecho del MENOR a ser escuchado y a que su opinión sea valorada y tenida en cuenta a la hora de adoptar una medida que le pueda afectar. El reglamento 2201/2003 dice en relación a la custodia: Son aquellos derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona de un menor, y en especial el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.

Del articulado del Código Civil, se puede decir, que no existe una regulación expresa sobre el contenido concreto de esta figura. Pudiendo definirla, como el derecho-deber de un progenitor a tener consigo al hijo, cuidarlos mientras está con él y adoptar las medidas básicas del día a día sobre alimentación, higiene, ocio etc., y el art. 90 y siguientes, no dice realmente que la sentencia deba atribuir expresamente a uno de los progenitores la guarda y custodia y al otro un derecho de visitas, sino que el art. 90 habla de régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

Al ser la guarda y custodia, una parte integrante de la patria potestad; se ha de entender que el progenitor, titular de la patria potestad, que tenga consigo a su hijo, lo tiene en ese momento bajo su guarda y custodia. No se puede interpretar esa situación de otra manera, y decir que un hijo está de visita con su padre; o que cuando un menor esta con un progenitor durante todo el periodo vacacional por ejemplo de verano, casi tres meses, está de visita en vez de bajo su guarda y custodia.

Dispone el artículo 92 del Código Civil que el Juez excepcionalmente a pesar de la falta de acuerdo de los progenitores, podrá acordar la guarda y custodia compartida, si bien teniendo en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de Octubre de 2012 (BOE nº274 de 14 de Noviembre de 2012), que declara inconstitucional y nulo el inciso "favorable" contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, ya no es necesario dicho informe favorable a la hora de determinar y adoptar una custodia compartida

Debemos tener en cuenta a la hora de fijar esta guarda y custodia compartida los cambios operados en la sociedad española, cambios sociales que como ocurre en todos los supuestos cambia y evoluciona mucho más rápido de lo que lo hacen las Leyes, de ahí que el propio legislador, ante esta realidad incuestionable, determine en su artículo 3 que las normas deben interpretarse atendiendo a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas. La realidad social y fundamentalmente familiar ha cambiado en España y lo está haciendo, si bien dicho cambio social se va reflejando paulatinamente en las Leyes, siendo los legisladores autonómicos más raudos a la hora de ajustar sus normas a la realidad (Navarra, Comunidad Valenciana y Aragón), mientras que el legislador nacional todavía no se ha pronunciado en relación a estos cambios sociales necesarios (no sólo en cuanto a la custodia compartida). Así Ley Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de 1 de abril de 2011 dice en su preámbulo. "la preocupación creciente por asegurar el más correcto y adecuado desarrollo del interés superior de cada menor ante las situaciones de crisis familiar, viene siendo especialmente sentida en nuestra sociedad. Y, de manera particular, existe una demanda creciente para que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos e hijas menores haga compatible ese principio fundamental del interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.... La presente Ley... considera necesario hacer conscientes a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha denominado el "pacto de convivencia familiar" y, cuando no sea posible alcanzar ese pacto, establecer la convivencia con los hijos e hijas menores, compartida por ambos progenitores, como criterio prevalente en caso de que sea la autoridad judicial la que deba fijar las condiciones de dicho régimen"

Por su parte la pionera Ley 2/10 de 26 de Mayo de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres de la Comunidad Autónoma de Aragón entiende, también en su preámbulo que " la presente ley, respondiendo a una importante demanda social, supone un cambio del esquema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores. La custodia compartida se fundamente en la conjugación de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar. Esta ley recoge y refuerza el principio del interés superior de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus progenitores. La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos. Las ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella, los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos.

La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre. La custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres.

En definitiva, la razón principal que motiva la presente ley son los importantes cambios que se han ido produciendo en la sociedad aragonesa en las últimas décadas como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral, circunstancia que ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo de custodia individual. Es verdad que todavía queda camino por recorrer, pero esta ley quiere contribuir a avanzar en la igualdad sociológica entre mujeres y hombres"

Es ilógico que se plantee la igualdad en todos los ámbitos de la sociedad (listas paritarias en la política, igualdad de sueldos,...) incluso en la propia terminología empleada y no pretendamos avanzar igualmente en el ámbito de la familia, cuando los roles están cambiando y, progresar en dicho cambio favorecería no sólo el propio desarrollo psicosocial de los menores sino también de la sociedad en su conjunto erradicando conductas tendentes a encasillar los roles de "hombre" y "mujer".

La doctrina del Tribunal Supremo viene a determinar que "la interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. [Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de de 7 de julio de 2011(RCIP 1221/2010 ), Ponente Excma. Sra. D ª. Encarnación Roca Trías]."

Así mismo para determinar el tipo de guarda y custodia que beneficia al menor debemos tener en cuenta el interés del mismo, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de interpretar lo que significa "interés del menor": La STS 623/2009, que anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 y 11 marzo 2010; 25 de mayo de 2012, 27 de abril de 2012 y 9 de marzo de 2012, entre otras.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo está ahondando en los requisitos para el establecimiento de la custodia compartida, así como en la consideración de la misma como el criterio ordinario, fijando que debe tenerse en cuenta, tanto para concederla como para denegarla. Así la Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2015 recoge: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 ).

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la custodia compartida:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida"."F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En la Sentencia de 26 de septiembre de 2023, el Supremo, tras la referencia a las reformas producidas en el ámbito de la custodia compartida, recuerda "Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ).

La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado.

La sentencia 318/2020, de 17 de junio , sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia:

"(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril , entre otras).

"A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.

"De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015 ) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370 /2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

"Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor.

"(...)

"(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.

"Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda".

Y en relación a los informes psicosociales recuerda "Sobre la relevancia de los informes psicosociales es doctrina de la sala que deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional (también, sentencia 437/2022, de 31 de mayo )."

La juez a quo lleva a cabo un profundo análisis de la prueba practicada, analizando no sólo las declaraciones prestadas por las partes, sino los informes que obran en las actuaciones. No debemos olvidar que nos encontramos en sede de familia, en un ámbito en el que deben tenerse en cuentas todas las pruebas que permitan dictar una resolución acorde al supremo interés del menor, y no lo que más o menos beneficie a los progenitores.

Juan Francisco y Lidia inician su relación de pareja en Colombia, donde la conflictividad ya se refleja, por cuanto se separan y Juan Francisco viaja sólo a España. Antes del nacimiento del menor existe una reconciliación, conviviendo juntos en España, si bien posteriormente se separan en el verano de 2023, abandonando Lidia el domicilio familiar (en el que residían con la madre de Juan Francisco y un sobrino menor de edad). Las discusiones en relación a la crianza del menor son constantes.

Para intentar llegar a acuerdos acuden al GOF. En su informe, se desprende la existencia de una relación cuando menos tumultuosa. Los progenitores acuden al GOF derivados por la trabajadora social de la UNIS de DIRECCION000, a fin de intentar que los mismos alcancen acuerdos en relación al menor. Recoge el informe "Durante o transcurso das sesión, constátase que o nivel de tensión entre ambos é alto, tanto polas verbalizacións na presenzadas técnicas como polo relato dos feitos que acontecen cando teñen que manter contacto. Ambos relatan situacións de violencia tanto física como verbal; Lidia agrede a Juan Francisco física e verbalmente e Juan Francisco verbaliza comentarios vexatorios e despectivos cara a Lidia." (...) "Ante esta situación, na que ambos proxenitores presentan un conflito interparental con niveles altos de rabia, escalada de hostilidade e incapacidade para resolver cuestións básicas relacionadas co fillo de ambos de xeito consensuado, dende este Gabinete indicámoslle a Lidia e Juan Francisco que namentres non teña nunha sentenza de medidas paterno filiais deberán acordar unsistema de relación e visitas progresivo de Luis Antonio co seu pai Juan Francisco."

Ese alto grado de conflictividad hace que desde el gabinete se les remita al Juzgado, si bien acordaron unas medidas, en febrero de 2024, acudiendo en marzo para acordar la reserva de plaza y en abril tiene la última sesión, siguiendo alta la tensión entre ambos, verbalizando discusiones en presencia del menor e incumplimiento de los acuerdos con frecuencia por parte de ambos.

El informe del IMELGA, se emite el 9 de septiembre de 2024, siendo las conclusiones del mismo "Se considera que Lidia está ocupándose de forma satisfactoria del cuidado de su hijo Luis Antonio.

Se considera que Juan Francisco reúne las condiciones suficientes para mantener un contacto y un régimen de visitas con su hijo, del que se ocupa satisfactoriamente durante los periodos de tiempo que comparten.

Se considera que el menor está perfectamente cuidado y tiene un desarrollo integral acorde a su edad cronológica.

Teniendo en cuenta las habilidades parentales e intereses manifiestos de ambos progenitores, la edad del menor y sus características personales, consideramos que lo más beneficioso para Luis Antonio es continuar con la custodia materna e incrementar el contacto con su padre y la familia de este. Dado el nuevo trabajo del padre y su horario laboral se considera lo más adecuado que el menor este en su compañía pudiendo dormir con él los sábados por la noche que es cuando está libre. A pesar de que cuenta con el apoyo de su madre se considera que dado su estado de salud puede ser un apoyo puntual pero no para ocuparse ella sola del menor. Por todo ello se valora que el régimen de visitas dada la situación actual podría ser de que Luis Antonio fuera recogido por su padre los sábados al finalizar su jornada hasta el domingo por la noche. Poder estar con él unas horas dos o tres tardes por semana y que este pueda estar con él en vacaciones o días libres.

Dada la conflictividad que existe entre ambos progenitores las recogidas y las entregas del menor podrían llevarse a cabo utilizando a terceras personas para que ellos no debieran tener ningún contacto físico. De no poder ser así podría utilizarse puntos de encuentro.( al recogerlo su padre pudiera bajar al menor otra persona y lo mismo cuando lo tenga que recoger la madre que pudiera entregarlo la abuela o el primo).

Se considera necesario continuar con apoyo y seguimiento por parte de los Servicios Sociales del Concello con ambos progenitores.

Sería recomendable también que ambos reiniciasen su asistencia al GOF cara a unificar criterios y poder comunicarse en beneficio de las necesidades del menor.

Recalcar la importancia de que los progenitores mantengan a su hijo al margen de sus conflictos y faciliten el establecimiento de unos adecuados lazos afectivos con la otra parte, lo que contribuirá a un satisfactorio desarrollo integral del menor".

Los conflictos entre los progenitores no han cesado, a pesar de acudir al GOF, tal y como se desprende de las recomendaciones del IMELGA.

Es innegable que el Supremo refleja que las meras desavenencias entre los progenitores no puede suponer un óbice a la hora de establecer la custodia compartida, por cuanto ello supondría dejar de forma unilateral en manos de uno de los dos progenitores la fijación o no de la custodia. Pero en el presente supuesto no se trata de conflictividad planteada de forma exclusiva por una sola de las partes, sino que del conjunto de la prueba practicada, tal y como recoge la sentencia de instancia, se desprende una "mala relación" entre ambos progenitores más allá de las desavenencias que pueden surgir por la existencia de una crisis de pareja, y que con el paso del tiempo se pueden solucionar una vez asumida la ruptura. La situación ha derivado en denuncias y condenas.

Las profesionales del IMELGA reflejan la existencia de esa conflictividad, y además entienden que la misma no se soluciona con el mero transcurso del tiempo, por cuanto no recomiendan, sino que consideran necesario que acudan a ese servicio de medicación.

Sin embargo, la juez a quo, pese a lo reflejado en el recurso, no atiende en exclusiva a lo reflejado en el informe del IMELGA, sino que tiene en cuenta la situación personal, familiar y laboral de ambos, así como las declaraciones de los testigos que comparecieron en sala.

Afirma el apelante que tiene suficientes apoyos familiares que le permiten hacerse cargo de la custodia compartida del menor, sin embargo, coincidimos con la juez a quo en que es inviable, en el momento actual. Juan Francisco convive con su madre, Dña. Graciela y con su sobrino D. Rafael. El piso tiene tres habitaciones. Dña. Graciela tiene 74 años, y presenta dificultades de movilidad y del habla con secuelas del ICTUS que ha padecido. El sobrino, menor de edad, acude al instituto DIRECCION001, todos los días de 8:20 a 14:10 horas, los lunes por la tarde y va a refuerzo dos días a la semana de 17 a 19 horas. El menor acude a una guardería en DIRECCION002 y la familia paterna reside en DIRECCION000, necesariamente el traslado el menor para acudir al centro escolar sería mediante transporte público, y la única que, conforme consta en las actuaciones y ha acudido al Juzgado, podría hacerlo sería la abuela, quién como ya hemos reflejado tiene dificultades de movilidad para poder encargarse todos los días de llevar al menor, sin obviar que se trata de un niño de apenas dos años y medio. Afirma el padre que su horario laboral ha cambiado respecto al momento en el que se emitió el informe del IMELGA, por cuanto allí se refleja que su horario era de 4 de la mañana hasta las 14:30 horas, y aportó un informe de la empresa para la que trabaja, indicando que el horario es de 6:00 de la mañana a 12:30 horas de lunes a sábado. Cierto que el horario se ha visto reducido, y ello le permite estar por las tardes con su hijo, pero lo cierto es que la problemática de las mañanas y el traslado del menor al centro escolar se mantiene, y la imposibilidad de que dicha tarea sea realizada por la abuela, toda vez que pretender que el menor de 15 años sea quién tenga que asumir esa responsabilidad es cuando menos excesiva, máxime cuando sería incompatible con sus propios horarios escolares 8resulta inviable que pueda pensarse que un menor de 15 años se encargue de llevar a otro menos de dos años a la otra punta de la ciudad y luego volver para entrar a tiempo en su propio centro escolar).

La argumentación dada por la juez atiene plenamente a las pruebas obrantes en autos, y a la realidad familiar y laboral de los progenitores de Luis Antonio, no sólo en cuanto a la motivación para fijar la custodia materna sino para el establecimiento de unas visitas lo más amplias posibles, por cuanto ha reflejado que el padre pueda estar con el menor tres tardes a la semana, dado que es el momento en el que puede estar con él.

Se trata de analizar y determinar qué es lo mejor para Luis Antonio, por cuanto no podemos entender o justificar en Jurisprudencia o Leyes el establecer una custodia compartida o exclusiva de forma genérica, sino analizar el caso concreto en cada momento, y tratar de adoptar la decisión que mejor proteja los intereses del menor, por cuanto sus padres, los más interesados en su bienestar, los que mejor conocen las necesidades de su hijo y los que más empeño tienen en que no sufran ningún tipo de perjuicio, no son capaces de alcanzar un acuerdo, y esa decisión debe adoptarse con las pruebas que obran en las actuaciones. Nunca se ha discutido, ni se ha puesto en duda que ambos progenitores estén capacitados para ejercer la custodia de su hijo, simplemente debe determinarse si ahora procede o no la custodia compartida, y lo cierto es que de la prueba practicada es inviable el establecimiento de la misma atendiendo a las circunstancias personales, familiares y laborales del Sr. Juan Francisco, por cuanto el apoyo familiar con el que cuenta no se considera viable atendiendo a las circunstancias.

No se desprende de la resolución error en la valoración de la prueba, la juez ha analizado todas las pruebas y ha tenido en cuenta la jurisprudencia existente en la materia, sin que su resolución sea contraria a la misma, justificando los motivos por los que considera que la custodia compartida no es viable en el presente supuesto, compartiendo la sala los motivos aducidos.

De todo lo dicho, debe mantenerse la custodia establecida en la resolución.

TERCERO.-En segundo lugar en relación a la entrega y recogida del menor. Se ha acreditado el alto grado de conflictividad de los progenitores, que tampoco discuten, y que, pese al tiempo transcurrido no se ha visto reducido. Es más, la existencia de una condena, derivada de la conducta de la demandada durante una de las entregas del menor evidencia la dificultad existente.

La sentencia de condena a la apelada, ratificada por la audiencia en fecha 3 de junio de 2025, supone la pena de prohibición de aproximarse al apelante a menos de 100 metros, por un periodo de 6 meses.

Afirma la parte en el recurso que la juez atribuye a la madre la facultad de elegir a la persona de acompañamiento en caso de que el padre no pueda asistir a la entrega y recogida del menor. La sentencia dice "En principio, en atención a la posible confirmación de la condena penal donde se impone un alejamiento, el padre es quien podrá servirse de tercera persona para la entrega directa del menor a la madre en su domicilio, pudiendo hacerse acompañar de su sobrino, la abuela o uno de sus hermanos. Sino deberá aceptar que la madre sea quien se sirva de tercera persona.".Parte la juez de que el padre recoge al menor en la guardería, (que será en el centro escolar cuando acuda al mismo), de forma que ya no existe la posibilidad de que en el momento de entrega del menor durante la semana lectiva vaya a producirse encuentro entre los progenitores y por lo tanto dificultades en la entrega. Si existirá problema cuando deba recogerse fuera de las horas lectivas y las entregas del mismo. Considera la juez que acudir al punto de encuentro, dada la distancia entre los domicilios, restaría tiempo de visita al padre.

Lo cierto es que dada la conflictividad existente, la realidad de la condena penal, las dificultades en el cumplimiento de los acuerdos que alcanzan, y en aras de evitar que la conflictividad alcance mayores cotas y pueda llegar a normalizarse la relación, se realizará la entrega del menor en el punto de encuentro, así como las entregas cuando no puedan realizarse en el centro escolar.

El punto de encuentro, tal y como se desprende del decreto que lo regula en Galicia, es "un servicio que facilita el cumplimiento del régimen de visitas establecido por la autoridad competente y favorece el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores y con sus familias cuando, en una situación de separación, divorcio, o en otros supuestos de interrupción de la convivencia familiar, el ejercicio del derecho de visitas se ve interrumpido, o su cumplimiento resulta difícil o conflictivo, garantizando la seguridad y el bienestar de los niños". La intervención de profesionales ajenos a las partes permitirá que se desarrolle con normalidad dichas entregas, modificando en este punto la resolución.

CUARTO.-Por último, interesa la parte que subsidiariamente , en caso de no establecerse una custodia compartida, se amplie el régimen de visitas y pernoctas, en aras a adaptarse a la nueva situación familiar en interés del menor.

La sentencia establece un régimen de visitas muy amplio, por cuanto fija visitas tres días a la semana por la tarde, hasta las 19:00 horas, y fines de semana alterno con pernocta en el horario que el padre no está trabajando, así como en las vacaciones.

Hemos de significar que el mayor problema a la hora de que el menor no pernocte con el padre radica en las dificultades del día a día y el traslado del menor a la guardería. Si reconoce la resolución que el apoyo de la abuela y del sobrino, puntual, es beneficioso para el menor, y ambos han manifestado estar conformes con auxiliar al apelante en el cuidado del pequeño. Lo cierto es que los fines de semana alternos en los que se fija la pernocta del menor nada impide que se desarrollen desde el viernes, por cuanto el sábado por la mañana, aunque el padre tenga que ir a trabajar hasta las 12:30 de la mañana, tanto la abuela como el sobrino están en el domicilio y se podrían encargar de Luis Antonio hasta que llegue su padre.

Por lo tanto, consideramos que, atendiendo a todo lo expuesto en la sentencia de instancia, en la presente resolución y los informes unidos a autos, el interés del padre de estar presente en la vida del menor, la relación satisfactoria que quiere tener con el pequeño, conociendo "aspectos relevantes del desarrollo, características personales y entorno social del menor", la posibilidad de apoyo familiar para el cumplimiento de la pernocta de los viernes, procede ampliar el régimen de visitas de los fines de semana alternos, que comenzarán desde el viernes a la salida de la guardería u horario similar si es no lectivo.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Juan Francisco se interpuso acción instando el divorcio con solicitud de medidas definitivas frente a Dña. Lidia, solicitando la disolución del vínculo matrimonial y la regulación de las medidas paterno filiales que deberían regir en relación a su hijo menor Luis Antonio.

Interesaba, junto con la disolución del matrimonio y las medidas inherentes al mismo, entre ellas, la atribución compartida de la guarda y custodia del menor. La madre interesa que se establezca una custodia exclusiva del menor a su cargo

En fecha 20 de junio de 2024 se dicta sentencia, en la que se establece la custodia exclusiva del menor por parte de la madre, un régimen de visitas para el padre, se fija una pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios, así como la atribución del domicilio familiar.

Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de D. Juan Francisco al entender que existe error en la valoración de la prueba en cuanto al establecimiento del sistema de guarda y custodia exclusiva, considerando que concurren los requisitos para entender que daba fijarse, y que ha existido error por parte de la juzgadora a quo, alegando incongruencia en la sentencia, falta de motivación suficiente e infracción del artículo 92 del Código Civil, considerando que el informe del IMELGA no debe ser tenido en cuenta por cuanto han variado las circunstancias desde que fue emitido. En todo caso interesa que se amplíen las pernoctas y las visitas.

La madre se opone al recurso interesando que se mantenga la resolución, El Ministerio Fiscal emitió informe.

SEGUNDO.-La cuestión principal y sobre la que pivotan los motivos aducidos en el recurso para entender que procede revocar la sentencia de instancia, se centran en el debate sobre la fijación de la custodia compartida. Afirma el apelante que existe un error en la valoración probatoria de la juez de primera instancia. Cabe recordar que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

Para la determinación de la guardia y custodia de los hijos menores cuando no existe acuerdo entre los padres, deben ponderarse todas las circunstancias para conseguir el interés supremo de los menores, interés que debe ser perfectamente tutelado, y teniendo en cuenta la dificultad que supone adoptar una decisión que afecta a derechos de carácter personalísimo. Ante una crisis matrimonial o de pareja, que conlleve el cese de la convivencia, lo que se rompe es la pareja y no las relaciones parentales de los hijos con cada uno de sus progenitores. Por tanto, ese cese de la convivencia, deben llevarse a cabo, de forma que afecte los menos posible a ese derecho y necesidad de los hijos de estar y relacionarse con cada uno de sus progenitores, y las familias extensas.

La Convención de Derechos del Niño, en su art. 3, dice que el principio rector de cualquier medida que influya en el/la niño/a es el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR; en su art. 9 se consagra el derecho de todo niño/a a tener contacto y relacionarse con ambos progenitores y en el art. 12 el derecho del MENOR a ser escuchado y a que su opinión sea valorada y tenida en cuenta a la hora de adoptar una medida que le pueda afectar. El reglamento 2201/2003 dice en relación a la custodia: Son aquellos derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona de un menor, y en especial el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.

Del articulado del Código Civil, se puede decir, que no existe una regulación expresa sobre el contenido concreto de esta figura. Pudiendo definirla, como el derecho-deber de un progenitor a tener consigo al hijo, cuidarlos mientras está con él y adoptar las medidas básicas del día a día sobre alimentación, higiene, ocio etc., y el art. 90 y siguientes, no dice realmente que la sentencia deba atribuir expresamente a uno de los progenitores la guarda y custodia y al otro un derecho de visitas, sino que el art. 90 habla de régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

Al ser la guarda y custodia, una parte integrante de la patria potestad; se ha de entender que el progenitor, titular de la patria potestad, que tenga consigo a su hijo, lo tiene en ese momento bajo su guarda y custodia. No se puede interpretar esa situación de otra manera, y decir que un hijo está de visita con su padre; o que cuando un menor esta con un progenitor durante todo el periodo vacacional por ejemplo de verano, casi tres meses, está de visita en vez de bajo su guarda y custodia.

Dispone el artículo 92 del Código Civil que el Juez excepcionalmente a pesar de la falta de acuerdo de los progenitores, podrá acordar la guarda y custodia compartida, si bien teniendo en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de Octubre de 2012 (BOE nº274 de 14 de Noviembre de 2012), que declara inconstitucional y nulo el inciso "favorable" contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, ya no es necesario dicho informe favorable a la hora de determinar y adoptar una custodia compartida

Debemos tener en cuenta a la hora de fijar esta guarda y custodia compartida los cambios operados en la sociedad española, cambios sociales que como ocurre en todos los supuestos cambia y evoluciona mucho más rápido de lo que lo hacen las Leyes, de ahí que el propio legislador, ante esta realidad incuestionable, determine en su artículo 3 que las normas deben interpretarse atendiendo a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas. La realidad social y fundamentalmente familiar ha cambiado en España y lo está haciendo, si bien dicho cambio social se va reflejando paulatinamente en las Leyes, siendo los legisladores autonómicos más raudos a la hora de ajustar sus normas a la realidad (Navarra, Comunidad Valenciana y Aragón), mientras que el legislador nacional todavía no se ha pronunciado en relación a estos cambios sociales necesarios (no sólo en cuanto a la custodia compartida). Así Ley Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de 1 de abril de 2011 dice en su preámbulo. "la preocupación creciente por asegurar el más correcto y adecuado desarrollo del interés superior de cada menor ante las situaciones de crisis familiar, viene siendo especialmente sentida en nuestra sociedad. Y, de manera particular, existe una demanda creciente para que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos e hijas menores haga compatible ese principio fundamental del interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.... La presente Ley... considera necesario hacer conscientes a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha denominado el "pacto de convivencia familiar" y, cuando no sea posible alcanzar ese pacto, establecer la convivencia con los hijos e hijas menores, compartida por ambos progenitores, como criterio prevalente en caso de que sea la autoridad judicial la que deba fijar las condiciones de dicho régimen"

Por su parte la pionera Ley 2/10 de 26 de Mayo de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres de la Comunidad Autónoma de Aragón entiende, también en su preámbulo que " la presente ley, respondiendo a una importante demanda social, supone un cambio del esquema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores. La custodia compartida se fundamente en la conjugación de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar. Esta ley recoge y refuerza el principio del interés superior de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus progenitores. La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos. Las ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella, los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos.

La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre. La custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres.

En definitiva, la razón principal que motiva la presente ley son los importantes cambios que se han ido produciendo en la sociedad aragonesa en las últimas décadas como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral, circunstancia que ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo de custodia individual. Es verdad que todavía queda camino por recorrer, pero esta ley quiere contribuir a avanzar en la igualdad sociológica entre mujeres y hombres"

Es ilógico que se plantee la igualdad en todos los ámbitos de la sociedad (listas paritarias en la política, igualdad de sueldos,...) incluso en la propia terminología empleada y no pretendamos avanzar igualmente en el ámbito de la familia, cuando los roles están cambiando y, progresar en dicho cambio favorecería no sólo el propio desarrollo psicosocial de los menores sino también de la sociedad en su conjunto erradicando conductas tendentes a encasillar los roles de "hombre" y "mujer".

La doctrina del Tribunal Supremo viene a determinar que "la interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. [Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de de 7 de julio de 2011(RCIP 1221/2010 ), Ponente Excma. Sra. D ª. Encarnación Roca Trías]."

Así mismo para determinar el tipo de guarda y custodia que beneficia al menor debemos tener en cuenta el interés del mismo, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de interpretar lo que significa "interés del menor": La STS 623/2009, que anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 y 11 marzo 2010; 25 de mayo de 2012, 27 de abril de 2012 y 9 de marzo de 2012, entre otras.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo está ahondando en los requisitos para el establecimiento de la custodia compartida, así como en la consideración de la misma como el criterio ordinario, fijando que debe tenerse en cuenta, tanto para concederla como para denegarla. Así la Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2015 recoge: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 ).

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la custodia compartida:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida"."F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En la Sentencia de 26 de septiembre de 2023, el Supremo, tras la referencia a las reformas producidas en el ámbito de la custodia compartida, recuerda "Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ).

La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado.

La sentencia 318/2020, de 17 de junio , sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia:

"(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril , entre otras).

"A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.

"De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015 ) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370 /2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

"Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor.

"(...)

"(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.

"Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda".

Y en relación a los informes psicosociales recuerda "Sobre la relevancia de los informes psicosociales es doctrina de la sala que deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional (también, sentencia 437/2022, de 31 de mayo )."

La juez a quo lleva a cabo un profundo análisis de la prueba practicada, analizando no sólo las declaraciones prestadas por las partes, sino los informes que obran en las actuaciones. No debemos olvidar que nos encontramos en sede de familia, en un ámbito en el que deben tenerse en cuentas todas las pruebas que permitan dictar una resolución acorde al supremo interés del menor, y no lo que más o menos beneficie a los progenitores.

Juan Francisco y Lidia inician su relación de pareja en Colombia, donde la conflictividad ya se refleja, por cuanto se separan y Juan Francisco viaja sólo a España. Antes del nacimiento del menor existe una reconciliación, conviviendo juntos en España, si bien posteriormente se separan en el verano de 2023, abandonando Lidia el domicilio familiar (en el que residían con la madre de Juan Francisco y un sobrino menor de edad). Las discusiones en relación a la crianza del menor son constantes.

Para intentar llegar a acuerdos acuden al GOF. En su informe, se desprende la existencia de una relación cuando menos tumultuosa. Los progenitores acuden al GOF derivados por la trabajadora social de la UNIS de DIRECCION000, a fin de intentar que los mismos alcancen acuerdos en relación al menor. Recoge el informe "Durante o transcurso das sesión, constátase que o nivel de tensión entre ambos é alto, tanto polas verbalizacións na presenzadas técnicas como polo relato dos feitos que acontecen cando teñen que manter contacto. Ambos relatan situacións de violencia tanto física como verbal; Lidia agrede a Juan Francisco física e verbalmente e Juan Francisco verbaliza comentarios vexatorios e despectivos cara a Lidia." (...) "Ante esta situación, na que ambos proxenitores presentan un conflito interparental con niveles altos de rabia, escalada de hostilidade e incapacidade para resolver cuestións básicas relacionadas co fillo de ambos de xeito consensuado, dende este Gabinete indicámoslle a Lidia e Juan Francisco que namentres non teña nunha sentenza de medidas paterno filiais deberán acordar unsistema de relación e visitas progresivo de Luis Antonio co seu pai Juan Francisco."

Ese alto grado de conflictividad hace que desde el gabinete se les remita al Juzgado, si bien acordaron unas medidas, en febrero de 2024, acudiendo en marzo para acordar la reserva de plaza y en abril tiene la última sesión, siguiendo alta la tensión entre ambos, verbalizando discusiones en presencia del menor e incumplimiento de los acuerdos con frecuencia por parte de ambos.

El informe del IMELGA, se emite el 9 de septiembre de 2024, siendo las conclusiones del mismo "Se considera que Lidia está ocupándose de forma satisfactoria del cuidado de su hijo Luis Antonio.

Se considera que Juan Francisco reúne las condiciones suficientes para mantener un contacto y un régimen de visitas con su hijo, del que se ocupa satisfactoriamente durante los periodos de tiempo que comparten.

Se considera que el menor está perfectamente cuidado y tiene un desarrollo integral acorde a su edad cronológica.

Teniendo en cuenta las habilidades parentales e intereses manifiestos de ambos progenitores, la edad del menor y sus características personales, consideramos que lo más beneficioso para Luis Antonio es continuar con la custodia materna e incrementar el contacto con su padre y la familia de este. Dado el nuevo trabajo del padre y su horario laboral se considera lo más adecuado que el menor este en su compañía pudiendo dormir con él los sábados por la noche que es cuando está libre. A pesar de que cuenta con el apoyo de su madre se considera que dado su estado de salud puede ser un apoyo puntual pero no para ocuparse ella sola del menor. Por todo ello se valora que el régimen de visitas dada la situación actual podría ser de que Luis Antonio fuera recogido por su padre los sábados al finalizar su jornada hasta el domingo por la noche. Poder estar con él unas horas dos o tres tardes por semana y que este pueda estar con él en vacaciones o días libres.

Dada la conflictividad que existe entre ambos progenitores las recogidas y las entregas del menor podrían llevarse a cabo utilizando a terceras personas para que ellos no debieran tener ningún contacto físico. De no poder ser así podría utilizarse puntos de encuentro.( al recogerlo su padre pudiera bajar al menor otra persona y lo mismo cuando lo tenga que recoger la madre que pudiera entregarlo la abuela o el primo).

Se considera necesario continuar con apoyo y seguimiento por parte de los Servicios Sociales del Concello con ambos progenitores.

Sería recomendable también que ambos reiniciasen su asistencia al GOF cara a unificar criterios y poder comunicarse en beneficio de las necesidades del menor.

Recalcar la importancia de que los progenitores mantengan a su hijo al margen de sus conflictos y faciliten el establecimiento de unos adecuados lazos afectivos con la otra parte, lo que contribuirá a un satisfactorio desarrollo integral del menor".

Los conflictos entre los progenitores no han cesado, a pesar de acudir al GOF, tal y como se desprende de las recomendaciones del IMELGA.

Es innegable que el Supremo refleja que las meras desavenencias entre los progenitores no puede suponer un óbice a la hora de establecer la custodia compartida, por cuanto ello supondría dejar de forma unilateral en manos de uno de los dos progenitores la fijación o no de la custodia. Pero en el presente supuesto no se trata de conflictividad planteada de forma exclusiva por una sola de las partes, sino que del conjunto de la prueba practicada, tal y como recoge la sentencia de instancia, se desprende una "mala relación" entre ambos progenitores más allá de las desavenencias que pueden surgir por la existencia de una crisis de pareja, y que con el paso del tiempo se pueden solucionar una vez asumida la ruptura. La situación ha derivado en denuncias y condenas.

Las profesionales del IMELGA reflejan la existencia de esa conflictividad, y además entienden que la misma no se soluciona con el mero transcurso del tiempo, por cuanto no recomiendan, sino que consideran necesario que acudan a ese servicio de medicación.

Sin embargo, la juez a quo, pese a lo reflejado en el recurso, no atiende en exclusiva a lo reflejado en el informe del IMELGA, sino que tiene en cuenta la situación personal, familiar y laboral de ambos, así como las declaraciones de los testigos que comparecieron en sala.

Afirma el apelante que tiene suficientes apoyos familiares que le permiten hacerse cargo de la custodia compartida del menor, sin embargo, coincidimos con la juez a quo en que es inviable, en el momento actual. Juan Francisco convive con su madre, Dña. Graciela y con su sobrino D. Rafael. El piso tiene tres habitaciones. Dña. Graciela tiene 74 años, y presenta dificultades de movilidad y del habla con secuelas del ICTUS que ha padecido. El sobrino, menor de edad, acude al instituto DIRECCION001, todos los días de 8:20 a 14:10 horas, los lunes por la tarde y va a refuerzo dos días a la semana de 17 a 19 horas. El menor acude a una guardería en DIRECCION002 y la familia paterna reside en DIRECCION000, necesariamente el traslado el menor para acudir al centro escolar sería mediante transporte público, y la única que, conforme consta en las actuaciones y ha acudido al Juzgado, podría hacerlo sería la abuela, quién como ya hemos reflejado tiene dificultades de movilidad para poder encargarse todos los días de llevar al menor, sin obviar que se trata de un niño de apenas dos años y medio. Afirma el padre que su horario laboral ha cambiado respecto al momento en el que se emitió el informe del IMELGA, por cuanto allí se refleja que su horario era de 4 de la mañana hasta las 14:30 horas, y aportó un informe de la empresa para la que trabaja, indicando que el horario es de 6:00 de la mañana a 12:30 horas de lunes a sábado. Cierto que el horario se ha visto reducido, y ello le permite estar por las tardes con su hijo, pero lo cierto es que la problemática de las mañanas y el traslado del menor al centro escolar se mantiene, y la imposibilidad de que dicha tarea sea realizada por la abuela, toda vez que pretender que el menor de 15 años sea quién tenga que asumir esa responsabilidad es cuando menos excesiva, máxime cuando sería incompatible con sus propios horarios escolares 8resulta inviable que pueda pensarse que un menor de 15 años se encargue de llevar a otro menos de dos años a la otra punta de la ciudad y luego volver para entrar a tiempo en su propio centro escolar).

La argumentación dada por la juez atiene plenamente a las pruebas obrantes en autos, y a la realidad familiar y laboral de los progenitores de Luis Antonio, no sólo en cuanto a la motivación para fijar la custodia materna sino para el establecimiento de unas visitas lo más amplias posibles, por cuanto ha reflejado que el padre pueda estar con el menor tres tardes a la semana, dado que es el momento en el que puede estar con él.

Se trata de analizar y determinar qué es lo mejor para Luis Antonio, por cuanto no podemos entender o justificar en Jurisprudencia o Leyes el establecer una custodia compartida o exclusiva de forma genérica, sino analizar el caso concreto en cada momento, y tratar de adoptar la decisión que mejor proteja los intereses del menor, por cuanto sus padres, los más interesados en su bienestar, los que mejor conocen las necesidades de su hijo y los que más empeño tienen en que no sufran ningún tipo de perjuicio, no son capaces de alcanzar un acuerdo, y esa decisión debe adoptarse con las pruebas que obran en las actuaciones. Nunca se ha discutido, ni se ha puesto en duda que ambos progenitores estén capacitados para ejercer la custodia de su hijo, simplemente debe determinarse si ahora procede o no la custodia compartida, y lo cierto es que de la prueba practicada es inviable el establecimiento de la misma atendiendo a las circunstancias personales, familiares y laborales del Sr. Juan Francisco, por cuanto el apoyo familiar con el que cuenta no se considera viable atendiendo a las circunstancias.

No se desprende de la resolución error en la valoración de la prueba, la juez ha analizado todas las pruebas y ha tenido en cuenta la jurisprudencia existente en la materia, sin que su resolución sea contraria a la misma, justificando los motivos por los que considera que la custodia compartida no es viable en el presente supuesto, compartiendo la sala los motivos aducidos.

De todo lo dicho, debe mantenerse la custodia establecida en la resolución.

TERCERO.-En segundo lugar en relación a la entrega y recogida del menor. Se ha acreditado el alto grado de conflictividad de los progenitores, que tampoco discuten, y que, pese al tiempo transcurrido no se ha visto reducido. Es más, la existencia de una condena, derivada de la conducta de la demandada durante una de las entregas del menor evidencia la dificultad existente.

La sentencia de condena a la apelada, ratificada por la audiencia en fecha 3 de junio de 2025, supone la pena de prohibición de aproximarse al apelante a menos de 100 metros, por un periodo de 6 meses.

Afirma la parte en el recurso que la juez atribuye a la madre la facultad de elegir a la persona de acompañamiento en caso de que el padre no pueda asistir a la entrega y recogida del menor. La sentencia dice "En principio, en atención a la posible confirmación de la condena penal donde se impone un alejamiento, el padre es quien podrá servirse de tercera persona para la entrega directa del menor a la madre en su domicilio, pudiendo hacerse acompañar de su sobrino, la abuela o uno de sus hermanos. Sino deberá aceptar que la madre sea quien se sirva de tercera persona.".Parte la juez de que el padre recoge al menor en la guardería, (que será en el centro escolar cuando acuda al mismo), de forma que ya no existe la posibilidad de que en el momento de entrega del menor durante la semana lectiva vaya a producirse encuentro entre los progenitores y por lo tanto dificultades en la entrega. Si existirá problema cuando deba recogerse fuera de las horas lectivas y las entregas del mismo. Considera la juez que acudir al punto de encuentro, dada la distancia entre los domicilios, restaría tiempo de visita al padre.

Lo cierto es que dada la conflictividad existente, la realidad de la condena penal, las dificultades en el cumplimiento de los acuerdos que alcanzan, y en aras de evitar que la conflictividad alcance mayores cotas y pueda llegar a normalizarse la relación, se realizará la entrega del menor en el punto de encuentro, así como las entregas cuando no puedan realizarse en el centro escolar.

El punto de encuentro, tal y como se desprende del decreto que lo regula en Galicia, es "un servicio que facilita el cumplimiento del régimen de visitas establecido por la autoridad competente y favorece el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores y con sus familias cuando, en una situación de separación, divorcio, o en otros supuestos de interrupción de la convivencia familiar, el ejercicio del derecho de visitas se ve interrumpido, o su cumplimiento resulta difícil o conflictivo, garantizando la seguridad y el bienestar de los niños". La intervención de profesionales ajenos a las partes permitirá que se desarrolle con normalidad dichas entregas, modificando en este punto la resolución.

CUARTO.-Por último, interesa la parte que subsidiariamente , en caso de no establecerse una custodia compartida, se amplie el régimen de visitas y pernoctas, en aras a adaptarse a la nueva situación familiar en interés del menor.

La sentencia establece un régimen de visitas muy amplio, por cuanto fija visitas tres días a la semana por la tarde, hasta las 19:00 horas, y fines de semana alterno con pernocta en el horario que el padre no está trabajando, así como en las vacaciones.

Hemos de significar que el mayor problema a la hora de que el menor no pernocte con el padre radica en las dificultades del día a día y el traslado del menor a la guardería. Si reconoce la resolución que el apoyo de la abuela y del sobrino, puntual, es beneficioso para el menor, y ambos han manifestado estar conformes con auxiliar al apelante en el cuidado del pequeño. Lo cierto es que los fines de semana alternos en los que se fija la pernocta del menor nada impide que se desarrollen desde el viernes, por cuanto el sábado por la mañana, aunque el padre tenga que ir a trabajar hasta las 12:30 de la mañana, tanto la abuela como el sobrino están en el domicilio y se podrían encargar de Luis Antonio hasta que llegue su padre.

Por lo tanto, consideramos que, atendiendo a todo lo expuesto en la sentencia de instancia, en la presente resolución y los informes unidos a autos, el interés del padre de estar presente en la vida del menor, la relación satisfactoria que quiere tener con el pequeño, conociendo "aspectos relevantes del desarrollo, características personales y entorno social del menor", la posibilidad de apoyo familiar para el cumplimiento de la pernocta de los viernes, procede ampliar el régimen de visitas de los fines de semana alternos, que comenzarán desde el viernes a la salida de la guardería u horario similar si es no lectivo.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Juan Francisco se interpuso acción instando el divorcio con solicitud de medidas definitivas frente a Dña. Lidia, solicitando la disolución del vínculo matrimonial y la regulación de las medidas paterno filiales que deberían regir en relación a su hijo menor Luis Antonio.

Interesaba, junto con la disolución del matrimonio y las medidas inherentes al mismo, entre ellas, la atribución compartida de la guarda y custodia del menor. La madre interesa que se establezca una custodia exclusiva del menor a su cargo

En fecha 20 de junio de 2024 se dicta sentencia, en la que se establece la custodia exclusiva del menor por parte de la madre, un régimen de visitas para el padre, se fija una pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios, así como la atribución del domicilio familiar.

Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de D. Juan Francisco al entender que existe error en la valoración de la prueba en cuanto al establecimiento del sistema de guarda y custodia exclusiva, considerando que concurren los requisitos para entender que daba fijarse, y que ha existido error por parte de la juzgadora a quo, alegando incongruencia en la sentencia, falta de motivación suficiente e infracción del artículo 92 del Código Civil, considerando que el informe del IMELGA no debe ser tenido en cuenta por cuanto han variado las circunstancias desde que fue emitido. En todo caso interesa que se amplíen las pernoctas y las visitas.

La madre se opone al recurso interesando que se mantenga la resolución, El Ministerio Fiscal emitió informe.

SEGUNDO.-La cuestión principal y sobre la que pivotan los motivos aducidos en el recurso para entender que procede revocar la sentencia de instancia, se centran en el debate sobre la fijación de la custodia compartida. Afirma el apelante que existe un error en la valoración probatoria de la juez de primera instancia. Cabe recordar que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

Para la determinación de la guardia y custodia de los hijos menores cuando no existe acuerdo entre los padres, deben ponderarse todas las circunstancias para conseguir el interés supremo de los menores, interés que debe ser perfectamente tutelado, y teniendo en cuenta la dificultad que supone adoptar una decisión que afecta a derechos de carácter personalísimo. Ante una crisis matrimonial o de pareja, que conlleve el cese de la convivencia, lo que se rompe es la pareja y no las relaciones parentales de los hijos con cada uno de sus progenitores. Por tanto, ese cese de la convivencia, deben llevarse a cabo, de forma que afecte los menos posible a ese derecho y necesidad de los hijos de estar y relacionarse con cada uno de sus progenitores, y las familias extensas.

La Convención de Derechos del Niño, en su art. 3, dice que el principio rector de cualquier medida que influya en el/la niño/a es el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR; en su art. 9 se consagra el derecho de todo niño/a a tener contacto y relacionarse con ambos progenitores y en el art. 12 el derecho del MENOR a ser escuchado y a que su opinión sea valorada y tenida en cuenta a la hora de adoptar una medida que le pueda afectar. El reglamento 2201/2003 dice en relación a la custodia: Son aquellos derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona de un menor, y en especial el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.

Del articulado del Código Civil, se puede decir, que no existe una regulación expresa sobre el contenido concreto de esta figura. Pudiendo definirla, como el derecho-deber de un progenitor a tener consigo al hijo, cuidarlos mientras está con él y adoptar las medidas básicas del día a día sobre alimentación, higiene, ocio etc., y el art. 90 y siguientes, no dice realmente que la sentencia deba atribuir expresamente a uno de los progenitores la guarda y custodia y al otro un derecho de visitas, sino que el art. 90 habla de régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

Al ser la guarda y custodia, una parte integrante de la patria potestad; se ha de entender que el progenitor, titular de la patria potestad, que tenga consigo a su hijo, lo tiene en ese momento bajo su guarda y custodia. No se puede interpretar esa situación de otra manera, y decir que un hijo está de visita con su padre; o que cuando un menor esta con un progenitor durante todo el periodo vacacional por ejemplo de verano, casi tres meses, está de visita en vez de bajo su guarda y custodia.

Dispone el artículo 92 del Código Civil que el Juez excepcionalmente a pesar de la falta de acuerdo de los progenitores, podrá acordar la guarda y custodia compartida, si bien teniendo en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de Octubre de 2012 (BOE nº274 de 14 de Noviembre de 2012), que declara inconstitucional y nulo el inciso "favorable" contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, ya no es necesario dicho informe favorable a la hora de determinar y adoptar una custodia compartida

Debemos tener en cuenta a la hora de fijar esta guarda y custodia compartida los cambios operados en la sociedad española, cambios sociales que como ocurre en todos los supuestos cambia y evoluciona mucho más rápido de lo que lo hacen las Leyes, de ahí que el propio legislador, ante esta realidad incuestionable, determine en su artículo 3 que las normas deben interpretarse atendiendo a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas. La realidad social y fundamentalmente familiar ha cambiado en España y lo está haciendo, si bien dicho cambio social se va reflejando paulatinamente en las Leyes, siendo los legisladores autonómicos más raudos a la hora de ajustar sus normas a la realidad (Navarra, Comunidad Valenciana y Aragón), mientras que el legislador nacional todavía no se ha pronunciado en relación a estos cambios sociales necesarios (no sólo en cuanto a la custodia compartida). Así Ley Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de 1 de abril de 2011 dice en su preámbulo. "la preocupación creciente por asegurar el más correcto y adecuado desarrollo del interés superior de cada menor ante las situaciones de crisis familiar, viene siendo especialmente sentida en nuestra sociedad. Y, de manera particular, existe una demanda creciente para que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos e hijas menores haga compatible ese principio fundamental del interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.... La presente Ley... considera necesario hacer conscientes a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha denominado el "pacto de convivencia familiar" y, cuando no sea posible alcanzar ese pacto, establecer la convivencia con los hijos e hijas menores, compartida por ambos progenitores, como criterio prevalente en caso de que sea la autoridad judicial la que deba fijar las condiciones de dicho régimen"

Por su parte la pionera Ley 2/10 de 26 de Mayo de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres de la Comunidad Autónoma de Aragón entiende, también en su preámbulo que " la presente ley, respondiendo a una importante demanda social, supone un cambio del esquema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores. La custodia compartida se fundamente en la conjugación de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar. Esta ley recoge y refuerza el principio del interés superior de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus progenitores. La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos. Las ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella, los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos.

La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre. La custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres.

En definitiva, la razón principal que motiva la presente ley son los importantes cambios que se han ido produciendo en la sociedad aragonesa en las últimas décadas como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral, circunstancia que ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo de custodia individual. Es verdad que todavía queda camino por recorrer, pero esta ley quiere contribuir a avanzar en la igualdad sociológica entre mujeres y hombres"

Es ilógico que se plantee la igualdad en todos los ámbitos de la sociedad (listas paritarias en la política, igualdad de sueldos,...) incluso en la propia terminología empleada y no pretendamos avanzar igualmente en el ámbito de la familia, cuando los roles están cambiando y, progresar en dicho cambio favorecería no sólo el propio desarrollo psicosocial de los menores sino también de la sociedad en su conjunto erradicando conductas tendentes a encasillar los roles de "hombre" y "mujer".

La doctrina del Tribunal Supremo viene a determinar que "la interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. [Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de de 7 de julio de 2011(RCIP 1221/2010 ), Ponente Excma. Sra. D ª. Encarnación Roca Trías]."

Así mismo para determinar el tipo de guarda y custodia que beneficia al menor debemos tener en cuenta el interés del mismo, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de interpretar lo que significa "interés del menor": La STS 623/2009, que anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 y 11 marzo 2010; 25 de mayo de 2012, 27 de abril de 2012 y 9 de marzo de 2012, entre otras.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo está ahondando en los requisitos para el establecimiento de la custodia compartida, así como en la consideración de la misma como el criterio ordinario, fijando que debe tenerse en cuenta, tanto para concederla como para denegarla. Así la Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2015 recoge: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 ).

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la custodia compartida:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida"."F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En la Sentencia de 26 de septiembre de 2023, el Supremo, tras la referencia a las reformas producidas en el ámbito de la custodia compartida, recuerda "Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ).

La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado.

La sentencia 318/2020, de 17 de junio , sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia:

"(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril , entre otras).

"A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.

"De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015 ) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370 /2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

"Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor.

"(...)

"(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.

"Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda".

Y en relación a los informes psicosociales recuerda "Sobre la relevancia de los informes psicosociales es doctrina de la sala que deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional (también, sentencia 437/2022, de 31 de mayo )."

La juez a quo lleva a cabo un profundo análisis de la prueba practicada, analizando no sólo las declaraciones prestadas por las partes, sino los informes que obran en las actuaciones. No debemos olvidar que nos encontramos en sede de familia, en un ámbito en el que deben tenerse en cuentas todas las pruebas que permitan dictar una resolución acorde al supremo interés del menor, y no lo que más o menos beneficie a los progenitores.

Juan Francisco y Lidia inician su relación de pareja en Colombia, donde la conflictividad ya se refleja, por cuanto se separan y Juan Francisco viaja sólo a España. Antes del nacimiento del menor existe una reconciliación, conviviendo juntos en España, si bien posteriormente se separan en el verano de 2023, abandonando Lidia el domicilio familiar (en el que residían con la madre de Juan Francisco y un sobrino menor de edad). Las discusiones en relación a la crianza del menor son constantes.

Para intentar llegar a acuerdos acuden al GOF. En su informe, se desprende la existencia de una relación cuando menos tumultuosa. Los progenitores acuden al GOF derivados por la trabajadora social de la UNIS de DIRECCION000, a fin de intentar que los mismos alcancen acuerdos en relación al menor. Recoge el informe "Durante o transcurso das sesión, constátase que o nivel de tensión entre ambos é alto, tanto polas verbalizacións na presenzadas técnicas como polo relato dos feitos que acontecen cando teñen que manter contacto. Ambos relatan situacións de violencia tanto física como verbal; Lidia agrede a Juan Francisco física e verbalmente e Juan Francisco verbaliza comentarios vexatorios e despectivos cara a Lidia." (...) "Ante esta situación, na que ambos proxenitores presentan un conflito interparental con niveles altos de rabia, escalada de hostilidade e incapacidade para resolver cuestións básicas relacionadas co fillo de ambos de xeito consensuado, dende este Gabinete indicámoslle a Lidia e Juan Francisco que namentres non teña nunha sentenza de medidas paterno filiais deberán acordar unsistema de relación e visitas progresivo de Luis Antonio co seu pai Juan Francisco."

Ese alto grado de conflictividad hace que desde el gabinete se les remita al Juzgado, si bien acordaron unas medidas, en febrero de 2024, acudiendo en marzo para acordar la reserva de plaza y en abril tiene la última sesión, siguiendo alta la tensión entre ambos, verbalizando discusiones en presencia del menor e incumplimiento de los acuerdos con frecuencia por parte de ambos.

El informe del IMELGA, se emite el 9 de septiembre de 2024, siendo las conclusiones del mismo "Se considera que Lidia está ocupándose de forma satisfactoria del cuidado de su hijo Luis Antonio.

Se considera que Juan Francisco reúne las condiciones suficientes para mantener un contacto y un régimen de visitas con su hijo, del que se ocupa satisfactoriamente durante los periodos de tiempo que comparten.

Se considera que el menor está perfectamente cuidado y tiene un desarrollo integral acorde a su edad cronológica.

Teniendo en cuenta las habilidades parentales e intereses manifiestos de ambos progenitores, la edad del menor y sus características personales, consideramos que lo más beneficioso para Luis Antonio es continuar con la custodia materna e incrementar el contacto con su padre y la familia de este. Dado el nuevo trabajo del padre y su horario laboral se considera lo más adecuado que el menor este en su compañía pudiendo dormir con él los sábados por la noche que es cuando está libre. A pesar de que cuenta con el apoyo de su madre se considera que dado su estado de salud puede ser un apoyo puntual pero no para ocuparse ella sola del menor. Por todo ello se valora que el régimen de visitas dada la situación actual podría ser de que Luis Antonio fuera recogido por su padre los sábados al finalizar su jornada hasta el domingo por la noche. Poder estar con él unas horas dos o tres tardes por semana y que este pueda estar con él en vacaciones o días libres.

Dada la conflictividad que existe entre ambos progenitores las recogidas y las entregas del menor podrían llevarse a cabo utilizando a terceras personas para que ellos no debieran tener ningún contacto físico. De no poder ser así podría utilizarse puntos de encuentro.( al recogerlo su padre pudiera bajar al menor otra persona y lo mismo cuando lo tenga que recoger la madre que pudiera entregarlo la abuela o el primo).

Se considera necesario continuar con apoyo y seguimiento por parte de los Servicios Sociales del Concello con ambos progenitores.

Sería recomendable también que ambos reiniciasen su asistencia al GOF cara a unificar criterios y poder comunicarse en beneficio de las necesidades del menor.

Recalcar la importancia de que los progenitores mantengan a su hijo al margen de sus conflictos y faciliten el establecimiento de unos adecuados lazos afectivos con la otra parte, lo que contribuirá a un satisfactorio desarrollo integral del menor".

Los conflictos entre los progenitores no han cesado, a pesar de acudir al GOF, tal y como se desprende de las recomendaciones del IMELGA.

Es innegable que el Supremo refleja que las meras desavenencias entre los progenitores no puede suponer un óbice a la hora de establecer la custodia compartida, por cuanto ello supondría dejar de forma unilateral en manos de uno de los dos progenitores la fijación o no de la custodia. Pero en el presente supuesto no se trata de conflictividad planteada de forma exclusiva por una sola de las partes, sino que del conjunto de la prueba practicada, tal y como recoge la sentencia de instancia, se desprende una "mala relación" entre ambos progenitores más allá de las desavenencias que pueden surgir por la existencia de una crisis de pareja, y que con el paso del tiempo se pueden solucionar una vez asumida la ruptura. La situación ha derivado en denuncias y condenas.

Las profesionales del IMELGA reflejan la existencia de esa conflictividad, y además entienden que la misma no se soluciona con el mero transcurso del tiempo, por cuanto no recomiendan, sino que consideran necesario que acudan a ese servicio de medicación.

Sin embargo, la juez a quo, pese a lo reflejado en el recurso, no atiende en exclusiva a lo reflejado en el informe del IMELGA, sino que tiene en cuenta la situación personal, familiar y laboral de ambos, así como las declaraciones de los testigos que comparecieron en sala.

Afirma el apelante que tiene suficientes apoyos familiares que le permiten hacerse cargo de la custodia compartida del menor, sin embargo, coincidimos con la juez a quo en que es inviable, en el momento actual. Juan Francisco convive con su madre, Dña. Graciela y con su sobrino D. Rafael. El piso tiene tres habitaciones. Dña. Graciela tiene 74 años, y presenta dificultades de movilidad y del habla con secuelas del ICTUS que ha padecido. El sobrino, menor de edad, acude al instituto DIRECCION001, todos los días de 8:20 a 14:10 horas, los lunes por la tarde y va a refuerzo dos días a la semana de 17 a 19 horas. El menor acude a una guardería en DIRECCION002 y la familia paterna reside en DIRECCION000, necesariamente el traslado el menor para acudir al centro escolar sería mediante transporte público, y la única que, conforme consta en las actuaciones y ha acudido al Juzgado, podría hacerlo sería la abuela, quién como ya hemos reflejado tiene dificultades de movilidad para poder encargarse todos los días de llevar al menor, sin obviar que se trata de un niño de apenas dos años y medio. Afirma el padre que su horario laboral ha cambiado respecto al momento en el que se emitió el informe del IMELGA, por cuanto allí se refleja que su horario era de 4 de la mañana hasta las 14:30 horas, y aportó un informe de la empresa para la que trabaja, indicando que el horario es de 6:00 de la mañana a 12:30 horas de lunes a sábado. Cierto que el horario se ha visto reducido, y ello le permite estar por las tardes con su hijo, pero lo cierto es que la problemática de las mañanas y el traslado del menor al centro escolar se mantiene, y la imposibilidad de que dicha tarea sea realizada por la abuela, toda vez que pretender que el menor de 15 años sea quién tenga que asumir esa responsabilidad es cuando menos excesiva, máxime cuando sería incompatible con sus propios horarios escolares 8resulta inviable que pueda pensarse que un menor de 15 años se encargue de llevar a otro menos de dos años a la otra punta de la ciudad y luego volver para entrar a tiempo en su propio centro escolar).

La argumentación dada por la juez atiene plenamente a las pruebas obrantes en autos, y a la realidad familiar y laboral de los progenitores de Luis Antonio, no sólo en cuanto a la motivación para fijar la custodia materna sino para el establecimiento de unas visitas lo más amplias posibles, por cuanto ha reflejado que el padre pueda estar con el menor tres tardes a la semana, dado que es el momento en el que puede estar con él.

Se trata de analizar y determinar qué es lo mejor para Luis Antonio, por cuanto no podemos entender o justificar en Jurisprudencia o Leyes el establecer una custodia compartida o exclusiva de forma genérica, sino analizar el caso concreto en cada momento, y tratar de adoptar la decisión que mejor proteja los intereses del menor, por cuanto sus padres, los más interesados en su bienestar, los que mejor conocen las necesidades de su hijo y los que más empeño tienen en que no sufran ningún tipo de perjuicio, no son capaces de alcanzar un acuerdo, y esa decisión debe adoptarse con las pruebas que obran en las actuaciones. Nunca se ha discutido, ni se ha puesto en duda que ambos progenitores estén capacitados para ejercer la custodia de su hijo, simplemente debe determinarse si ahora procede o no la custodia compartida, y lo cierto es que de la prueba practicada es inviable el establecimiento de la misma atendiendo a las circunstancias personales, familiares y laborales del Sr. Juan Francisco, por cuanto el apoyo familiar con el que cuenta no se considera viable atendiendo a las circunstancias.

No se desprende de la resolución error en la valoración de la prueba, la juez ha analizado todas las pruebas y ha tenido en cuenta la jurisprudencia existente en la materia, sin que su resolución sea contraria a la misma, justificando los motivos por los que considera que la custodia compartida no es viable en el presente supuesto, compartiendo la sala los motivos aducidos.

De todo lo dicho, debe mantenerse la custodia establecida en la resolución.

TERCERO.-En segundo lugar en relación a la entrega y recogida del menor. Se ha acreditado el alto grado de conflictividad de los progenitores, que tampoco discuten, y que, pese al tiempo transcurrido no se ha visto reducido. Es más, la existencia de una condena, derivada de la conducta de la demandada durante una de las entregas del menor evidencia la dificultad existente.

La sentencia de condena a la apelada, ratificada por la audiencia en fecha 3 de junio de 2025, supone la pena de prohibición de aproximarse al apelante a menos de 100 metros, por un periodo de 6 meses.

Afirma la parte en el recurso que la juez atribuye a la madre la facultad de elegir a la persona de acompañamiento en caso de que el padre no pueda asistir a la entrega y recogida del menor. La sentencia dice "En principio, en atención a la posible confirmación de la condena penal donde se impone un alejamiento, el padre es quien podrá servirse de tercera persona para la entrega directa del menor a la madre en su domicilio, pudiendo hacerse acompañar de su sobrino, la abuela o uno de sus hermanos. Sino deberá aceptar que la madre sea quien se sirva de tercera persona.".Parte la juez de que el padre recoge al menor en la guardería, (que será en el centro escolar cuando acuda al mismo), de forma que ya no existe la posibilidad de que en el momento de entrega del menor durante la semana lectiva vaya a producirse encuentro entre los progenitores y por lo tanto dificultades en la entrega. Si existirá problema cuando deba recogerse fuera de las horas lectivas y las entregas del mismo. Considera la juez que acudir al punto de encuentro, dada la distancia entre los domicilios, restaría tiempo de visita al padre.

Lo cierto es que dada la conflictividad existente, la realidad de la condena penal, las dificultades en el cumplimiento de los acuerdos que alcanzan, y en aras de evitar que la conflictividad alcance mayores cotas y pueda llegar a normalizarse la relación, se realizará la entrega del menor en el punto de encuentro, así como las entregas cuando no puedan realizarse en el centro escolar.

El punto de encuentro, tal y como se desprende del decreto que lo regula en Galicia, es "un servicio que facilita el cumplimiento del régimen de visitas establecido por la autoridad competente y favorece el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores y con sus familias cuando, en una situación de separación, divorcio, o en otros supuestos de interrupción de la convivencia familiar, el ejercicio del derecho de visitas se ve interrumpido, o su cumplimiento resulta difícil o conflictivo, garantizando la seguridad y el bienestar de los niños". La intervención de profesionales ajenos a las partes permitirá que se desarrolle con normalidad dichas entregas, modificando en este punto la resolución.

CUARTO.-Por último, interesa la parte que subsidiariamente , en caso de no establecerse una custodia compartida, se amplie el régimen de visitas y pernoctas, en aras a adaptarse a la nueva situación familiar en interés del menor.

La sentencia establece un régimen de visitas muy amplio, por cuanto fija visitas tres días a la semana por la tarde, hasta las 19:00 horas, y fines de semana alterno con pernocta en el horario que el padre no está trabajando, así como en las vacaciones.

Hemos de significar que el mayor problema a la hora de que el menor no pernocte con el padre radica en las dificultades del día a día y el traslado del menor a la guardería. Si reconoce la resolución que el apoyo de la abuela y del sobrino, puntual, es beneficioso para el menor, y ambos han manifestado estar conformes con auxiliar al apelante en el cuidado del pequeño. Lo cierto es que los fines de semana alternos en los que se fija la pernocta del menor nada impide que se desarrollen desde el viernes, por cuanto el sábado por la mañana, aunque el padre tenga que ir a trabajar hasta las 12:30 de la mañana, tanto la abuela como el sobrino están en el domicilio y se podrían encargar de Luis Antonio hasta que llegue su padre.

Por lo tanto, consideramos que, atendiendo a todo lo expuesto en la sentencia de instancia, en la presente resolución y los informes unidos a autos, el interés del padre de estar presente en la vida del menor, la relación satisfactoria que quiere tener con el pequeño, conociendo "aspectos relevantes del desarrollo, características personales y entorno social del menor", la posibilidad de apoyo familiar para el cumplimiento de la pernocta de los viernes, procede ampliar el régimen de visitas de los fines de semana alternos, que comenzarán desde el viernes a la salida de la guardería u horario similar si es no lectivo.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente