Sentencia Civil 1674/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1404/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la acción principal interpuesta por la representación procesal de D. Romualdo contra WIZINK BANK S.A., por la que éste solicitaba que declarase la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre mi mandante y la demandada, por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio y se condenara a la demandada, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura, de conformidad con el art. 3 LRU, a abonar a la demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, pero estima la pretensión subsidiaria y declara que las condiciones generales incluidas en Condiciones Generales del contrato de tarjeta de fecha 2 de agosto de 2016 y que regulan los intereses remuneratorios, el pago de las cuotas y las comisiones, son abusivas por no superar el control de transparencia, con lo que no deben tenerse por puestas, y condena a la demandada devolver a la actora la cantidad abonada por la actora que exceda del capital efectivamente dispuesto, sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas, cantidad de capital, que devengará intereses desde la reclamación judicial. Cantidad que se fijará en ejecución de sentencia. Con expresa imposición de las costas a la demandada.

Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de WIZINK BANK S.A, denunciando como primer motivo de apelación: INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 5 Y 7 LCGC, 80 Y 81 LGPCU Y ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA y en síntesis realiza las siguientes alegaciones:

- La letra del Reglamento es perfectamente legible, cumpliendo con creces los requisitos de tamaño legalmente establecidos;

- El Reglamento está compuesto por distintas cláusulas claramente diferenciadas unas de otras, en las que se emplean títulos fácilmente comprensibles destacados en negrita, lo que permite a los consumidores identificarlas fácilmente;

- La cláusula en la que se define el coste de la Tarjeta, por su relevancia, está situada en una ubicación destacada, separada del resto.

- El Reglamento incluye un lenguaje sencillo, fácil de entender para el consumidor medio

También añade que la sentencia de instancia concluía que la Tarjeta no supera el control de transparencia con base en simples generalidades, alejadas del caso concreto objeto de análisis y que no se identifica ni un solo extremo acerca de la carga económica o jurídica de la Tarjeta sobre el que no se informase convenientemente al cliente.

La errónea conclusión alcanzada en la Sentencia contrasta con la opinión unánime de las audiencias provinciales que han tenido oportunidad de analizar el Reglamento litigioso desde una perspectiva de transparencia y a continuación se extractan varias resoluciones de distintas Audiencias Provinciales en apoyo de sus pretensiones.

Por todo ello solicita que dicte nueva sentencia mediante la que revoque íntegramente la Sentencia número 187/2023 de fecha 12 de julio de 2023 dictada Juzgado de Primera Instancia 3 de Jaén y desestime la demanda interpuesta, con expresa condena en costas.

La parte actora, por su parte, presenta escrito de oposición al recurso de apelación, por los motivos expuestos en el mismo, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que el motivo de apelación habrá de ser necesariamente rechazado.

Por lo que se refiere al tamaño de la letra, la legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura

"Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros". En este caso el contrato se celebró el pasado 2 de agosto de 2016, por lo que se exige que tamaño de la letra sea inferior a 1,5 milímetros para afirmar su carácter ilegible.

Esta Sala, visionando el contrato coincide con la jueza a quo de que el tamaño de la letra sea ilegible. Así, aunque la recurrente trate de confundir a este Tribunal ampliando claramente la letra, lo cierto es que el contrato en cuestión, salvo las mayúsculas, no superaran los 1,5 milímetros.

Ello daría lugar a que debiera sin más ser declarada la nulidad del contrato por abusividad y falta de transparencia, sin que sea preciso el examen clausula por cláusula que además son de más que difícil lectura, pero además conforme al criterio mantenido por parte de esta Audiencia Provincial, llegaríamos a la misma conclusión. En este sentido, debemos remitirnos a lo declarado en las recientes sentencias de este Tr ibunal de 31 de marzo de 2.023 , RA 1004/21, o la posterior de 2 de abril de 2.023, RA 925/21, en la que declarábamos lo siguiente:

"Como se ha expuesto, y siguiendo la doctrina jurisprudencial, tal y como se dice en la sentencia de 4 de marzo de 2020 del Tribunal Supremo , con relación a los intereses ordinarios, al tener el demandado la condición de consumidor, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

...El control de transparencia tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

Por otra parte, a la hora de abordar si el contrato concertado cumple con el denominado control de transparencia es de especial relevancia tener en cuenta las directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, elaboradas en la comunicación de la Comisión (publicada en el DOUE el 27 de septiembre de 2019) que resume la jurisprudencia del TJUE sobre dicha directiva.

Así se establece que la Directiva 93/13/CEE contempla una exigencia de transparencia para los profesionales que utilicen cláusulas contractuales no negociadas individualmente. Dicha exigencia se muestra en el hecho de que las cláusulas contractuales deban estar (redactadas) en un lenguaje claro y comprensible ( artículo 4, apartado 2, y artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE ) y en el requisito de que los consumidores deban tener la oportunidad real de conocer las cláusulas del contrato antes de la conclusión de éste.

Con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, la exigencia de transparencia tiene tres funciones: a) las cláusulas que no estén redactadas de forma clara y comprensible se interpretarán de la forma más favorable para el consumidor; b) en virtud del artículo 4, apartado 2 , el objeto principal o la adecuación del precio y la retribución establecidos en el contrato están sujetos a una evaluación de conformidad con el artículo 3, apartado 1, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible; c) el incumplimiento de la exigencia de transparencia puede ser un elemento de la evaluación del carácter abusivo de una determinada cláusula contractual y puede ser un elemento indiciario (asunto C-472/10 , apartados 30 y 31; asunto C-226/12 , Constructora Principado, apartado 27 y asunto C-191/15 , Verein für Konsumenteninformation/Amazon, apartados 65 a 71).

Para evaluar si una determinada cláusula contractual es clara y comprensible en el sentido de la Directiva 93/13/CEE debe tenerse en cuenta los siguientes aspectos: .- Si el consumidor tuvo la oportunidad real de familiarizarse con una cláusula contractual antes de la celebración del contrato, lo que incluye la cuestión de si el consumidor pudo consultar y se le dio la oportunidad de leer la(s) cláusula(s) contractual(es). Si una cláusula hace referencia a un anexo o a otro documento, el consumidor debe poder consultar también dichos documentos .- La comprensibilidad de las cláusulas individuales, a la luz de la claridad de su redacción y la especificidad de la terminología utilizada, así como, cuando sea pertinente, en combinación con otras cláusulas contractuales. (Asunto C-96/14 , Van Hove, apartado 50). .- El modo en el que se presentan las cláusulas contractuales. Así: a) la claridad de la presentación visual, incluido el tamaño de la fuente, b) el hecho de si un contrato está estructurado de manera lógica y si a las estipulaciones importantes se les otorga la importancia que merecen y no se ocultan entre otras disposiciones, y c) si se trata de cláusulas propias de un contrato o contexto determinado, incluso en conjunto con otras cláusulas relacionadas, etc.

Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse solo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, y C-348/14 , Bucura, apartado 52).

La STS de 28 de mayo de 2018 concreta el contenido del control de transparencia al establecer " El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 Jurisprudencia citada a favor PTJUE, Sección: 1ª, 21/03/2013Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , el control de transparencia requiere examinar, no solo que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas- caso RWE VertriebM de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 Jurisprudencia citada a favor PTJUE, Sección: 1ª, 30/04/2014, Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas".

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

De otro lado y más recientemente se ha complementado esta Jurisprudencia, con la doctrina de las AA.PP, según las cuales, la expresión de la TAE en el contrato de crédito revolving ha de ser clara y comprensible. La SAP de Madrid, Secc. 28 de 15 de octubre de 2021 (SAP M 12290-2021), nos recuerda la importancia de la información de la TAE en un contrato de crédito revolving resolviendo que: "En definitiva, la cláusula en cuestión no presenta objeción ni desde la perspectiva del control de incorporación ni desde el control de transparencia, ya que la expresión de la TAE permite conocer la carga económica que los intereses suponen para el consumidor (el coste efectivo de su obligación) y permite comparar los intereses que ofrecen las distintas entidades".

Y la Sala 1ª del TS en su sentencia de 23 de enero 2019 (FD 3ª apartado 11 - Roj: STS 102/2019 ), afirma que: "tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.".

Es sumamente relevante en esta materia la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 13 de enero de 2022 , que en su apartado 36 afirma: "El TJUE desde la protección que dispensa la Directiva 93/13 no exige que el consumidor real y concreto, es decir la persona que haya celebrado el contrato, haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual corresponderá hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento del consumidor contratante. Por eso el TJUE introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea comprensible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor contratante ha entendido la clausula (valoración subjetiva) sino si un consumidor contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva)".

Como resuelve la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de marzo de 2021 (FD 5º - Roj: SAP M 3728/2021 -): "Sobre la manera de practicar el control de transparencia el TJUE en la citada Sentencia de 20 de septiembre de 2017 dictada a propósito de los préstamos en divisa extranjera, declara en su apartado 47 que "incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo.".

De acuerdo con la jurisprudencia citada, ha de analizarse pues si la cláusula controvertida supera el control de transparencia, examinando si está redactada en forma clara y comprensible de modo que exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula.

En lo referente a las tarjetas, diferenciamos entre las de débito y las de crédito; y respecto de estas últimas, el cliente podrá devolver el capital dispuesto normalmente a través de dos formas distintas:

a) En el mes siguiente a aquel en que se realizan las disposiciones normalmente sin pago de intereses.

b) O aplazando las compras en cuotas, por los plazos y por los importes que se acuerden con la entidad hasta la amortización total del crédito, en cuyo caso se pagarán periódicamente los intereses que se hayan previsto en el contrato de tarjeta suscrito con el banco.

Y dentro de esta última modalidad de tarjetas de crédito con pago aplazado se encuentran los denominados créditos renovables (o revolving ) a la cual responde la cuestión objeto de autos. En estas, la entidad emisora pone a disposición del consumidor una cantidad máxima de dinero cada mes, que puede utilizar del modo que estime más adecuado (adquiriendo bienes o servicios que paga con la tarjeta o sacando el dinero en metálico del cajero automático); y el dinero de que ha dispuesto durante un determinado mes debe ser restituido al prestamista al mes siguiente sin generar intereses, o restituyendo al mes siguiente solo una parte del capital utilizado (una cantidad fija cada mes o un porcentaje del capital dispuesto), de manera que la parte restante se aplaza y sobre ese aplazamiento se cobran los intereses remuneratorios pactados. El capital devuelto cada mes engrosa de nuevo en la cesta de dinero que él puede disponer con la tarjeta de crédito, hasta el límite máximo pactado. Si cada mes únicamente reembolsa un importe pequeño o un porcentaje bajo del capital dispuesto, se aplaza una parte importante del capital prestado, que generará elevados intereses remuneratorios. Esos intereses deberán restituirse durante muchos meses, y ese prolongado transcurso del tiempo generará intereses por una cuantía muy elevada. Y así será cuanto mayor sea el crédito dispuesto consumido cada mes, y más meses tarde el consumidor en devolver ese capital.

La duda que se plantea en el seno de las Audiencias Provinciales, y en la doctrina, es la de si el consumidor debe conocer estos datos, expuestos en el párrafo anterior, para que la cláusula sea transparente, y este es el criterio que ante supuestos de contratación ciertamente compleja como la de las tarjetas revolving, esta Sala considera es el que debe presidir el análisis del cumplimiento del presupuesto de transparencia, pues la consecuencia de estos créditos renovables es la generación de unos intereses remuneratorios de elevada cuantía y el conocimiento de este extremo es esencial.

Estamos ante un tipo de crédito donde las pequeñas cantidades concedidas, como consecuencia del elevado tipo de interés que se aplica (aun cuando no sea usurario conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo) y los sucesivos aplazamientos, se transforman en un elevado importe a devolver a la entidad crediticia.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato". De esta manera debe superarse un control de incorporación o de inclusión de manera que la cláusula aparezca en el contrato de manera legible (así con relación al tamaño de la letra que hoy el art. 80.1b) de la Ley de Consumidores lo sitúa en 2'5 milímetros); así como el TIN y el TAE aparezca de manera clara en el contrato. Y además que supere ese control de comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula; y aun cuando los términos del interés aplicado aparezcan en el contrato en principio como claros, el consumidor medio (pues el análisis debe de hacerse desde esta perspectiva y no de la del sujeto concreto que suscribe el contrato) conozca el funcionamiento del contrato al cual se adhiere.

Así, aun admitiendo que las resoluciones de las diferentes audiencias sean dispares en este punto como hemos dicho (incluso divergen las diferentes secciones de una misma audiencia), debemos de considerar que en el supuesto de autos la cláusula no es transparente.

Efectivamente, como exponíamos en sentencia de 20 de junio de 2023 ( ROJ: SAP J 717/2023 ) y ocurre aquí también ... En el caso de autos no resulta nada fácil -diríamos que imposible- la lectura del documento, en lo que se refiere al condicionado general, sin aumentar mecánicamente el tamaño de la letra, y, aún así, aparece deformada, de modo que, no se atiene a lo dispuesto en el art. 80 TRLGDCU , dado que la medida de la letra impide que el texto sea legible y comprensible. Por lo tanto, he de concluir que el contrato no cumple con las existencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez ( artículos 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC ) y legibilidad ( artículo 7 LCGC ). La consecuencia, conforme al artículo 7 de la LCGC , es que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ni las que sean ilegibles, con lo que no superaría el control de inclusión, entre ellas, la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios

La ausencia de clausulado aceptado por las partes por su ilegibilidad así como de la información sobre aquel, que tampoco se acredita por la demandada sobre la que recae tal carga, impide tener por superado el control de incorporación contemplado en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación , y que incluye el examen de la claridad gramatical de las cláusulas pactadas, así como de la cognoscibilidad o comprensibilidad de su contenido por el adherente, referidas al momento de formalización del contrato.

En el mismo sentido se ha pronunciado también la SAP de Madrid, sección 9 del 24 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP M 18530/2023 ) Sobre el mismo reglamento de la tarjeta bancopopular-e, haciendo referencia a otra anterior de 27 de marzo de 2023, recurso 998/2022. En ella se asume la conclusión de la SAP de Palma de Mallorca de 28.10.2019 sobre el mismo clausulado, cuando dice en relación con el tamaño de la letra de ese reglamento y su necesaria adecuación al tamaño previsto en el artículo 80.1.b/ del T.R. de la Ley de consumidores y usuarios que " ese tamaño obligatorio no se antoja que se alcance en la utilizada en el contrato de autos, por lo que no resulta aventurado señalar que la cláusula en cuestión no supera ni siquiera el necesario control de incorporación".

Afirma la sentencia de esta Sala que las consideraciones de esa otra sentencia son "plenamente compartidas por esta Sala tanto en orden al tamaño de la letra, como al contenido abigarrado de las condiciones del contrato, como a la falta de destacamento de cuestiones esenciales como el tipo de interés remuneratorio aplicado o el límite del crédito o la duración del mismo, etc., que hacen difícil, si no imposible, su entendimiento, máxime estando el mismo firmado únicamente en el anverso del mismo... Añadiendo, que ni la letra resulta legible una vez formado el texto, ni el mero destacado de diversas palabras en "rojizo" conduce a considerar la precisa diferenciación entre las cláusulas ante el ya aludido abigarramiento de las mismas (obran mezcladas y recargadas), exponiéndose unas junto a otras en el mismo renglón, sin puntos y aparte, lo que hace difícil su comprensión y lectura, no destacándose cuestiones tan esenciales como lo es el tipo de interés aplicable, el cual consta en un apartado llamado "anexo" junto con una también confusa regulación de las comisiones aplicables, todo ello bajo la premisa de constituir ello el contenido de un llamado Reglamento de la tarjeta de crédito bancopopular-e que se declara estar conforme con el mismo bajo una mera firma del "solicitante de la tarjeta" en el anverso del contrato".

En nuestro caso, según se infiere del contrato de linea de crédito Barcayclard de 2 de agosto de 2018 de hasta 1.500 euros, con devolución del crédito en 12 meses y con una cuota de 141,77 euros, con un TAE de 26,7%

La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés o la amortización del capital en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone: " El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba ". En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33 . En este caso, es palmario que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa y no se acredita en modo alguno la negociación por la parte demandada, con lo que las cláusulas impugnadas, entre ellas la que regula el interés remuneratorio y el modo de amortización en el crédito revolving, son condiciones generales de la contratación.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible". Y el art. 80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al contrato, reseña: " 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura (según redacción de este apartado a la fecha del contrato, siendo precepto modificado por Ley 4/2022, de 25 de febrero)

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas . ".

Por tanto, las cláusulas que regulan la amortización del capital o el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Tratándose de un consumidor y pese a tratarse del interés remuneratorio, el control de tal estipulación puede realizarse también de acuerdo con los criterios de incorporación y transparencia propios de las condiciones generales de la contratación. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[ l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible " . Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Además para superar el control de transparencia, el consumidor debe poder conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que supone el contrato celebrado, comprendiendo ese control tanto la forma de inclusión en el contrato de la condición general como el control de comprensibilidad real, si el cliente llegó a entender el contenido de la cláusula y su significado, según la información que en la fase precontractual se le suministró.

Del simple hecho de que se indique que en la operación se aplica un determinado TIN y una determinada TAE , no cabe considerar satisfechas las exigencias de transparencia. Señala la STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 lo siguiente: " La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente ."

Expuesto cuanto acontece, tenemos que indicar que de un análisis de las exigencias de incorporación y transparencia, del ejemplar de la solicitud de linea de crédito aportada por la parte actora, y que obra en las actuaciones, su lectura resulta compleja y no solo por lo pequeño de la letra impresa, sino por su carácter borroso siendo algunas de sus partes directamente ilegibles, sin que exista razón para dar por supuesto que se facilitó al consumidor un ejemplar más legible.

En estrecha vinculación con la determinación del coste del crédito no se destaca de manera clara y comprensible la amortización tipo revolving que determina la cláusula 7ª, el reembolso mensual o cualquier otra cantidad que paguen los acreditados se destina primero al abono de intereses, comisiones, gastos, indemnizaciones o penalizaciones, primas de seguro y reembolso de capital por este orden. El condicionado relativo al crédito revolving no se encuentra destacado de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto diverso aplicable a diferentes relaciones contractuales, con el mismo tamaño de letra, lo que dificulta la percepción para el consumidor de las condiciones que son aplicables al contrato que celebra. La redacción de una especie de contrato marco aplicable a una multiplicidad de operaciones, determina que no resulten claras para un consumidor medio que accede al texto contractual las condiciones aplicables a la operación en cuestión concretamente suscrita por él, lo que no cumple con las exigencias de transparencia. No se destaca claramente el efecto del anatocismo que se deduce del contenido contractual, siendo fundamental que el consumidor tuviera conocimiento de este efecto del contrato que agrava las consecuencias del impago. Respecto a la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona sección 4 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6931/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6931 ) Sentencia: 405/2021 Recurso: 827/2020 , indica:

"A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La S.T.S. 149/2020, de 4 de marzo reseña : "8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, máxime cuando, como en el caso de autos, el demandado firmó inicialmente lo que se presenta como una simple financiación carente de complejidad alguna y para financiar con cuotas fijas y por tiempo determinado. La información del coste real del crédito está lejos de acreditarse en este caso, pues no se ha propuesto por la parte demandada prueba al respecto.

Tampoco se ha acreditado en modo algún que se hubiera informado al cliente con carácter previo y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica. Y como indica la SAP Barcelona, secc. nº 17 de 11 de julio de 2.022 , resulta irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato la actora/apelada haya podido tener conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera.

Con lo cual, se establecen las distintas condiciones de disposición de fondos y los plazos y en su caso el orden en que se realizaran los pagos a plazos, de modo que salvo para la primera disposición, el abanico se abre a varias posibilidades que en los que respecta a los pagos aplazados se comienza complicar en la comprensión de un consumidor medio, estableciendo una cantidad fija a determinar o un porcentaje sobre los importes dispuestos, pudiendo fraccionar los pagos de los bienes o servicios dispuestos; se reglamenta después un nutrido sistema de comisiones para las disposiciones en cajeros, por devoluciones, que complica el conocimiento del coste económico real de lo dispuesto, y todo ello con la facultad de modificación por la entidad de los gastos mencionados.

Al respecto, hemos de adelantar ya, como declara la SAP Barcelona sec I de 11 de julio de 2.022 que "lo relevante no es, como alega la apelante, que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., estén claros, que lo están... Lo relevante es que aun estándolo, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato".

De lo expuesto, aun cuando los términos del interés aplicado aparezcan en el contrato en principio como claros, debemos reiterar que el clausulado no supera tal control pues el contratante no va a conocer cuál es realmente el tipo de interés que debe de abonar, en tanto en cuanto, como exponíamos más arriba, no consta se informara de todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo o crédito o en palabras del TS, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, así como la posibilidad de definir claramente de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Tampoco se ha acreditado en modo alguno que se hubiera informado al cliente con carácter previo y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica. Y como indica la SAP Barcelona, secc. nº 17 de 11 de julio de 2.022 , resulta irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato la actora/apelada haya podido tener conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera.

Las consecuencias de la no superación de estos controles supone la nulidad tanto de la cláusula de intereses remuneratorios así como de las comisiones, aunque las mismas no eran reclamadas. En tal sentido, el art. 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo. Por ello, habrá de estarse al fallo recogido en la sentencia de instancia, si bien, no a consecuencia del carácter usurario del contrato, dada la doctrina ahora fijada por el TS, sino por la no incorporación de las mencionadas cláusulas al no superar el control de transparencia e incorporación.

En el mismo sentido que exponemos aquí se pronuncia, por citar alguna reciente la SAP de Cantabria, sección 2 del 29 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP S 155/2023 ), de la que podemos extraer las siguientes consideraciones concretas: " No consta que el consumidor recibiera información precontractual previa a la suscripción del contrato ni que pudiera tener un conocimiento real sobre las consecuencias económicas de la activación del revolving - activación prevista y regulada contractualmente como una simple "opción" de futuro- ni que estuviera en disposición de comprender su peculiar y gravoso sistema de amortización. Lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar o que el tipo TAE esté claro, que lo está, lo relevante en este caso es que, aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él este contrato si opta por el denominado "pago aplazado."

Es obligación de las entidades crediticias facilitar al consumidor información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de la linea de crédito en éste caso, ( arts. 10 y 11 de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo ) información que debe ser anterior a la suscripción del contrato, pues sólo así puede el consumidor conocer si le interesa o no y decidir libremente la modalidad de pago que le conviene establecer.

Esta falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del relevante impacto económico que le supondrá hacer uso del crédito en la modalidad revolving, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

Los anteriores razonamientos determinan la necesidad de declarar la ineficacia del contrato de acuerdo con los art. 82 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGCU, dado que el contrato, sin las estipulaciones abusivas, por afectar a su causa económica, no puede subsistir, debiendo declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC .

Y en idéntico sentido se pronuncia finalmente SAP de Madrid sección 3 del 08 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP C 337/2023 ), que de manera gráfica explica por lo que ahora interesa que: " Como se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving, el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilidades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor "cautivo", pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el "consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.

No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 ,recurso 928/2018);411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017)].

Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como "el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Y, sobre todo, debe comprobar "si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual" [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022 , recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020 , recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017 , recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].

Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvig no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.

Por lo que la cláusula que establece todo el sistema de amortización revolving debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.

En idéntico sentido en relación a la misma tarjeta y siendo parte también WIZINK BANK S.A, se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en la resolución de fecha 28 de Junio de 2024 en el Rollo de apelación 2047/2022.

TERCERO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil ,procede imponer las costas de esta alzada al apelante.

CUARTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.