Sentencia Civil 541/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 17/2024 de 19 de julio del 2024

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1. Don Lucas presentó demanda de medidas definitivas de guarda y custodia y fijación de régimen de visitas y alimentos respecto de hijo extramatrimoial frente a doña Flavia. En virtud de esa demanda solicita que dicte sentencia en la que se acuerde:

"1º) La atribución de la patria potestaddel hijo menor de la pareja Baltasar a ambos progenitores.

2º)La atribución de la guarda y custodiadel hijo menor de la pareja a mi mandante con quien residirá en Ourense en el mismo apartamento en el que niño vivió desde que nació sito en la DIRECCION000 en la ciudad de Ourense.

3º)Se establezca como régimen de visita y vacaciones:

a)La madre podrá estar y tener al niño consigo los fines de semana alternos entre el viernes a la salida del colegio y el domingo a las 20 horas recogiéndolo y entregándolo en el domicilio del padre sito en la DIRECCION000 en la ciudad de Ourense.

b)La mitad de las vacaciones escolaresde Navidad, carnavales, Semana Santa y verano de cada año conforme con el siguiente detalle:

Las vacaciones de veranose dividirán en seis tramos, el primero que irá desde el día siguiente al de comienzo de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de junio, el cuarto que irá del 1 de septiembre al día anterior al de comienzo del curso escolar, y los cuatro intermedios que irán del 1 de julio a sus 10 horas al 15 de julio a las 22 horas; del 15 de julio a sus 22 horas al 31 de julio a sus 22 horas y; del 31 de julio a sus 22 horas al 15 de agosto a las 22 horas y, del 15 de agosto a las 22 horas al 31 de agosto a las 22 horas.

Antes del día 1 de enero de cada año el padre elegirá y hará saber a la madre, los periodos alternos que prefiere en los años pares y la madre igualmente en los impares. La elección del primero de los periodos intermedios excluirá la del primer tramo y la elección del cuarto de los periodos intermedios excluirá la del sexto tramo y en ningún modo se acumularán dos o más tramos sucesivos.

Las vacaciones de Navidadse establecen dos periodos, el primero que irá desde el día de vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y; el segundo que irá desde el día 30 de diciembre a las 20 hasta que empiece el colegio. El día de reyes el progenitor que no tenga al niño consigo conforme a lo anterior podrá estar con él y tenerlo consigo durante dos horas desde las 17:00 horas a las 19:00 horas para entregar los regalos oportunos.

El padre elegirá periodos en los años pares y la madre en los impares.

Las vacaciones de semana Santacorresponderán en los años impares al padre y en lo pares a la madre e irán desde la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas.

Las vacaciones de carnavalcorresponderán al progenitor a quien no le correspondan las vacaciones de semana Santa.

El progenitor que tenga consigo al niño la pondrá en contacto telefónico con el otro progenitor a diario entre las siete y las ocho de la tarde salvo en los días en que haya estado con él.

El niño podrá ser recogida y reintegrado por personas de la familia de los progenitores o personas de la máxima confianza de éstos.

Las decisiones que afecten a la educación y a la salud del niño serán decididas por ambos progenitores de común acuerdo.

Se prohíba la salida del menor del territorio nacional de España sin el expreso consentimiento de ambos progenitores, debiendo comunicarse tal medida a la Dirección general de la Policía.

4º) Sefije a cargo de la madre pensión por alimentosque habrá de entregar al padre por importe de doscientos cincuenta euros mensuales. Igualmente ambos progenitores están obligados a pagar por mitad los gastos escolares (libros, material papelería, clases particulares, actividades, etc.)y, extraescolares así como los extraordinarios del niño previo acuerdo al respecto de su procedencia así como también los ópticos, médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social".

2. La demandada doña Flavia contestó a la demanda en términos de oposición y solicitó que se acordaran las siguientes medidas paternofiliales respecto del hijo Baltasar:

"1º) Patria Potestad conjunta de ambos padres.

2º) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con la que ha residido siempre y quien en exclusiva ha procurado su sustento en el último año, al desentenderse por completo el padre de sus obligaciones por el mero hecho de no residir con él. En este sentido, tampoco podemos obviar que el padre no ha acudido ni una sola vez a ver al menor desde que cesó la convivencia y dada su corta edad, necesariamente debe pasar un periodo de adaptación antes de que vuelvan a pasar grandes periodos de tiempo juntos, incluidas las pernoctas.

3º) En cuanto al régimen de visitas, ha de tenerse en cuenta, necesariamente la distancia entre los domicilios del padre y la madre, siendo muy complicado el régimen de visitas propuesto en la demanda rectora, sin embargo, y si el padre proponente está conforme con el mismo, comprometiéndose a su cumplimiento, se podría establecer el propuesto como régimen de visitas para el padre con su hijo Baltasar.

4º) En cuanto a la pensión de alimentos ha de establecerse la cuantía de 250€ a favor del menor y con cargo al padre, que ha de ingresar en la cuenta bancaria que la madre designe en los 5 primeros días de mes.

Los gastos extraordinarios se repartirán por mitades al 50% debiendo distinguirse los gastos extraordinarios necesarios tales como gastos escolares, libros, material, papelería, clases particulares, actividades extraescolares, así como todo gasto médico o farmacéutico no cubierto por la seguridad social, de los gastos extraordinarios no necesarios cualquier otro gasto no descrito en la lista anterior y que precisará de consentimiento previo respecto a su procedencia, asumiendo el coste el proponente si no obtiene conformidad del otro progenitor".

3. El Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda solicitando que se dicte sentencia por la que se acuerden las medidas que en beneficio del menor interese el Ministerio Fiscal una vez practicadas las pruebas pertinentes. En el acto de la vista en fase de conclusiones el Ministerio Fiscal solicitó que se acordaran las siguientes medidas:

.- Patria potestad compartida.

.- Guardia y custodia para el padre.

.- Régimen de visitas: el acordado en el auto de medidas provisionales pero en sentido contrario, es decir a favor de la madre.

.-Vacaciones de Navidad en dos períodos, uno desde que acaba el curso al día 30 de diciembre y el otro periodo desde ese día hasta la reanudación del curso.

.-Pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 € mensuales.

.- Gastos extraordinarios: se distribuirá su pago en un 60 % a cargo del padre y 40% a cargo de la madre.

4. La sentencia de primera instancia acordó las siguientes medidas definitivas:

"a) La patria potestad compartida de Baltasar por ambos progenitores y guarda y custodia para el padre.

b) La madre tendrá derecho de visitas mensuales a desarrollar en Ourense, de un fin de semana mínimo, que es el que actualmente tiene libre, inclusive puede aumentarse un día más en función de la disponibilidad de la madre que una vez al mes libra S-D-L. Los gastos de transporte y alojamiento serán asumidos por mitad entre ambas partes y la madre comunicará el fin de semana con 15 días de antelación. El día de finalización del viaje el padre abonará a la madre la mitad de los gastos generados, previa remisión de fotografía o mensaje con las facturas o tickets generados en el transporte y alojamiento (no la estancia). En atención a la situación económica de la madre se solicita del padre que, en la medida de lo posible, facilite que la madre pudiere disponer de un alojamiento de poco precio o sin coste para su estancia y de no ser posible, pues se estará al régimen general de elección del alojamiento por la madre y pago por mitad entre ambos.

c) La madre podrá también disfrutar del menor siempre que lo desee y tenga disponibilidad otro fin de semana del mes o si libra entre semana los días que tenga libranza, con las mismas condiciones, desplazándose de Ourense y siendo la visita en Ourense, y debiendo comunicar al padre los días elegidos con al menos 15 días de antelación, siendo de cargo de ambos el desplazamiento y la estancia por mitad.

d) Siendo así la guarda aprovechan para la madre los puentes y festivos comenzando por el de carnavales y toda la semana santa, así como cualesquiera otros tales como puente de la constitución, pudiendo disfrutar de la compañía del menor y llevarlo a Madrid, debiendo comunicar al padre, al menos con 3 días de antelación la hora de llegada a Ourense para recogida del menor y debiendo retornar al menor a Ourense el día anterior al comienzo de las clases. Los gastos de desplazamiento de ambos días correrán a cargo de ambos progenitores por mitad.

e) En verano la madre tendrá derecho a disfrutar del menor durante las tres primeras semanas completas del mes de julio y las tres primeras semanas completas del mes de agosto, debiendo venir a Ourense a recoger al menor el primer día y retornarlo el último domingo de la tercera semana, corriendo de cargo de ambos progenitores los gastos de desplazamiento por mitad.

f) Las navidades serán siempre por mitad, dadas las fechas señaladas, se divide en dos períodos, la primera mitad desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el 30 de diciembre y la segunda desde esa fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases. La primera mitad corresponde a la madre en los años impares y al padre en los pares. Cuando corresponda a la madre deberá desplazarse a recoger al menor y retornarlo el último día del período vacacional, con abono de los gastos de desplazamiento por mitad.

g) La madre, en atención al gasto que ha de realizar para poder relacionarse con el menor, asumirá una pensión de alimentos de 60 euros mensuales a abonar en la cuenta del padre y gastos extraordinarios serán asumidos por el padre al 70% y la madre al 30% dado que hay bastante disparidad de ingresos.

h) Se facilitará la comunicación diaria de la madre con el menor todos los días de las 19 a las 20 horas.

i) El padre deberá comunicar cualquier dato y decisión relacionada con el menor, tales como pediatra, médicos, enfermedades, colegio... etc y en este caso SE CONCEDE AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE LA ESCOLARIZACIÓN DEL MENOR EN OURENSE PARA ESTE NUEVO CURSO 2023-2024.

j) Se prohíbe a la madre y al padre la salida con el menor del territorio nacional sin autorización expresa del otro progenitor. Ofíciese a la Dirección Nacional de la Policía, y que emitan la comunicación para que conste, específicamente, la prohibición de salida hacia Brasil a través de otros países del espacio Schengen. En este sentido, dada la proximidad de Portugal, esta juzgadora desea dejar constancia de que la prohibición de salida del menor se haga extensiva a países próximos".

5. El demandante ha formulado recurso de apelación en el que impugna de la sentencia recurrida el pronunciamiento sobre el régimen vacacional establecido, la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos y el porcentaje establecido para la contribución a los gastos extraordinarios.

6. La demandada también formuló recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia recurrida que se refiere al régimen de guarda y custodia.

7. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto por la demandada e interesa la confirmación de la resolución recurrida por entenderla ajustada a Derecho.

8. La demandante se opone al recurso de apelación interpuesto por la demandada.

9. La demandada se ha opuesto al recurso de apelación presentado por el demandante.

SEGUNDO.- Sobre la atribución de la guardia y custodia del hijo menor de edad.

La demandada interpone recurso de apelación e impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en el que atribuye la guarda y custodia de Baltasar de cinco años, al demandante, padre del niño.

La jueza de instancia ha tenido en cuenta para tomar esa decisión las circunstancias familiares y el informe del Imelga.

Estas circunstancias se concretan en las siguientes:

a) Los progenitores de Baltasar convivían como pareja en Ourense desde que nació Baltasar. En esta ciudad tenían trabajo tanto el padre como la madre. Ambos se ocupaban del cuidado del niño. Cuando Baltasar contaba con 4 años, la madre decidió unilateralmente ir a vivir a Madrid y se llevó a Baltasar sin contar con el consentimiento del padre.

b) El traslado a Madrid de la madre no ha quedado justificado, más allá del interés propio y particular de la madre, porque no se ha acreditado una situación de violencia en la pareja que la obligara a ello, ni la búsqueda de un puesto de trabajo mejor, ni unas condiciones de vida de mayor bienestar material.

c) La madre con esta acción unilateral de marcharse y su empecinada actitud de no querer reestablecer su domicilio en Ourense, impide que pueda desarrollarse un régimen de guarda y custodia compartida que fuera el deseable, teniendo en cuenta que ambos progenitores reúnen las aptitudes idóneas para el cuidado de su hijo.

d) En Ourense el niño ha desarrollado su vida hasta que se lo llevó la madre, cuenta con el entorno familiar del padre, y una vivienda con habitación propia para él. En Madrid, sin embargo, comparte habitación con la madre en un piso alquilado con otras dos personas amigas de la madre. No se discuten las condiciones idóneas de ninguno de los domicilios de los progenitores, ni su aptitud para el cuidado del hijo.

e) No se ha acreditado que la madre disponga de mejores condiciones que el padre para dedicarse al hijo.

Además de estas circunstancias tiene gran relevancia el informe realizado por el equipo psicosocial del Imelga, en el que se analiza la actitudes y aptitudes de los progenitores, así como el estado del niño, y se concluye que lo más adecuado es que el menor esté bajo la custodia paterna.

Del análisis y valoración del dicho informe, así como del interrogatorio de las partes, resulta evidente que la decisión de doña Flavia de trasladar su domicilio a Madrid ha colocado a la familia una situación complicada, que no obedeció a una causa objetiva que favoreciera los intereses familiares, y que si bien ella era libre de hacerlo, esto no le permitía en absoluto llevarse al hijo sin consentimiento del otro progenitor, separándole del entorno en el que había crecido desde que nació, de su padre y del resto de la familia extensa.

Esta Sala, por tanto, desestima el recurso de apelación formulado por doña Flavia, en el que no se desvirtúan las razones esgrimidas en el informe del Imelga, ni el fundamento de la jueza de instancia, pretendiendo la demandada apelante justificar su marcha a Madrid en unos presuntos malos tratos objeto de una denuncia que fue archivada, y que contravendría lo afirmado por la propia demandada en el interrogatorio que se practicó en la vista del juicio donde manifestó que el demandante y ella no discutían.

TERCERO.- Sobre el régimen de estancias vacacionales del menor con sus progenitores.

El demandante recurre la sentencia de instancia en relación con el régimen vacacional y se muestra disconforme con la decisión de la jueza de instancia por la que otorga a la madre del disfrute en compañía del hijo de todos los puentes y festivos de cada año, así como del período completo de las vacaciones de Semana Santa y carnavales, y de las tres primeras semanas de cada mes de julio y de cada mes de agosto. Y le reprocha error en la aplicación de la normativa del art. 94 CC y ausencia de motivación para la adopción de dichas medidas.

Resulta evidente que la medida que se establece la jueza de instancia sobre las estancias vacacionales reproduce básicamente lo acordado en el auto de medidas provisionales, pero a la inversa, es decir, ahora respecto de la madre. Hay que tener en cuenta que dichas medidas se adoptaron después de que el padre estuviera ausente de la vida del hijo de 4 años, durante 8 meses y que se pretendiera compensar esta ausencia otorgándole un régimen de estancias vacacionales más extenso incluyendo el período completo de Semana Santa, y tres semanas en julio y tres semanas en agosto, así como todos los puentes y vacaciones de carnaval, mientras no se celebrara el juicio del pleito principal.

Pues bien, estas circunstancias han cambiado. El padre ostenta ahora la guarda y custodia de Baltasar. Este no ha visto interrumpido su contacto con la madre, que se va a seguir desarrollando en un futuro con hasta dos fines de semana al mes, según lo acordado en la sentencia de primera instancia. Por ello no esta justificado que se mantenga respecto de la madre el régimen de vacaciones establecido en el auto de medidas provisionales. No hay motivo para que ambos progenitores no puedan disfrutar con su hijo de los mismos períodos festivos o no lectivos, en los que podrán hacer planes distintos a los del días día, disfrutar de momentos de ocio y por lo general estar más tiempo juntos, progenitor e hijo.

Respecto de puentes y festivos, es habitual en la doctrina de las Audiencias Provinciales acordar que los puentes escolares se consideren unidos al fin de semana, determinando que cuando el fin de semana en que el niño deba permanecer con el no custodio sea largo, es decir, con un puente desde el punto de vista escolar, el régimen de visitas se extienda a todo el puente.

En cuanto a las vacaciones escolares de los menores, comprenden los períodos de Navidad, Semana Santa y verano y en general se reparten por mitad conforme al calendario del centro escolar. Si bien en el caso de la Semana Santa habida cuenta de su brevedad puede resultar más oportuno no dividir sino asignar el período completo a cada progenitor en turno anual. En el caso de las vacaciones estivales, lo habitual es una distribución quincenal, teniendo en cuenta que dividirlo en solamente en dos períodos y dado que las visitas de fin de semana se suspenden, podría ser un período muy largo sin tener contacto el hijo de corta edad con el progenitor correspondiente.

Todo lo expuesto lleva a esta Sala a discrepar de la decisión de la jueza de instancia y considerar más acorde con el interés del menor, atendiendo a su edad y circunstancias, el régimen de estancia con sus progenitores en los de períodos festivos y vacacionales que propuso el demandante en la demanda y que reitera en el recurso de apelación en los siguientes términos:

a) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, carnavales, Semana Santa y verano de cada año conforme con el siguiente detalle:

Las vacaciones de verano se dividirán en seis tramos, el primero que irá desde el día siguiente al de comienzo de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de junio, el cuarto que irá del 1 de septiembre al día anterior al de comienzo del curso escolar, y los cuatro intermedios que irán del 1 de julio a sus 10 horas al 15 de julio a las 22 horas; del 15 de julio a sus 22 horas al 31 de julio a sus 22 horas y; del 31 de julio a sus 22 horas al 15 de agosto a las 22 horas y, del 15 de agosto a las 22 horas al 31 de agosto a las 22 horas.

Antes del día 1 de enero de cada año el padre elegirá y hará saber a la madre, los periodos alternos que prefiere en los años pares y la madre igualmente en los impares. La elección del primero de los periodos intermedios excluirá la del primer tramo y la elección del cuarto de los periodos intermedios excluirá la del sexto tramo y en ningún modo se acumularán dos o más tramos sucesivos.

Las vacaciones de Navidad se establecen dos periodos, el primero que irá desde el día de vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y; el segundo que irá desde el día 30 de diciembre a las 20 hasta que empiece el colegio. El día de reyes el progenitor que no tenga al niño consigo conforme a lo anterior podrá estar con él y tenerlo consigo durante dos horas desde las 17:00 horas a las 19:00 horas para entregar los regalos oportunos.

El padre elegirá periodos en los años pares y la madre en los impares.

Las vacaciones de Semana Santa corresponderán en los años impares al padre y en lo pares a la madre e irán desde la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas.

Las vacaciones de carnaval corresponderán al progenitor a quien no le correspondan las vacaciones de semana Santa.

CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos y la contribución a los gastos extraordinarios.

El demandante solicita en el recurso de apelación que la cuantía de los alimentos que ha fijado la jueza de instancia en 60 € mensuales a cargo de la madre se eleve a 100 € y que los gastos extraordinarios se repartan al 50 % entre los progenitores.

En la sentencia de primera instancia a la hora de motivar la cuantía de los alimentos a cargo de la madre hace referencia solamente a los gastos de desplazamiento desde Madrid a Ourense que tendrá que abordar aquella para poder ejercer el derecho de visitas a su hijo menor de edad.

Las circunstancias económicas del progenitor alimentante es uno de los parámetros que el art. 93 CC ha de tomarse en cuenta para determinar su contribución a los alimentos del hijo. Pero también se hace necesario atender a las necesidades del alimentista.

En el caso enjuiciado nos encontramos con una madre que trabaja y obtiene unos ingresos que rondan los 1.000 € mensuales, tiene unos gastos de alquiler de vivienda en DIRECCION001 de unos 300 €, y tiene que abordar la mitad de los gastos de desplazamiento una vez al mes desde Madrid hasta Ourense para poder estar con su hijo Baltasar. Si bien su situación económica es más que ajustada, no justifica que no se fije lo que se ha considerado por la doctrina de los tribunales el "mínimo vital" o de subsistencia, es decir, una cuantía que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y que se viene reconociendo en las Audiencias Provinciales en no menos de 100 €. Por ello se fija la pensión alimenticia a cargo de la madre en esa cantidad, es decir, 100 € mensuales.

Con respecto al porcentaje en el cada progenitor ha de contribuir al abono de los gastos extraordinarios, el demandante se muestra en desacuerdo con la distribución del pago de dichos gastos que ha fijado la jueza de instancia, la cual ha acordado que el padre abone un 70% y la madre el 30%. Decisión que fundamenta en la diferencia de ingresos que percibe cada uno de los progenitores.

Dado que estos gastos participan de la naturaleza de obligación alimenticia, ha de aplicarse el principio de proporcionalidad y, por tanto, deben abonarse en función de las posibilidades económicas de cada uno de los progenitores. Cuando existen disparidades económicas la obligación de pago de los gastos extraordinarios ha de distribuirse en cuotas diferentes de acuerdo con los recursos con los que cuente cada progenitor.

En el caso enjuiciado, existe una disparidad entre la situación económica del padre y la de la madre que justifica la decisión de la jueza de instancia. Los recursos de padre son superiores a los de la madre, pues si bien es cierto que los ingresos que recibe por su trabajo son solo un poco más elevados que los de doña Flavia, también es cierto que recibe rentas de un piso alquilado (hecho reconocido por el demandante en el acto del juicio, y que el coste de la vida en Ourense no es el mismo que el de DIRECCION001 donde vive la madre. Por consiguiente, esta Sala considera justificado que la contribución al pago de los gastos extraordinarios se distribuya de tal manera que el padre abone el 70% y la madre el 30%.

QUINTO.- Conclusión

Por lo expuesto en los fundamentos anteriores:

a) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

b) Se estima parcialmente el recurso interpuesto por el demandante, en lo que se refiere a las estancias en los períodos vacacionales y a la cuantía de alimentos.

c) Se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia solo respecto de los pronunciamientos referentes al régimen de estancias de los progenitores con su hijo Baltasar en periodos vacacionales, y la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la madre.

OCTAVO.- Costas

La singular naturaleza de la cuestión debatida justifica la no imposición de costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente,