Sentencia Civil 462/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 379/2023 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Gerónimo se interpuso acción para la regulación de las medidas paterno filiales que deberían regir en relación a sus dos hijos menores Yeral y Rosa, nacidos el NUM000 de 2015.

Alegaba que había mantenido una relación análoga al matrimonio con Dña. Juanita, interesando que se le atribuyera la custodia en exclusiva, se fijara un régimen de visitas y se estableciera una pensión de alimentos.

En fecha 26 de abril de 2022 se dictó Auto de medidas provisionales en el que se estableció el régimen de custodia compartida. Dicho régimen se mantuvo en la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2022.

Frente a dicha resolución se alza la demandante, aduciendo la existencia de hechos nuevos acontecidos con posterioridad a la sentencia, y al entender que existe error en la valoración de la prueba en cuanto al establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida, considerando que no concurren los requisitos para entender que daba fijarse, e interesando que se dicten las medidas por ella propuestas, oponiéndose a ello el padre. El Ministerio Fiscal emitió informe interesando que se mantuvieran los términos de la resolución recurrida, al considerarla ajustada a derecho.

Se acordó la realización de prueba en segunda instancia, emitiendo informe psicosocial el IMELGA.

SEGUNDO.-La cuestión objeto de debate es el pronunciamiento relativo a la fijación de la custodia compartida. Afirma la apelante que existe un error en la valoración probatoria del juez de primera instancia. Cabe recordar que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

Para la determinación de la guardia y custodia de los hijos menores cuando no existe acuerdo entre los padres, deben ponderarse todas las circunstancias para conseguir el interés supremo de los menores, interés que debe ser perfectamente tutelado, y teniendo en cuenta la dificultad que supone adoptar una decisión que afecta a derechos de carácter personalísimo. Ante una crisis matrimonial o de pareja, que conlleve el cese de la convivencia, lo que se rompe es la pareja y no las relaciones parentales de los hijos con cada uno de sus progenitores. Por tanto, ese cese de la convivencia, deben llevarse a cabo, de forma que afecte los menos posible a ese derecho y necesidad de los hijos de estar y relacionarse con cada uno de sus progenitores, y las familias extensas.

La Convención de Derechos del Niño, en su art. 3, dice que el principio rector de cualquier medida que influya en el/la niño/a es el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR; en su art. 9 se consagra el derecho de todo niño/a a tener contacto y relacionarse con ambos progenitores y en el art. 12 el derecho del MENOR a ser escuchado y a que su opinión sea valorada y tenida en cuenta a la hora de adoptar una medida que le pueda afectar. El reglamento 2201/2003 dice en relación a la custodia: Son aquellos derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona de un menor, y en especial el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.

Del articulado del Código Civil, se puede decir, que no existe una regulación expresa sobre el contenido concreto de esta figura. Pudiendo definirla, como el derecho-deber de un progenitor a tener consigo al hijo, cuidarlos mientras está con él y adoptar las medidas básicas del día a día sobre alimentación, higiene, ocio etc., y el art. 90 y siguientes, no dice realmente que la sentencia deba atribuir expresamente a uno de los progenitores la guarda y custodia y al otro un derecho de visitas, sino que el art. 90 habla de régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

Al ser la guarda y custodia, una parte integrante de la patria potestad; se ha de entender que el progenitor, titular de la patria potestad, que tenga consigo a su hijo, lo tiene en ese momento bajo su guarda y custodia. No se puede interpretar esa situaciones de otra manera, y decir que un hijo está de visita con su padre; o que cuando un menor esta con un progenitor durante todo el periodo vacacional por ejemplo de verano, casi tres meses, está de visita en vez de bajo su guarda y custodia.

Dispone el artículo 92 del Código Civil que el Juez excepcionalmente a pesar de la falta de acuerdo de los progenitores, podrá acordar la guarda y custodia compartida, si bien teniendo en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de Octubre de 2012 (BOE nº274 de 14 de Noviembre de 2012), que declara inconstitucional y nulo el inciso "favorable" contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, ya no es necesario dicho informe favorable a la hora de determinar y adoptar una custodia compartida

Debemos tener en cuenta a la hora de fijar esta guarda y custodia compartida los cambios operados en la sociedad española, cambios sociales que como ocurre en todos los supuestos cambia y evoluciona mucho más rápido de lo que lo hacen las Leyes, de ahí que el propio legislador, ante esta realidad incuestionable, determine en su artículo 3 que las normas deben interpretarse atendiendo a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas. La realidad social y fundamentalmente familiar ha cambiado en España y lo está haciendo, si bien dicho cambio social se va reflejando paulatinamente en las Leyes, siendo los legisladores autonómicos más raudos a la hora de ajustar sus normas a la realidad (Navarra, Comunidad Valenciana y Aragón), mientras que el legislador nacional todavía no se ha pronunciado en relación a estos cambios sociales necesarios (no sólo en cuanto a la custodia compartida). Así Ley Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de 1 de abril de 2011 dice en su preámbulo. "la preocupación creciente por asegurar el más correcto y adecuado desarrollo del interés superior de cada menor ante las situaciones de crisis familiar, viene siendo especialmente sentida en nuestra sociedad. Y, de manera particular, existe una demanda creciente para que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos e hijas menores haga compatible ese principio fundamental del interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.... La presente Ley... considera necesario hacer conscientes a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha denominado el "pacto de convivencia familiar" y, cuando no sea posible alcanzar ese pacto, establecer la convivencia con los hijos e hijas menores, compartida por ambos progenitores, como criterio prevalente en caso de que sea la autoridad judicial la que deba fijar las condiciones de dicho régimen"

Por su parte la pionera Ley 2/10 de 26 de Mayo de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres de la Comunidad Autónoma de Aragón entiende, también en su preámbulo que " la presente ley, respondiendo a una importante demanda social, supone un cambio del esquema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores. La custodia compartida se fundamente en la conjugación de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar. Esta ley recoge y refuerza el principio del interés superior de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus progenitores. La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos. Las ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella, los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de

la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos.

La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre. La custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres.

En definitiva, la razón principal que motiva la presente ley son los importantes cambios que se han ido produciendo en la sociedad aragonesa en las últimas décadas como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral, circunstancia que ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo de custodia individual. Es verdad que todavía queda camino por recorrer, pero esta ley quiere contribuir a avanzar en la igualdad sociológica entre mujeres y hombres"

Es ilógico que se plantee la igualdad en todos los ámbitos de la sociedad (listas paritarias en la política, igualdad de sueldos,...) incluso en la propia terminología empleada y no pretendamos avanzar igualmente en el ámbito de la familia, cuando los roles están cambiando y, progresar en dicho cambio favorecería no sólo el propio desarrollo psicosocial de los menores sino también de la sociedad en su conjunto erradicando conductas tendentes a encasillar los roles de "hombre" y "mujer".

La doctrina del Tribunal Supremo viene a determinar que "la interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. [Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de de 7 de julio de 2011(RCIP 1221/2010 ), Ponente Excma. Sra. D ª. Encarnación Roca Trías]."

Así mismo para determinar el tipo de guarda y custodia que beneficia al menor debemos tener en cuenta el interés del mismo, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de interpretar lo que significa "interés del menor": La STS 623/2009, que anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 y 11 marzo 2010; 25 de mayo de 2012, 27 de abril de 2012 y 9 de marzo de 2012, entre otras.

La reciente sentencia de esta sala 129/2024, de 5 de febrero, aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: "(i) como un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores, concebido incluso como bien constitucional; (ii) como un concepto jurídico indeterminado, a través del cual deberán de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para apreciar en dónde radica dicho interés en cada específico supuesto sometido a consideración; (iii) se integra en el marco propio del orden público con todo el significado que conlleva; (iv) opera como límite a la autonomía de la voluntad de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad; (v) es constitutivo de un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes, como son los de los progenitores u otros familiares o allegados; (vi) su valoración, en cada caso, precisa de un estándar de motivación reforzada que supera el ordinario de una resolución judicial; (vii) opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal para obtener su aplicación; y (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, aunque la última decisión al respecto corresponde siempre a los órganos jurisdiccionales, que son a quienes compete valorar dichos dictámenes, bajo los condicionantes de la proscripción de la arbitrariedad, respeto a las reglas de la lógica y obligación de motivar las sentencias."

Así, el Supremo en Sentencia de 14 de marzo de 2024 sostiene: "2. 1 El interés superior del menor

En primer término, no ha de ofrecer duda que son los padres, como titulares de la patria potestad, quienes deben actuar adoptando las decisiones más beneficiosas para los intereses de sus hijos menores de edad.

En este sentido, la intervención de los poderes públicos y singularmente la de los tribunales de justicia, se encuentra justificada en los casos de conflicto o enfrentamiento entre los titulares de dicho derecho-deber que constituye el contenido propio de la patria potestad, o cuando los menores se encuentran en una situación objetiva de peligro. Es, entonces, cuando las autoridades quedan positivamente vinculadas al principio rector del interés superior del menor, concebido como "inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales", en palabras de la STC 127/2013 , FJ 6.

En efecto, todas las medidas relativas a los menores de edad, como acontece en el caso presente, en el que se cuestiona la idoneidad de un régimen de comunicación entre el padre y su hijo menor, dadas las discrepancias existentes al respecto entre los progenitores litigantes, se deben solventar conforme al interés superior del menor, que constituye la regla áurea para decidir estos supuestos de colisión de intereses, concebido como un principio rector de aplicación preferente, un concepto jurídico indeterminado, que exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes, y conformador, a su vez, de un auténtico elemento de orden público cuya apreciación requiere una motivación reforzada de las sentencias judiciales que lo apliquen (ver, por todas, la reciente sentencia 129/2024, de 5 de febrero y las citadas en ella).

Dicho interés constituye una cláusula general en virtud de la cual el interés del menor prevalece sobre el concurrente de los padres que se sacrifica o cede ante aquél. En cualquier caso, implica que su interés debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii, en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores.

Desde esta perspectiva, el interés del menor es complejo, flexible y circunstancial, de manera que ha de ser determinado en el concreto contorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo. Todo ello, además, con la participación de los propios menores, con suficiente juicio, en su determinación, por lo que su opinión debe ser recabada, su parecer conocido, sobre el específico contexto conflictual o de riesgo en el que hallen inmersos, sin convertirlos en mudos testigos o víctimas de la situación vivida o que padecen.

Como hemos señalado, también, por ejemplo, en la sentencia 984/2023, de 20 de junio , que: "El interés de la menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado." En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)".

Como señalamos en la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre , cuya doctrina ratificamos en la posterior sentencia 129/2024, de 5 de febrero :" La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores. "Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC )"."

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo está ahondando en los requisitos para el establecimiento de la custodia compartida, así como en la consideración de la misma como el criterio ordinario, fijando que debe tenerse en cuenta, tanto para concederla como para denegarla. Así la Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2015 recoge: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.( Sentencia Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 ).

Tanto el Fiscal como el juez a quo consideraron que se daban los parámetros necesarios para el establecimiento de una custodia compartida, analizando la prueba obrante en las actuaciones, junto con la desplegada en el momento en el que se acordaron las medidas de carácter provisional en abril de 2022.

Centra su negativa la madre, la situación de los menores (se trata de menores que ya han pasado por un proceso de adopción con ruptura con la familia biológica), la preferencia de los menores hacia la figura materna, la realidad de la forma en la que se desarrollaba la convivencia con anterioridad a la ruptura manifestando una mayor presencia de la madre, y el bienestar de los menores.

No se ha probado ningún motivo razonable para entender que los niños no pueda compartir sus tiempos de estancia y ambos progenitores asuman las obligaciones inherentes a la patria potestad y a la custodia en equidad, fomentando el desarrollo integral de la personalidad de sus hijos, sin que exista criterio legal, más allá de la ansiedad o la sensación que pueda tener la madre, para no establecer la custodia compartida, o la existencia de una mayor afinidad con uno u otro progenitor, o quizás el hecho de que uno de los dos progenitores sea más o menos estricto.

En el recurso de alzada se manifestó la existencia de "mal trato " a los menores, si bien, como se acredita a través de los distintos informes que se han portado a las actuaciones, no existe acreditada la existencia de los mismos, ni por parte de la Fiscalía, que decretó el archivo en febrero del 2023, ni por parte de los profesionales del IMELGA, que han emitido recientemente el informe.

Debemos tener en cuenta el reciente informe del IMELGA, quien ha llevado a cabo el mismo durante los meses de febrero y marzo, realizando entrevistas tanto a los progenitores como a los menores, así como han tenido en cuenta informes escolares de ambos, del equipo de adopciones especiales de la Fundación DIRECCION001, entrevista con el servicio de protección de menores, informes médicos y psicológicos.

En octubre del año 2019 culmina el proceso de adopción de Rosa y Yeral, si bien ya desde agosto de ese mismo año los menores convivían con la pareja. La ruptura de la misma se produce en el verano del 2021, siendo en febrero de 2022 cuando el padre interesa las medidas en el Juzgado, acordándose en abril una custodia compartida en el auto de medidas provisionales coetáneas

En relación a Yeral, tras analizar las "cosas" que hacen con su padre y con su madre, manifiestan los profesionales del IMELGA "Le invitamos a que exprese sus deseos respecto a cómo le gustaría vivir, y manifiesta que está bien así, aunque añade que sí le gustaría cambiar algo: poder dormir con su hermana en casa de su padre. En casa de mamá dice que no cambiaría nada, aunque posteriormente, admite que le gustaría que ésta accediese a llevarlos a cumpleaños o que pudieran llevar amigos a casa. Afirma que hablan por teléfono con el otro progenitor a diario, en torno a las 20.00h.Concluye diciendo que sus padres son cariñosos, y ellos con ellos también."

Por su parte Rosa "Refiere no recordar mucho de cuando sus padres vivían juntos, pero afirma que su padre les pegó, a ella, a su hermano y a su madre y que por eso se separaron. Dice que eso ocurrió"ese día y más días" pero no logra elaborar un relato de los sucesos, limitándose a decir que su padre "teníaunos enfados que no eran normales y que les puso dos horas contra la pared y allí dejó una marca, que la vio Juliette( la profesional de Fundación DIRECCION001).Asegura que ahora no les pega porque "está vigilado por servicios sociales". Expresa que le gustaría estar más tiempo con mamá"porque papá nos pegó". Dice que cuando su padre le pegó a su madre, ella se lo contó a sus abuelos y el abuelo le dijo que eso no era verdad. Le gustaría que papá se enfadase menos y que pudiese dormir con su hermano en la misma habitación en casa de su padre, pues dice que no sabe por qué su padre no les deja. En casa de mamá dice que no cambiaría nada(..)"

Tras hablar con los tutores del centro escolar de los menores, se aprecia que no existe diferencia en los mismos cuando se encuentra bajo la custodia del padre o de la madre, siendo que el régimen actual de custodia compartida se mantiene desde hace ya dos años. Afirman sin dudar, que ambos progenitores están presentes en la vida educativa de sus hijos, supervisando las tareas y preocupándose por sus necesidades.

El informe del IMELGA, concluye considerando adecuado el régimen de custodia establecido en la sentencia objeto del presente recurso, siendo los motivos que justifican dicha decisión las siguientes "consideraciones forenses:

De la información recabada se desprende que los menores tienen cubiertas sus necesidades, no se han detectado déficits en ninguna de las figuras paternas. Ambos informan de que tienen empleo y su remuneración se ajusta a necesidades. Cada uno sufraga los gastos de uno de sus hijos, por acuerdo mutuo. Cuentan con apoyos y posibilidades de conciliación horaria.

Se ha constatado que los menores están bien adaptados a nivel escolar y social, su rendimiento académico es bueno y ambos progenitores están implicados en su proceso educativo.

Se aprecia vínculo afectivo entre los menores y ambos progenitores, así como con sus respectivas familias y entornos.

De las pruebas administradas, se constata que el menor, Yeral valora como positiva la educación recibida por ambos progenitores y Rosa percibe al padre más restrictivo y valora la educación de la madre con una puntuación media.

Respecto al estilo educativo parental, ambos progenitores ofrecen un estilo parental normoadaptado. De las descriptivas realizadas por ambos, se puede observar que las rutinas seguidas con los menores son similares. Si bien se observan ciertas diferencias en cuanto a cuestiones sanitarias que pudieran ser complementarias, o en cuanto a los métodos para corregir la conducta. Se observa que el progenitor es más severo a la hora de corregir su comportamiento a la vez que más flexible con las actividades lúdicas o las relaciones con los amigos.

Los domicilios de los progenitores están en la misma zona de la ciudad, independientemente de con quien se encuentren, posibilitando su continuidad en el mismo centro escolar, vida social, y asistencia a actividades extraescolares que ambos consideren.

Con relación a la comunicación entre los padres, se detecta que existen ciertos problemas de relación, no es fluida y existe cierta desconfianza entre ambas partes, estableciéndose ésta mediante WhatsApp. No obstante, se advierte que existe voluntad por ambas partes de comunicar aquellos acontecimientos (enfermedades, incidencias escolares, etc...) importantes que conciernen a sus hijos, así como para llegar a acuerdos (actividades extraescolares, acuerdo económico, implicación en el ámbito educativo etc ...)

No obstante, lo anterior, ambos posibilitan el establecimiento del contacto telefónico con sus hijos cuando éstos están en compañía del otro.

En el momento de la exploración pericial no se han detectado desajustes psicológicos de significación clínica en ninguno de los progenitores, que pudieran limitar su ejercicio parental, por lo que les supone a ambos que poseen habilidades adecuadas para una crianza que garantice un buen desarrollo evolutivo de los menores.

Con respecto a los supuestos malos tratos recibidos por los menores, estos no han quedado acreditados. Desde el Servicio de protección de Menores abrieron un expediente con el fin de investigar un posible desamparo y cerraron el mismo, tras el estudio de la situación, no detectándose ningún tipo de desprotección.

Se observa que la madre se muestra más preocupada por las dificultades de la crianza de ambos menores, no dudando en la búsqueda de recursos que la asesoren y la acompañen en el proceso de crianza de sus hijos. Sin embargo, el padre, tiende a minimizar las dificultades de la educación de los menores, mostrándose en principio receptivo a la ayuda externa, pero finalmente negando la intervención desde los diferentes recursos, aunque no rechaza que se intervenga con los niños."

No existen discusiones en cuanto a los criterios académicos, siendo que la madre refiere discusiones en relación a las cuestiones médicas y a los especialistas a los que llevan a los menores. La relación de los progenitores es cuando menos cordial, ambos tienen disponibilidad de horarios para poder asumir la custodia de sus hijos, no existe ningún elemento que determine que se cause un "daño psicológico grave" a los menores por el establecimiento de la custodia compartida. Las visitas de calidad se producen cuando ambos comparten todas las obligaciones y ocio con sus hijas, la asunción de responsabilidades como padre se lleva a cabo cuando existe la posibilidad real de hacerlo. Y la custodia compartida que hasta el momento se ha llevado a cabo, no supuso ningún problema ni para ellos ni para los menores. No debemos obviar que tampoco la madre ha manifestado o acreditado un motivo que determine la falta de capacidad del padre para atender a los menores. Ninguno de los informes que obran en las actuaciones determinan la existencia de error en la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, o acreditan que la custodia compartida establecida no sea lo más beneficioso para los menores, teniendo en cuenta que el informe psicosocial del IMELGA, que interesa el mantenimiento de la medida, se ha llevado a cabo tras prácticamente dos años desde que se desarrolla el mismo.

En el presente caso, por todo lo manifestado, entendemos que se dan todos los parámetros para el establecimiento de una custodia compartida, y la edad de las menores permite que se acomoden con mayor rapidez a dicha situación, y de este modo mantenga una relación constante con ambos progenitores, sin que se aprecie que haya existido error alguno en la valoración de la prueba por el juez a quo.

Dicho motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente