Sentencia Civil 395/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 935/2024 de 22 de julio del 2025

1 Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que estimó íntegramente la demanda y declaró la responsabilidad de los demandados por causar daños en la propiedad de la actora, al tiempo que les condenaba a realizar las obras de reparación descritas en el dictamen pericial acompañado con la demanda, así como a las más específicas necesarias para garantizar la estabilidad de un muro, con un extraño pronunciamiento de futuro respecto de su exacta determinación, (en los siguientes términos: "a realizar las obras necesarias para garantizar la estabilidad del muro de contención del terreno de la actora en la colindancia con la propiedad del demandado, que se determinen en la ampliación del informe pericial que presentará la perito... una vez que pueda inspeccionar el inmueble del demandado...")En realidad, con ello la sentencia transcribe literalmente la súplica de la demanda en su pronunciamiento estimatorio.

2 La base fáctica de la pretensión se hallaba en la imputación a los demandados de haber encargado la ejecución de obras en su propiedad, que tuvieron lugar en la colindancia con el muro que delimita la propiedad de la actora, (la propiedad de la actora está situada a mayor altura y linda con la de los demandados por su viento oeste). Las obras se iniciaron en el primer semestre de 2021 y consistieron, en esencia, en la construcción de una piscina y de una edificación auxiliar, que se ubicó de forma prácticamente adyacente con el muro de la demandante. Según la demanda, desde el inicio de la ejecución de las obras comenzaron a percibirse daños en su propiedad, tanto en el muro de piedra, -del que se desprendían fragmentos-, como en el solado limítrofe, extendiéndose por diversos pilares situados sobre el muro, y alcanzando a dos edificaciones auxiliares, en las que se generaron grietas que fueron aumentando con el tiempo. La demanda describía en detalle las quejas formuladas por la demandante ante el Concello de Moaña, que llegó a paralizar las obras por falta de licencia, si bien luego, repuesta la legalidad urbanística, se permitió su reanudación. La descripción de hechos de la demanda descansaba en un informe pericial elaborado por la perito, arquitecta técnica, Sra. Adela, que describía los daños y su causa. El dictamen fue ampliado meses después, en noviembre de 2022, para hacer constar el aumento de los perjuicios. El dictamen también proponía las obras de reparación necesarias y su valoración y, como se dijo, concluía concretando una pretensión de condena de hacer.

3 Los demandados se opusieron a la demanda. Con carácter previo al fondo del asunto, la contestación oponía la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, desde la consideración de la necesaria intervención en el proceso del constructor, Sr. Ildefonso. Con carácter subsidiario se solicitaba su intervención provocada. Los demandados negaban la concurrencia de los elementos para la exigencia de culpa extracontractual, en particular de la vinculación causal entre las obras y los supuestos daños, que describían como preexistentes. La contestación criticaba el dictamen aportado con la demanda y anunciaba la presentación del propio, que sería emitido por el perito Sr. Justino. Se sostenía también la necesaria moderación de responsabilidad por la existencia de concurrencia de culpas y se defendía, en su caso, la responsabilidad de la empresa ejecutante.

4 Además de los dictámenes presentados, y de la abundante documentación aportada con la demanda y la contestación, se practicó en la vista prueba testifical, con la declaración de cinco testigos, así como la declaración de los técnicos, que sometieron a aclaración sus dictámenes.

La sentencia de primera instancia.

5 La sentencia hace resumen de las posiciones de las partes y delimita el marco jurídico. En el fundamento jurídico segundo la sentencia realiza un resumen de las pruebas personales, y seguidamente la juez anticipa su conclusión sobre la mayor credibilidad que le ofrece la pericial demandante, que describe "perfectamente"los daños causados. La justificación de la condena continúa con la referencia a la prueba documental, -singularmente, las quejas formuladas por la actora al ayuntamiento-, y con la asunción de la descripción de los daños recogida en el informe de la Sra. Adela, que a criterio de la resolución ahora recurrida viene confirmada por las fotografías aportadas con el dictamen, probándose de este modo su progresiva agravación. La sentencia transcribe las conclusiones del dictamen pericial y concluye que "la prueba pericial de la actora es la más adecuada para poder ofrecer una respuesta a la cuestión suscitada...",al tiempo que juzga como insuficiente la explicación ofrecida por el perito aportado por los demandados. La sentencia reprocha a los demandados el no haber dejado constancia documental sobre la realización de las obras, lo que imputa a un "intento de ocultación de pruebas",así como el hecho de no haber encargado la dirección técnica de la obra y haberlas realizado con infracción de la legalidad urbanística. En suma, frente a las "imprecisiones y omisiones"del informe demandado, y la transcripción parcial de una STS de 1986 sobre la inversión de la carga de la prueba, (recaída en un supuesto de hecho ciertamente desemejante al que constituye el objeto del litigio), considera la sentencia acreditada la existencia del nexo causal entre la ejecución de las obras por los demandados y los daños en el muro, en un poste, en la solera y en la fachada de las edificaciones auxiliares de la demandante. Finaliza la sentencia con un oscuro razonamiento sobre la existencia de una valoración del daño, -presupuestándose las obras de reparación en una suma concreta-, pese a lo cual condena en los términos de la pretensión de hacer sostenida en la demanda, con costas. La sentencia fue seguida por un auto que rechazó la aclaración y el complemento solicitados por la parte demandada.

Recurso de apelación formulado por los demandados.

6 El recurso, -tras denunciar la infracción procesal cometida por la falta de resolución expresa de la tacha formulada respecto de dos testigos-, insiste en las tesis expuestas en el escrito de contestación a la demanda. Desde la posición recurrente, no concurren los elementos para el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual, tanto por la errónea valoración de los hechos, como por la equivocada fundamentación jurídica de la sentencia. El recurso cuestiona las declaraciones de los testigos y rechaza las conclusiones del dictamen pericial de la demandante, con fundamento en la falta de presencia de la perito en el momento de la ejecución de las obras; el recurso subraya la existencia de dirección facultativa, (frente a lo afirmado en la sentencia), y destaca la existencia de licencia de obra. Los recurrentes insisten en la falta de prueba del elemento causal, destacan que no se utilizaron herramientas pesadas, y que no hubo intervención directa en el muro de la demandante, al existir un muro intermedio. El recurso de apelación reitera la tesis de que los daños eran preexistentes y fueron debidos al mal estado de la edificación de la demandante, como lo prueba el hecho de que siguieron apareciendo desperfectos una vez paralizada la obra, en septiembre de 2021. Con carácter subsidiario, el expositivo tercero del recurso rechaza la extensión de la condena y reprocha la ausencia de una valoración económica del coste del hacer.

7 En segunda instancia, por auto de 17.12.2024, confirmado por auto de 4.2.2025, se rechazó la prueba propuesta por los apelantes.

Valoración del tribunal.

8 El recurso plantea fundamentalmente una cuestión de hecho, que obliga al tribunal a la revisión íntegra del material probatorio aportado durante la primera instancia, función que asumimos con plena jurisdicción. Sobre ello, resultará relevante también indagar el fundamento jurídico de la acción, pues la responsabilidad de los demandados se exige con el sustento alternativo de los arts. 1902, -responsabilidad extracontractual directa o por hecho propio-, y 1903, -responsabilidad por hecho ajeno-, lo que tendrá relevancia para determinar el grado de diligencia exigible. La cuestión de la acreditación del elemento causal ha constituido también objeto central del litigio, lo que precisará una cuidada valoración de las opiniones periciales incorporadas al proceso. Podemos adelantar que, con algunas matizaciones, compartiremos las valoraciones de hecho de la sentencia, pero discreparemos de manera frontal con la determinación del elemento de la culpa, lo que conducirá a la estimación del recurso y a la absolución de los demandados.

9 La queja inicial de los recurrentes sobre la omisión de un pronunciamiento expreso en la sentencia respecto de la tacha de dos testigos carece de relevancia. La alegación sobre la concurrencia de circunstancias que justifiquen la tacha del testigo carece de otro efecto que el de incentivar la desconfianza judicial sobre la fiabilidad del testimonio, que puede naturalmente aparecer sesgado por circunstancias externas, pero no impide que el juzgador pueda valorar la declaración del testigo con arreglo al criterio general de la sana crítica, en aplicación del principio general de la libre valoración de la prueba que rige en el proceso civil. Por ello, aunque se acreditara la amistad íntima de los testigos, -en la forma que para la alegación y prueba de las circunstancias de tacha establece la ley procesal-, ello no impediría que la declaración de hechos probados pudiera basarse en los testimonios de los testigos tachados, aunque en tal caso debiera exigirse una motivación reforzada de la valoración probatoria. En el caso basta comprobar, primero, la ausencia de peso alguno de la declaración de las testigos tachadas en la sentencia de instancia, que se limita a extractar sus declaraciones sin extraer de ello consecuencia alguna de relevancia para la apreciación de los hechos; y segundo, examinada la prueba practicada en el acto de la vista, la declaración de las testigos tachadas se ofrece como absolutamente prescindible, en la medida en que el problema de hecho resulta ser fundamentalmente de índole técnico, siendo las pruebas periciales el medio de prueba preeminente para obtener una conclusión, fáctica y jurídica, sobre la procedencia de las pretensiones ejercitadas. Por tales razones, la alegación de los recurrentes sobre la existencia de una supuesta infracción procesal debe verse expresamente desestimada.

10 Como decimos, la cuestión nuclear del litigio, que protagonizó el debate en la instancia, atañe a la acreditación del vínculo causal entre las obras ejecutadas por los demandados y los daños existentes en la propiedad de la demandante. Aunque las declaraciones de los dos peritos, -que mantienen conclusiones exactamente contradictorias-, y sus respetivos dictámenes, constituyen el medio de prueba idóneo y privilegiado a tal fin, existen algunas circunstancias periféricas que conviene puntualizar con carácter previo, tal como proponen los recurrentes. En efecto, frente a lo sostenido en la sentencia, la obra ejecutada en la propiedad de los apelados contó con dirección facultativa y fue encomendada a un tercero, -el Sr. Ildefonso-, que compareció como testigo. Así resultó acreditado con la propia declaración de éste y, sobre todo, del director facultativo: el arquitecto D. Jenaro, cuyo testimonio nos parece ilustrativo para reconstruir el suceso histórico sometido a enjuiciamiento. Tampoco es totalmente cierta la afirmación de que las obras carecían de licencia, pues la razón de su paralización administrativa tuvo origen en la falta de adecuación a la legalidad urbanística, lo que permitió su reanudación una vez legalizada la ejecución, al someterse al régimen más leve de comunicación previa, (vid. informe del arquitecto municipal, de 14.9.2021, aportado con la demanda, acontecimiento 11 del expediente digital); así resulta también del decreto de la alcaldía de 20.9.2021, que incoó el expediente de reposición de la legalidad. Estas dos precisiones tienen relevancia, pues la sentencia menciona ambos datos de hecho como coadyuvantes o accesorios de su conclusión final estimatoria de la pretensión, cuando su efecto apunta en sentido contrario.

11 Tampoco concordaremos con la juez de instancia en la imputación de una oculta intención advertida en los demandados de diluir su responsabilidad al no dejar constancia de la situación de hecho preexistente a la ejecución de las obras, o durante su desarrollo. Esta falta de preconstitución de la actividad probatoria podrá, en mayor o menor medida, tener influencia a la hora de distribuir la carga de la prueba, pero no vemos en esta actuación ningún indicio de un comportamiento doloso o espurio en la parte demandada.

12 Finamente, la técnica de razonamiento de la sentencia no nos resulta convincente. No puede pasar por motivación suficiente de la decisión judicial la confección, más o menos precisa, de una suerte de acta de lo acontecido en el juicio con el resumen de las pruebas personales. Tal actividad resulta inane para llegar a una conclusión fáctica o jurídica. De igual forma, la valoración de las opiniones periciales, conforme a las reglas de la sana crítica, exige, -como la propia sentencia ilustra al extractar la doctrina jurisprudencial al respecto-, atender a las razones de las opiniones de los técnicos, confrontando sus pareceres contradictorios, sin que pueda orillarse esta necesaria actividad con una apodíctica asunción de uno de los dictámenes por un subjetivo mayor poder de convicción, al que no se llega fácilmente con la lectura de los razonamientos de la sentencia. Como de sobra es sabido, la relevancia de los dictámenes de los técnicos no está en sus conclusiones, sino en los razonamientos que a ellas conducen. La sentencia debe motivar el porqué se consideran de mayor peso unas opiniones técnicas frente a otras, sin que baste sostener que unas resultan más creíbles o aparecen como mejor fundadas, sin ninguna explicación adicional.

13 Pese a ello, concordaremos con el resultado final que conecta causalmente las obras en la propiedad de los demandados con los daños sufridos en la propiedad de la demandante. En realidad, en el proceso se ha contado con tres opiniones técnicas: la de la perito demandante, Sra. Adela, -sobre cuyas conclusiones se construye la demanda-, la del perito propuesto por los demandados, Sr. Justino, y con la declaración del arquitecto director, Sr. Jenaro, quien, -en apreciación de los testigos, (Sr. Jose Ignacio y Sr. Ildefonso)-, acudía frecuentemente a la obra y dirigía activamente los trabajos de la construcción. El aspecto fundamental de la discrepancia entre los técnicos radica en la determinación de la etiología de los daños en la propiedad de la actora, inequívocamente existentes, y sobre los que existe abundante testimonio gráfico, con las fotografías aportadas por ambas partes litigantes. La cuestión sobre la que se proyecta la incertidumbre atañe, primero, a la preexistencia de los desperfectos, que para el perito y el testigo-perito presentaban una evidente antigüedad, mientas que para la perito demandante fueron coetáneos a la ejecución de las obras; y en segundo lugar a la determinación del vínculo causal, tanto de la aparición misma de los daños, como su agravación con respecto a la ejecución de las obras en la propiedad colindante.

14 Como decimos, las fotografías aportadas con los dictámenes ilustran sobre la existencia de daños en la propiedad de la demandante en los cuatro elementos constructivos que detalla la sentencia: el muro de contención, -en particular en varios postes de hormigón-, la denominada "solera",-con evidentes desperfectos-, y la existencia de grietas en las edificaciones auxiliares adosadas, de cerramiento de bloques de hormigón, con una evidente grieta vertical, y de otra grieta sobre la puerta, respectivamente. El agravamiento de los daños lo podemos considerar acreditado, pues la segunda visita de la perito, el 10.11.2022, constató una situación de patente empeoramiento, tanto de los postes, -con evidente peligro de caída-, como en la solera, ("totalmente deformada"),y en las grietas de las dos edificaciones, (las que el dictamen denominada edificación auxiliar adosaday edificación auxiliar).Lo que el dictamen denomina "piedras desmenuzadas"procedentes del muro no se aprecia con la misma nitidez, y la duda aumenta si se considera que los peritos y los testigos afirmaron con similar contundencia que no se realizó actuación directa alguna sobre el muro de contención, que permaneció separado de la edificación construida por los demandados a la que se dotó de su propio muro de ventilación, que discurre paralelo sin contacto. El resto de los daños, repetimos, sí aparecen claramente plasmados en las numerosas fotografías con las que se ilustra el dictamen de la perito demandante, (hundimiento de la solera, inclinación y grietas de los postes, grieta en el encuentro con la edificación auxiliar, y asentamiento en la edificación auxiliar con grieta en la puerta lateral).

15 El problema surge si se considera que la prexistencia de los daños no consta con claridad. El informe de valoración presentado en el proceso de liquidación de gananciales, (acontecimiento 89), muestra una edificación en buen estado en relación con su antigüedad, si bien precisaba operaciones de mantenimiento, (vid. pág 12 del informe). La insistencia en que una fotografía mostraba ya daños en uno de los postes no resulta determinante para formar un criterio sólido sobre el estado de tales elementos. Ciertamente, como antes apuntábamos, hubiera constituido una buena práctica el haber dejado constancia de la situación preexistente en el momento del inicio de la ejecución, pues está en la experiencia común la apreciación de que una obra de excavación y construcción en la colindancia con una edificación ajena, -tanto más si ésta presenta, como es el caso, cierta antigüedad, o algún grado de deterioro-, puede causar o agravar los daños. En este sentido, las incertidumbres fácticas que puedan restar tras el examen del material probatorio deberán correr de cargo de los demandados.

16 Sí consta, en cambio, el hecho de que la edificación de la demandante presentaba una evidente antigüedad y signos de desgaste o deterioro en algunos de sus elementos. Así lo acreditan, de nuevo, las fotografías y así lo asumen los propios técnicos aportados por los demandados, cuando insistieron en la antigüedad de las grietas, o de algunos de los huecos aparecidos en la solera, (cfr. págs. 12 y ss. dictamen demandante, y declaraciones de los testigos Sr. Ildefonso, Sr. Jenaro, y perito Sr. Justino).

17 Si no se cuenta con una prueba fehaciente del estado de la edificación antes de iniciar la obra, no hay forma de conocer el grado de afectación de los elementos dañados por este efecto causal. Lo único que se tiene es la afirmación de los testigos propuestos por los demandados sobre la existencia de grietas en un pilar, y un defecto de conservación en la solera, pero si se observan los daños de la ampliación del dictamen se toma convicción como, tras la paralización de la obra, la afectación fue de mayor gravedad. Por tanto, aunque se asuma el mal estado inicial de alguno de estos elementos, (vid. fotografía de uno de los postes de hormigón, pág. 16 dictamen del Sr. Justino), la prueba convence sobre la incidencia de la ejecución de las obras, al menos, en su agravación, lo que directamente surge de las consideraciones del dictamen demandante y se objetiva con las dos visitas realizadas por la Sra. Adela, (la comparación con las fotografías aportadas al dictamen del Sr. Justino por parte del arquitecto Sr. Jenaro, folio 18, resultan elocuentes). El hecho de que los daños de la solera aparecieran en lugares diferentes no excluye la determinación causal, y no se ha acreditado que el incremento del deterioro sufrido por tales elementos obedezca al simple transcurso del tiempo. No se ha apuntado hacia ninguna causalidad alternativa. En ausencia de un estudio geotécnico no es posible determinar el grado de vibraciones generadas por la construcción, y se desconoce exactamente la concreta técnica constructiva. Pero tales datos de hecho correspondía acreditarlos a los demandados. La insistencia de la parte demandada en la utilización de maquinaria ligera para la demolición del galpón colindante con el muro y para el vaciado de la piscina, además de indemostrada, no excluye que se generaran vibraciones susceptibles de causar daños. No consta con precisión, -en carga que, de nuevo, ha de soportar la parte apelante-, la técnica constructiva utilizada. La experiencia común demuestra que una obra de la entidad de la ejecutada por los demandados es susceptible de afectar a las edificaciones colindantes, con mayor incidencia si éstas presentan ya un grado de deterioro o un estado constructivo deficiente. Ello obliga a quien ejecuta la obra a extremar la diligencia.

18 El dictamen del Sr. Justino fue elaborado tras la visita del técnico en octubre de 2023. Las fotos muestran una edificación, (nos referimos a todo el conjunto, a la vivienda principal y a las auxiliares), en apariencia con un deficiente estado de mantenimiento, con elementos de visible antigüedad. Las fotografías de la solera son especialmente elocuentes, (cfr. fotografía 10). El propio perito descarta causalidades alternativas, por ejemplo, que los daños de la solera fueran consecuencia de su hundimiento por el desplome del muro de cierre. Las conclusiones del técnico sobre la etiología de los daños descansan fundamentalmente en la apreciación de la antigüedad de los desperfectos, -ausencia de cantos vivos, presencia de verdín o de óxido-, pero nos parece que esta circunstancia no excluye la posible agravación de los daños preexistentes a consecuencia de la ejecución de las obras en la colindancia. La afirmación de que tales daños datan de "muchos años"no nos parece evidente. No descartamos que el transcurso del tiempo también haya confluido, probablemente con el auxilio de causalidades concurrentes, -como la falta de mantenimiento-, en la agravación de los daños, pero los signos de deterioro entre la primera y segunda visita de la perito demandante son tan evidentes como para descartar absolutamente la total ausencia de incidencia causal de la obra colindante. Tampoco compartimos el razonamiento del Sr. Justino en el sentido de que la falta de actuaciones directas sobre el muro de contención descarte absolutamente la comunicación de vibraciones que causen o que agraven los desperfectos ya existentes.

19 Se está, por tanto, como tantas veces sucede, en presencia de cursos causales complejos, que exigirían operar con finos criterios de valoración jurídica para determinar la imputación objetiva de los daños. Sucede que el elemento de la culpa, necesario para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio, no se ha acreditado en modo alguno, lo que deberá conducir a la estimación del recurso. En efecto, la demanda se dirige exclusivamente contra los promotores o comitentes de la obra, que no llevaron a cabo ninguna actuación por sí mismos, sino que encargaron a una empresa, -regentada, al parecer, por una persona física, el Sr. Ildefonso-, la ejecución material, y a un facultativo, -el Sr. Jenaro-, la dirección facultativa, en la doble vertiente de proyecto y dirección de la ejecución. Por tanto, el marco jurídico de la cuestión se halla en la responsabilidad vicaria del art. 1903 del Código Civil, que extiende la responsabilidad por el resultado dañoso en las actuaciones realizadas en nombre ajeno.

20En el sistema general de la cupa extracontractual rige el criterio subjetivo de la exigencia de culpa. En el marco de la ejecución de obras, y en general, cuando el daño se produce en el desempeño de una actuación profesional, -por ejemplo, cuando la promoción es asumida por una empresa que obtiene un lucro con su actividad, el principio culpabilístico cede por el doble expediente de la responsabilidad quasiobjetiva,o a través del mecanismo de la inversión de la carga de la prueba. Al principio general de la responsabilidad subjetiva por culpa se superpone la máxima tradicional según la cual quo sentit commodum debet sentire incommodum,transformando los elementos subjetivos propios del sistema general de responsabilidad por acto ajeno en un componente de carácter marcadamente objetivo, que responsabiliza a quien a la postre se beneficia con la creación de una situación de riesgo, incrementándose el estándar de responsabilidad. Así, la sentencia del TS de 11 de junio de 2008: "[e]n primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente "aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad", pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. Y no hay que olvidar que la sentencia alegada de fecha 7 de octubre de 1983 , da solución a un caso concreto que no puede ser aplicado al presente, pues en ella se examinaron otras cuestiones de fondo que la simple detentación de un título oficial. Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cual sería la paralización de las obras o el cambio del los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa. Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo, evidenciada por los despropósitos sucesivos que llevaron al desalojo del edificio y que han resultado probados en la instancia y devenido, por tanto, incólumes en casación".

21Como en otros sectores del derecho de daños, en este ámbito, -por diversas razones sobre las que no resulta necesario indagar ahora-, se trata de incrementar el estándar de responsabilidad de las empresas que profesionalmente intervienen en el negocio constructivo frente a la situación en la que se encuentran los particulares, bien por la vía de invertir la carga de la prueba, -de suerte que ha de ser la promotora demandada la que convenza de que el daño fue causado fuera del ámbito de su esfera de actuación-, bien por la vía de aumentar el grado de diligencia exigible en entidades a las que ha de suponerse una actuación profesional, que no pueden resultar ajenas al resultado de una actividad de la que se benefician económicamente. Así lo razonamos en nuestra sentencia de 24.7.2012 (rec. 486/2012), en línea con lo que ha habíamos afirmado en la sentencia de 18.3.2011 (rec. 801/2010), en la que argumentábamos que el promotor profesional responde pese a que designe profesionales cualificados si entre ambas partes hay dependencia económica o laboral ( SSTS 25-1 y 2-2-2007 y 11-6-2008), situando el marco de su responsabilidad más en la cita del art. 1902 CC que en relación con el art. 1903, si se constata un incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista o de la dirección facultativa ( SSTS 18-7-2005 y 7-12-2006 ), y así decíamos que "...tratándose la demandada de una sociedad mercantil cuyo objeto social es la promoción y construcción de edificios por cuenta propia y ajena, siendo, por lo tanto, una profesional de la edificación, respecto de la que cabe presumir una activa participación e integración en los distintos ámbitos de la tarea constructiva, a la misma incumbía la prueba de su no intervención, tanto directa (llevando a cabo trabajos con operarios de su propia empresa) como indirecta (mediante el ejercicio de funciones de dirección, supervisión o de control de otras empresas contratistas) en las labores de ejecución material de la obra edificatoria, no proponiendo prueba alguna al efecto pese a la disponibilidad y facilidad probatoria que se le supone para, si así fuera en realidad, poder acreditar la participación en la totalidad de la obra de empresas contratistas ajenas a su esfera y autónomas en su actuar".

22Por el contrario, -y esta es la peculiaridad del caso-, la situación no puede ser idéntica en el caso en que la responsabilidad se exija a un particular que acomete la promoción y asume la función de comitente desde un ámbito puramente privado, ajeno a una actividad profesional o sin un fin de lucro, encomendado su ejecución material a terceros, sin reservarse ninguna tarea de dirección. Una sólida doctrina jurisprudencial avala estas apreciaciones. Así, la STS 38/2016, de 8.2. expone la cuestión relativa a las relaciones entre el art. 1902 y 1903, y la particular aplicación de este último precepto al ámbito del contrato de ejecución de obra del siguiente modo:

"La denominada responsabilidad por hecho ajeno ( articulo 1903 del Código Civil ) y su tratamiento sistematizado en el ámbito de la responsabilidad civil ( artículo 1902 del Código Civil ) .

Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil .

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba. En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado.

Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC , sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los "dueños o directores de un establecimiento o empresa").

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.

Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores .

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa "in vigilando"). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ("culpa in eligendo").

23En el caso analizado en dicha resolución, el TS no encontró ninguna relación de dependencia entre el comitente y el contratista, quien actuaba de forma autónoma, asumiendo los riesgos de la obra contratada. Igual sucedió, en un supuesto similar al que ahora ocupa, en el caso resuelto por la STS 38/2016, de 8 de febrero, en interpretación del apartado cuarto del art. 1903 del Código Civil, a cuyo fundamento tercero, apartado 3, cumple remitir en este lugar.

24Consideramos que el caso que ocupa es semejante a dicho supuesto, y en consecuencia no nos convencen las razones que aporta la juez de primera instancia para fundamentar la responsabilidad del comitente.

25No resulta posible identificar, a partir de los datos de hecho aportados al proceso, ninguna esfera de actuación propia en los demandados capaz de generar un título de imputación sobre la base del art. 1902, o sobre la base del art. 1903.4. No advertimos ninguna conducta omisiva reprochable, ni consta en modo alguno que se reservaran facultades de control, o que hubieran incurrido en culpa in eligendo.Contrariamente a lo que sostiene la sentencia, y pese a los esfuerzos de la oposición al recurso, consideramos acreditado que la obra contaba con dirección facultativa, y la razón de la suspensión administrativa radicó en la falta de adecuación de lo ejecutado con la autorización administrativa, -que no de la falta de licencia, innecesaria según la normativa sectorial-, lo que exigió la reposición de la actuación urbanística; pero no consta, ni la falta de proyecto, ni el conocimiento por los comitentes de una actuación descuidada por parte de los técnicos. Ni siquiera consta que los demandados hubieran elegido al técnico que asumió la tarea de redactar el proyecto o su ejecución. Antes al contrario, la prueba demuestra que los demandados fueron por completo ajenos a la ejecución de los trabajos constructivos, asumidos con autonomía organizativa por parte de la empresa contratista, por los que no resulta identificable culpa alguna, ni cabe extender la responsabilidad por hecho ajeno. La circunstancia de que los daños se fueran agravando a lo largo del proceso constructivo no constituye título de imputación para los comitentes, contrariamente a lo que sostiene la oposición al recurso.

26No existe una regla en Derecho que haga responsable al dueño de la obra por los daños causados a consecuencia de su ejecución material cuando los trabajos se han encomendado a la tarea de profesionales. No se ve qué concreta conducta podían haber realizado los demandados para prevenir o evitar el daño, ni se razona en qué medida se reservaron tareas de supervisión o de organización, ausentes por completo en las circunstancias concretas del caso. Por ello, una regla particular que imponga la responsabilidad solidaria de los comitentes junto con la de quienes, con los conocimientos técnicos y la organización precisa, ejecutan las obras en el marco de una relación contractual, resulta antieconómica e inequitativa desde el punto de vista de la asignación de los riesgos del contrato, y contraria a la regulación del derecho de daños. Se estima el recurso.

27Ello debió de determinar la desestimación de la demanda, con imposición a la demandante de las costas procesales. La estimación del recurso producirá dicho efecto, sin pronunciamiento en costas respecto de las devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,