Sentencia Civil 650/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 649/2025 de 22 de septiembre del 2025

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Doña Adela presentó demanda de medidas sobre guarda, custodia y alimentos en relación con el menor de edad Prudencio, hijo de la demandante y del demandado don Secundino. Y solicitaba que se acuerden las siguientes medidas:

"A.- En relación con la patria potestad ha de atribuirse exclusivamente ésta a favor de la madre.

En relación con la guarda y custodia ha de ser atribuida exclusivamente a la madre Dª Adela.

B,. En relación con el régimen de visitas del progenitor no custodio, ha de establecerse la supresión del régimen de visitas que D. Secundino pudiera tener con su hijo.

C.- Establecer una pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad de 250 € mensuales.

Dicha cantidad será actualizada anualmente, en base a la variación que sufra el IPC, o índice que lo sustituya, durante los doce meses anteriores".

2. El demandado presentó escrito de contestación en el que se oponía a la demanda y solicitaba:

"1º) Que la patria potestad del menor Prudencio se atribuirá a ambos progenitores, que la ejercerán conjuntamente.

2º) Se establezca a favor del demandado un régimen de visitas con el menor: una tarde intersemanal, y las tardes del sábado y del domingo, en fines de semana alternos. Este régimen de visitas será modificado atendiendo a las circunstancias del menor, estableciéndose dos días intersemanales por la tarde, y fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas.

3º) Se establezca una pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad de 200 € mensuales".

3. El Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda solicitando que tras la práctica de la prueba se dicte sentencia en la que se adopten las medidas más convenientes para el interés del menor.

4. El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Ourense con competencias sobre violencia de género, dicto sentencia en la que se acordaron las siguientes medidas:

"1º.- La guarda y custodia del hijo comun Prudencio se atribuye a Adela, quedando compartida la patria potestad con atribución a la madre del ejercicio exclusivo para cuestiones medicas con obligación de comunicación al padre.

2º.- Se atribuye a favor de Secundino régimen de visitas consistente en:

Dos días a la semana durante 6 meses: un dia supervisado en el PEF debiendo emitir informes el PEF trimestralmente y un dia con recogidas y entregas en el Punto de Encuentro Familiar que comenzara por una tarde a la semana el primer mes y después un dia completo del fin de semana sábado o domingo desde las 11 horas a las 19 horas en fines de semana.

Transcurridos 6 meses y con informe favorable del PEF podrá estar el progenitor con el menor un dia intersemanal y dos días del fin de semana sin pernocta con entregas y recogidas en el PEF desde las 11 horas hasta las 19 horas. Todo ello durante 6 meses.

Transcurridos 6 meses y con informe favorable del PEF establecida la relación paternofilial se establece un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 horas, en que recogerá al hijo en el PEF o a través de un familiar designado de común acuerdo, hasta el domingo, a las 19:30 horas. Cuando haya puentes se unirán al fin de semana que corresponda disfrutándolos con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

En cuanto a las visitas intersemanales el menor estará con el padre los miércoles de cada semana desde la salida del colegio o guardería hasta las 19:30 horas en el PEF o a través de un familiar designado de común acuerdo.

Los períodos vacacionales escolares se repartirán, salvo acuerdo en otro sentido, del siguiente modo:

En el período vacacional de verano, se estima como período vacacional desde que finaliza el colegio hasta la reanudación por semanas alternas con entregas y recogidas domingos a las 19:30 horas eligiendo el comienzo de disfrute el padre los años pares y en los años impares la madre.

La entrega y recogida en PEF o a través de un familiar designado de común acuerdo.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades, la primera desde el comienzo de las vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 20 horas; la segunda desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior a la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con el hijo una de estas mitades, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre la primera los años impares.

La entrega y recogida en PEF o a través de un familiar designado de común acuerdo.

Durante el periodo vacacional de Semana Santa, habrá dos mitades la primera mitad desde finalización de actividad escolar hasta el miércoles a las 19:30 horas y desde las 19:30 horas del miércoles hasta el dia anterior al comienzo de la actividad escolar correspondiendo al padre elegir en los años pares y a la madre en los años impares.

Los padres permitirán y facilitarán la comunicación del hijo con el progenitor con el que no convive y con los respectivos familiares sin interferir en actividades y descansos del menor.

La entrega y recogida en PEF o a través de un familiar designado de común acuerdo.

3º.- Secundino deberá abonar en concepto de alimentos para el hijo menor la cantidad de 200 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe Adela, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

Se establece que ambos progenitores deben igualmente realizar el pago de los gastos extraordinarios al 50%, previa justificación de los mismos con facturas y acuerdo en la realización. De no constar el acuerdo el progenitor que los realice asumirá su pago.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales".

5. La demandante ha formulado recurso de apelación con las siguientes alegaciones:

Primera: Infracción por la sentencia de instancia de los arts. 92, 158.6 y 170 CC al atribuir la patria potestad compartida, por aplicación incorrecta del principio de protección del interés de menor.

Segunda: En relación con el régimen de visitas establecido, infracción de los arts. 9.1 y 9.3 en relación con el art. 18.1.1 de la Convención del Niño, arts. 94.1, 154, 158 CC, art. 66 de la Ley de Medidas de protección Integral contra violencia de género; e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al control judicial y efectivo para cambio de fases y ampliación progresiva del régimen de visitas.

Segunda: Error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial en relación con los arts. 93 y 142 CC sobre la pensión de alimentos.

4.El Ministerio Fiscal y el demandado se han opuesto al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Sobre la patria potestad, su ejercicio y las causas de privación.

En la sentencia de instancia se acordó que la patria potestad sobre el menor de edad Prudencio corresponda a ambos progenitores, si bien se otorga a la madre doña Adela el ejercicio exclusivo en cuestiones médicas con la obligación de comunicación al padre. También se otorgó a la madre la guarda y custodia del hijo.

La madre apelante impugna la decisión de la jueza de instancia en lo relativo a la medida que afecta a la patria potestad, y solicita que ésta ha de atribuirse en exclusiva a ella, privando de la misma al padre. Y ello lo fundamenta en los siguientes hechos: (i) la existencia de una condena firme al padre por maltrato a la madre; (ii)la subsistencia del conflicto de la pareja e inexistente relación entre los padres (iii) la nula relación del padre con el hijo, siendo la madre la que ha ejercido en exclusiva la patria potestad del hijo hasta la fecha.

Con carácter subsidiario, la apelante solicita que se acuerde que la patria potestad corresponde a ambos progenitores, pero atribuyendo a la madre el ejercicio exclusivo respecto al ámbito sanitario, educativo, administrativo y de ocio del hijo menor. Pretensión que fundamenta en el interés superior del menor, con base en el comportamiento y antecedentes del padre, y la inexistencia de relación con la madre, lo que dificultaría notablemente el ejercicio de la patria potestad en perjuicio del menor.

El apelado se opone al recurso por cuanto, de la prueba practicada en el procedimiento, nada se ha establecido que le pueda privar de la patria potestad sobre el niño Prudencio. Así, alega el apelado, la condena que le fue impuesta por sentencia de 31 de marzo de 2023, fue cumplida, lo que lleva la extinción de la responsabilidad criminal. Además, aduce que el hijo menor de edad nunca ha estado en situación de peligro por acciones desarrolladas por el padre, y éste ha cumplido los deberes paternos filiares desde el principio de la separación de la pareja, y si no ha tenido más contacto con Prudencio, lo ha sido por la conducta obstativa de la recurrente.

El Ministerio Fiscal se muestra de acuerdo con la decisión contenida en la resolución judicial.

Para resolver la cuestión planeada en el recurso es conveniente hacer unas consideraciones sobre la patria potestad, su ejercicio y las causas que pueden llevar a su privación.

La patria potestad sobre los hijos menores de edad es inherente a la paternidad y maternidad, según se deduce de lo dispuesto en el art. 154 CC cuando dice "Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de sus progenitores". Está fundada en una relación de filiación cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva), y constitucionalmente impuesta a los progenitores y a los poderes públicos, como deber de dispensar una protección especial a quienes por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno.

Y representa la "responsabilidad parental" que implica para los progenitores el ejercicio de una función tuitiva al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los progenitores, en caminados a prestarles asistencia de todo orden. Así, más que un poder de los progenitores, la patria potestad se configura como una función establecida en beneficio de los hijos, que se reconoce en orden a su protección, educación y formación integral, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno filial.

En un principio corresponde conjuntamente a ambos progenitores. Y en caso de separación, la titularidad no se altera, pero sí conduce normalmente a la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los progenitores, es decir, manteniéndose la titularidad conjunta, se confiará a uno de los padres lo que se denomina guarda y custodia (art. 156, último párrafo).

Los actos ordinarios que comportan la toma de decisiones en la vida cotidiana del menor, tales como organización horaria, tiempos de ocio y de estudio, etc, los asume el progenitor que ostenta la guarda y custodia, sin que pueda en principio adoptar otro tipo de decisiones, salvo urgente necesidad.

La patria potestad puede definirse como la función tuitiva o protectora atribuida por la ley a los progenitores respecto de sus hijos menores encaminada a garantizar a éstos el adecuado desarrollo de su persona en todos los órdenes, mientras que la guarda y custodia no es más que el ejercicio ordinario de la patria potestad por el progenitor que convive habitualmente con el menor.

El art. 170 CC prevé la posibilidad de privar al padre o a la madre total o parcialmente de la patria potestad. Se trata de una medida excepcional para el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

La STS 1707/2024, de 18 de diciembre recoge la doctrina de la Sala Primera sobre la privación de la patria potestad, puesta de manifiesto en la sentencia 106/2024, de 30 de enero (que a su vez cita las sentencias 514/2019, de 1 de octubre, 291/2017, de 23 de mayo, y 621/2015, de 9 de noviembre) en los siguientes términos:

(i) El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello por lo que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma

(ii) La institución de la patria potestad viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 CC, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión a la prueba practicada ( STS 315/2014, de 6 de junio de 2014, que cita, a su vez, SSTS de 18 de octubre y de 10 de noviembre de 2005).

(iii) A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso ( STS 36/2012, de 6 de febrero de 2012), sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( STS 523/2000, de 24 de mayo). La patria potestad constituye un officiumque se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por tanto, el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para el menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia.

Atendiendo a esta doctrina jurisprudencial, se hace necesario examinar si las circunstancias alegadas por la recurrente justifican que se prive de la patria potestad a don Secundino respecto de su hijo Prudencio. Estas circunstancias hacen referencia: (i) en primer lugar, a una condena de don Secundino por el delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 del Código Penal, en la persona de doña Adela, impuesta por la sentencia 66/2023, de 31 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado de lo penal n.º 1 de Ourense en los autos de Juicio Rápido 469/2022. (ii) Y en segundo lugar, al hecho de que el padre no ha tenido relación con el hijo y la madre ha ejercido en exclusiva la patria potestad sobre el menor.

Pues bien, es cierto que el padre no ha tenido mucha relación con su hijo, puesto que a los tres meses de edad de Prudencio ya surgieron los conflictos con la madre y la posterior denuncia por malos tratos que llevó a aquél a no poder tener contacto con su hijo hasta que se acordó por el Juzgado de Violencia de Género, como medida provisional, las visitas de una 1 hora a la semana del padre con el menor, supervisadas en el Punto de Encuentro. Visitas que, según recoge el informe del equipo psicosocial del Imelga emitido el 26 de diciembre de 2023, se han cumplido todas, puntualmente y sin incidencias, según información telefónica recabada del Punto de Encuentro.

En relación con el delito de malos tratos por el que fue condenado don Secundino, del relato de hechos probados en la sentencia del Juzgado de lo Penal no se infiere una conducta del padre que pudiera perjudicar al hijo menor de edad, en relación con su integridad física o moral.

Hay que tener en cuenta que en dicha sentencia se hace referencia a dos acontecimientos puntuales, uno ocurrido el 25 de julio de 2022 y otro el 1 de noviembre de 2022, en el transcurso de sendas discusiones, en una de las cuales don Secundino pegó un manotazo en el muslo a doña Adela, y en la otra le dio en empujón con el carrito cuando Adela se puso delante, cayendo ésta al suelo y haciéndose daño en las costillas.

En cuanto a la situación de conflicto existente entre los progenitores, tampoco se ha acreditado que trascendiera al ámbito del ejercicio de la patria potestad, dada la falta de oportunidad que ha existido que el padre tuviera acceso a ello por la orden de alejamiento de la madre y la corta edad del menor que quedó bajo la guarda y custodia de aquélla.

Además, hay que tener en cuenta que no se discute la guarda y custodia del hijo ni tampoco el ejercicio exclusivo de la patria potestad en cuestiones médicas a cargo de la madre. Ello implica que en el ámbito del ejercicio ordinario de la patria potestad, la intervención del padre sea mínima. Sin que concurran, hasta ahora, circunstancias graves de incumplimiento por parte del padre de los deberes inherentes a la patria potestad, y sin que conste tampoco, una conducta del padre que suponga un daño o peligro grave para el hijo que justifique la privación de la patria potestad atendiendo al interés superior del menor

Por consiguiente, esta Sala se muestra de acuerdo con la decisión sobre la patria potestad adoptada en la sentencia recurrida.

TERCERO. - Sobre el régimen de comunicación del hijo menor de edad con el progenitor no custodio.

La apelante impugna el régimen de visitas que se estableció en la sentencia de instancia por entender que la variación y progresividad de las fases previstas en relación con la amplitud de esas visitas, no puede dejarse de manera exclusiva a los informes del punto de encuentro, sin control judicial previo y riguroso. Y solicita que se adopte un régimen de visitas sin pernocta de dos horas a la semana supervisado en el PRF, o subsidiariamente en el PEF sin supervisión, que será evaluado por el órgano judicial cada tres meses para decidir si procede ampliarlo o no, y en su caso, en qué medida conviene hacerlo, lo que se acordará por resolución judicial motivada previa audiencia de las partes, menores y tras recabar el órgano judicial los informes técnicos tanto del equipo psicosocial de familia como del equipo técnico del servicio de punto de encuentro, y los que considere oportunos.

La sentencia de instancia ha acordado un régimen de visitas progresivo en tres fases de 6 meses cada una. Transcurrido el tiempo de duración de cada fase se pasará a la otra, siempre que se cumpla con el requisito consistente en que se emita un informe favorable del Punto de Encuentro Familiar.

El cumplimiento de esta medida, como el de cualquiera otra adoptada en un proceso de familia que haya de mantenerse en el tiempo, está sujeta a los trámites del proceso de ejecución de sentencia, donde se ventilarán todas las vicisitudes referidas al desarrollo y cumplimiento de cada medida. Sin perjuicio de que concurran circunstancias sobrevenidas que permitan a las partes instar un procedimiento de modificación de medidas.

El régimen de comunicación y visitas entre el menor y su padre, limitado, tutelado y progresivo responde a una ponderación adecuada del conjunto de circunstancias que rodean a la situación familias y, en particular, el interés superior del menor. La jueza de instancia ha tomado en consideración las siguientes circunstancias: (i) que la pena a la que fue condenado don Secundino ha sido cumplida, (ii)la escasa edad del menor en período aún de lactancia y(iii) la falta de relación del padre con el hijo. Pero también ha valorado el informe del Imelga de 26 de diciembre de 2023, ratificado en el acto de la vista por los peritos, en el que se pone de manifiesto que las visitas que han tenido lugar en el Punto de Encuentro en cumplimiento de las medadas provisionales acordadas en su día, se han desarrollado sin incidencias; y se describe que el hijo y el padre interactúan caminando por el pasillo y sentándose a jugar, mostrándose el padre afectuoso aunque le falten habilidades que va adquiriendo. Además, se resalta en el informe que el padre reúne las condiciones para mantener contacto con el menor, y a pesar de que el padre tiene ciertas dificultades en el manejo cuidados del menor, se observa un avance positivo, y se detecta afectividad hacia el niño, por ello se recomendó un período de adaptación para incorporarse a la vida de su hijo, hasta poder establecer un régimen de visitas normalizado.

Con base a estos datos, la sentencia de instancia establece un régimen progresivo en los siguientes términos:

"Dos días a la semana durante 6 meses: un día supervisado en el PEF debiendo emitir informes el PEF trimestralmente y un día con recogidas y entregas en el Punto de Encuentro Familiar que comenzara por una tarde a la semana el primer mes y después un día completo del fin de semana sábado o domingo desde las 11 horas a las 19 horas en fines de semana.

Transcurridos 6 meses y con informe favorable del PEF podrá estar el progenitor con el menor un día intersemanal y dos días del fin de semana sin pernocta con entregas y recogidas en el PEF desde las 11 horas hasta las 19 horas. Todo ello durante 6 meses.

Transcurridos 6 meses y con informe favorable del PEF establecida la relación paternofilial se establece un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 horas, en que recogerá al hijo en el PEF o a través de un familiar designado de común acuerdo, hasta el domingo, a las 19:30 horas. Cuando haya puentes se unirán al fin de semana que corresponda disfrutándolos con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

En cuanto a las visitas intersemanales el menor estará con el padre los miércoles de cada semana desde la salida del colegio o guardería hasta las 19:30 horas en el PEF o a través de un familiar designado de común acuerdo".

Este régimen de visitas determinado por la jueza en la sentencia no está diseñado de una forma estática ni cerrada sino que permite adaptar la medida a la evolución de los hechos, condicionando la superación de cada fase hasta llegar al "régimen de visitas ordinario" a la existencia de un informe favorable del Punto de Encuentro. Esta estructura progresiva resulta especialmente adecuada cuando como aquí se parte de una situación previa de distanciamiento y carencia de vínculos consistentes.

El derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores debe preservarse en la medida en que ello sea posible y no contrario a su bienestar. La solución de la jueza de instancia respeta la exigencia de ese equilibrio. Ha quedado acreditado en autos, el interés por el padre en mantener relación con su hijo, y por el contrario, no ha quedado probado ni una actitud dañina o inadecuada en los contactos previamente mantenidos en entornos tutelados.

Este sistema de régimen progresivo aplicado a las comunicaciones del hijo con el padre no custodio ha sido admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 694/2025, de 6 de mayo, 244/2025, de 14 de febrero, por citar las más recientes, entre otras muchas).

En la STS 33/2024, de 11 de enero invocada por la apelante, se valoraba un sistema progresivo de visitas en relación con un caso en el que el progenitor no custodio había sido juzgado por un delito de abuso sexual, y en el que las circunstancias concurrentes exigían considerar, bajo el prisma de la ponderación y estimación del interés superior de los menores, que un régimen progresivo de visitas que desembocara en pernoctas con el progenitor no custodio no podía quedar en manos del PEF y llevarse a efecto sin un previo y riguroso control judicial, teniendo en cuenta, no solo el riesgo de que puedan repetirse hechos similares a los que fueron objeto del procedimiento penal, sino también la intranquilidad y desasosiego que las pernoctas podía generar a los menores, así como el grado de mejora en las habilidades parentales del padre, cuya asistencia al Programa de Orientación e Intervención Familiar se consideraba en los informes social y psicológico "extremadamente necesario".

Es decir, en el caso enjuiciado en la STS 33/2024, el interés del menor exigía dadas las circunstancias, que el cambio de fase en el régimen de progresivo de visitas hacia la pernocta, se produjera bajo un estricto control judicial con todas las pruebas y medidas oportunas para garantizar precisamente el interés de los hijos.

Pero lo decidido en dicha resolución no puede extrapolarse al supuesto que en este recurso de enjuicia. Como dice la STS 1682/2023, de 29 de noviembre, de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio". Por tanto, no puede decirse que la sentencia de la jueza de instancia haya vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo, pues el régimen de estancias y visitas acordado respecto de Prudencio y su padre, a la vista de los hechos probados y mencionados a lo largo de esta resolución, ha sido acordado atendiendo al interés superior del menor.

CUARTO. - Conclusión

Por lo expuesto en los fundamentos anteriores se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante y se confirma íntegramente la sentencia de primera instancia.

QUINTO. - Costas

La singular naturaleza de la cuestión debatida justifica la no imposición de costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente,