Sentencia Civil 563/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 1190/2025 de 24 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa.

La demanda y la contestación a la demanda

1.- El procedimiento versa en la instancia sobre la petición que Don Jon deduce contra su esposa, Doña Luz, al amparo del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (en adelante, el Convenio) para que se declare ilícita la afirmada retención por parte de esta última de los hijos comunes, los menores María Rosa y Carmelo, y se ordene de forma urgente su restitución al Reino Unido, lugar en el que tenían establecida su residencia habitual. En la demanda se afirma, en síntesis, que:

(i) Demandante y demandada vivieron como pareja de hecho en Reino Unido a partir de abril de 2014, hasta que contrajeron matrimonio, el 5 de septiembre de 2015, en DIRECCION000, Pontevedra. Con posterioridad siguieron viviendo juntos en el Reino Unido, donde nacieron sus hijos: María Rosa, el NUM000 de 2019 y Carmelo, el NUM001 de 2023. Desde su nacimiento los menores han residido con sus padres en la vivienda familiar sita en DIRECCION001, Chester, Reino Unido y en ese país han estado escolarizados y han recibido la correspondiente asistencia médica.

(ii) Durante el curso escolar 2024-2025, sin embargo, los menores residieron y acudieron al colegio en DIRECCION002. En la tesis de la demanda, la madre habría planteado al padre su idea de permanecer en DIRECCION002 con los niños, donde cuenta con la ayuda de sus propios padres, con la intención de terminar la última fase del doctorado, que realizaba en la Universidad de DIRECCION003. Los progenitores acordaron que la estancia en DIRECCION002 sería temporal, solo por un año escolar. Así, tras unas vacaciones de toda la familia en Galicia, el Sr. Jon regresó solo al Reino Unido y la progenitora se quedó con los menores en España.

(iii) Transcurrido el año académico en España y finalizadas incluso las vacaciones escolares de los menores, Doña Luz comunicó a Don Jon que no quería regresar con sus hijos a Reino Unido y, por la vía de hecho, se ha quedado en DIRECCION002, donde permanece hasta la fecha. La madre tomó la decisión de escolarizar a los menores de nuevo en el curso 2025/2026.

(iv) Don Jon siempre ha reiterado la disconformidad con que sus hijos permanezcan en DIRECCION002, insistiendo en que esto no se corresponde con lo acordado.

2.- La oposición de la madre se basó en dos motivos esenciales:

(i) Por un lado, afirma el carácter consentido del traslado y residencia de los menores en España, lo que eliminaría la ilicitud, base de la restitución. Niega Doña Luz que hubiese existido acuerdo sobre el carácter temporal del traslado de residencia y afirma que este fue consecuencia de una crisis matrimonial, unida a la depresión que padecía, de modo que ambos cónyuges decidieron establecer residencias diferentes.

(ii) Por otro lado, alega que ha pasado más de un año desde el inicio de la residencia de los menores en España hasta la presentación de la demanda y que aquellos están plenamente integrados en su entorno familiar, social y educativo en este país. Sostiene además que se debe atender en todo caso y preferentemente al interés superior de los niños y que la restitución supondría exponerlos a una situación desconocida, sobre todo, teniendo en cuenta su corta edad y los horarios laborales del progenitor, así como la falta de ayuda familiar en el Reino Unido.

La Sentencia de primera instancia

3.- La Sentencia de instancia estimó la petición del progenitor demandante. Tras centrar el objeto de debate -descartando que pueda formar parte de él el análisis de las circunstancias que habrán de ser tenidas en cuenta para regular las relaciones paternofiliales por el tribunal competente- la Juez a quo considera acreditados los siguientes hechos (además del matrimonio de los padres y el nacimiento de los hijos):

a.- Los menores, de nacionalidad española, ha tenido como lugar de residencia desde su nacimiento hasta el momento inmediatamente anterior al traslado a España el sito en DIRECCION001, Chester -Reino Unido-, donde acudían a guardería y centros de salud correspondientes.

b.-. A finales del mes de agosto de 2024 Dña. Luz y D. Jon trasladaron la residencia de los menores a España - DIRECCION002- para el curso 2024/2025, escolarizando y empadronando a los menores en DIRECCION002. Dicho traslado fue temporal.

c.- Llegado finales del mes de agosto de 2025 los menores no regresaron a Reino Unido y han permanecido en España por decisión unilateral de la madre, sin que el padre consintiera el mantenimiento de la residencia en España más allá de agosto de 2025.

d.- Durante todo el tiempo que los menores han residido en España han mantenido contacto regular con su padre, el cual hacía desplazamientos mensuales a España para verlos, viajando también los menores a Reino Unido en una ocasión. Por tanto, se ha mantenido el vínculo paterno filial.

4.- Sobre la base de tales hechos probados, la Juez a quo considera que se ha producido una alteración del domicilio y residencia de los menores, decisión que, conforme a la ley española y a la ley inglesa, forma parte del contenido de la patria potestad y que, por tanto, exigiría el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial (inexistente en este caso). A su juicio, la prueba que se ha practicado -singularmente la petición de excedencia excepcional dirigida al colegio de la hija- permite afirmar que el consentimiento del padre en relación con la residencia de sus hijos en España lo fue para el año académico 2024/2025 y que la prueba es, sin embargo, insuficiente para entender acreditado que consintiera la fijación de la residencia definitiva en España.

5.- Descarta la Juez de primera instancia que haya transcurrido el plazo de un año al que se refiere el artículo 12 del Convenio, dado que el día inicial del cómputo no es el de salida de los menores del Reino Unido, sino el momento en el que comienza la retención ilícita en España, que fija en el 31 de julio de 2025. También considera no probado el posible perjuicio que para los menores de edad podría tener el retorno al Reino Unido al objeto de integrar la excepción del artículo 13 del Convenio.

6.- En definitiva: no probado el consentimiento del padre al cambio permanente de la que era residencia habitual de los menores hasta el momento inmediatamente anterior a la retención, ni tampoco la concurrencia de causa alguna que justifique la no restitución, la Juez a quo declara ilícita la retención de los niños y, en consecuencia, ordena su restitución inmediata al citado lugar.

El recurso de apelación y la oposición del Ministerio Fiscal y del demandante

7.- Disconforme con la decisión, Doña Luz la recurre en apelación. La controversia llega simplificada a esta alzada, al centrarse el recurso únicamente en dos cuestiones:

- La primera, si el traslado de residencia de los menores estaba o no amparado por el consentimiento del progenitor que no se desplaza con ellos.

- La segunda, si resulta perjudicial para ellos el retorno a su domicilio en Reino Unido tras haber permanecido más de un año en España. La apelante no discute que el plazo de un año al que alude el artículo 12 del Convenio haya de computarse desde que el desplazamiento o la retención no están amparados por el consentimiento del otro progenitor y no, por lo tanto, en este caso, desde el inicio de la residencia de los menores en España. Pero mantiene que, igualmente, esto es, aunque no haya transcurrido, debe ser tenido en cuenta el statu quo de los menores y valorar las consecuencias que para ellos puede tener una restitución inmediata. Se trataría, en definitiva, de mantener su actual residencia en España haciendo aplicación del principio del superior interés del menor si en este caso puede ser más beneficioso que permanezcan en este país, al menos hasta el término del presente curso escolar, que trasladarlos al Reino Unido ya con el curso comenzado y sin disponer de plaza en los centros escolares a los que antes acudían.

8.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso. Considera no probado el consentimiento del progenitor más allá de la estancia de sus hijos en España durante el curso escolar 2024/2025 y sostiene que el dies a quo del plazo de un año al que se refiere el artículo 12 del Convenio no es el día en que los menores salieron de Reino Unido y llegaron a España, sino el de su retención ilícita en España (31/07/25).

9.- Don Jon se opuso también al recurso de apelación. Alega que las partes están de acuerdo en que aquel dio su consentimiento para que los menores se trasladaran con su madre y residieran durante un año escolar en DIRECCION002 -el curso 2024/2025- e insiste en que el consentimiento paterno se refirió al traslado temporal de los niños, solo para un curso académico, con el fin de que la madre terminara su tesis doctoral. Así pues, la Sra. Luz no respetó lo acordado entre ambos al decidir no retornar con sus hijos al Reino Unido. En cuanto al plazo de un año del artículo 12 del Convenio, la recurrente considera que la decisión de la Juez a quo es la acertada, pues el día inicial del cómputo del plazo no puede ser el fin de las vacaciones escolares de 2024, dado en ese momento contaban con el consentimiento del padre para una estancia temporal en España, sino cuando la madre comunica al padre su decisión de permanecer con los menores en DIRECCION002 y no retornar a Reino Unido.

SEGUNDO.- Marco normativo de aplicación. Consideraciones generales.

10.- Resulta de aplicación para la decisión del recurso, singularmente, el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores. Según su propia declaración inicial y su artículo 1, el Convenio pretende proteger internacionalmente a los niños de los efectos perjudiciales que podría ocasionarles un traslado o una retención ilícitos y, además, establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor trasladado o retenido de manera ilícita en cualquier Estado contratante a un Estado en que tenga su residencia habitual y velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

11.- Sabido es que el superior interés del menor es un principio de ineludible observancia, inherente al respeto a sus derechos fundamentales. El Convenio se basa, precisamente, en el principio de que, excepto en circunstancias excepcionales, el traslado o la retención ilícita de un niño a otro país no atiende a sus intereses pues, como pone de relieve la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, la residencia habitual de un niño es el eje central de su vida antes del traslado o retención ilícita y, en consecuencia, sustraerlo abruptamente del ambiente en el que posee fuertes lazos familiares y vínculos sociales tiene consecuencias graves. En este sentido, el TEDH declara que las excepciones al retorno previstas por el Convenio deben interpretarse de forma estricta ( STEDH de 28 abril de 2015, Ferrari contra Rumanía).

12.- En consonancia con aquellas finalidades, adquiere especial relevancia la pronta restitución del menor, partiendo de la consideración de que el paso del tiempo puede tener consecuencias irreversibles para las relaciones del niño con aquel de sus progenitores de cuya convivencia se ha visto privado. La relevancia de la pronta resolución del conflicto ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia del TEDH, que hace referencia al denominado "principio de diligencia excepcional", con el que subraya la obligación de los Estados de resolver los procedimientos sobre menores con celeridad, teniendo en cuenta que el paso del tiempo puede derivar en una resolución de facto de la cuestión.

13.- Máxime si, como es el caso, la decisión que haya de ser adoptada en el marco del procedimiento regulado en el Convenio tiene por finalidad principal -sin perjuicio de otras, como la de privar al sustractor de cualquier ventaja que haya obtenido como resultado del traslado o la retención ilícita- solamente la de restaurar la situación a las condiciones previas al traslado o la retención ilícita y en modo alguno tomar una decisión de fondo, decisión que deberá ser adoptada, en caso de subsistencia del conflicto, en el país de residencia habitual antes del traslado por las autoridades competentes y a través de los procedimientos legalmente establecidos. Es así que el artículo 16 del Convenio prevé que las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del Convenio para la restitución el menor, o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud del convenio. Y el artículo 19 dispone que una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia.

14.- Ahora bien, por la relevancia que tendrá para resolver en qué medida el caso sometido a la consideración de la Sala encaja debidamente o no en los supuestos de hecho que el Convenio está llamado a regular es oportuno recordar el contenido de su correspondiente Informe explicativo-"Informe Pérez Vera"- sobre el objeto del Convenio:

(i) De un lado, las situaciones consideradas por el Convenio resultan del uso de vías de hecho para crear vínculos artificiales de competencia judicial internacional con vistas a obtener la custodia de un menor. Sin perjuicio de reconocer la diversidad de circunstancias que pueden darse en cada caso concreto -lo que, añadimos, exige un cuidadoso examen particular de cada situación objeto de litigio- en el informe se explica que en todas las hipótesis nos encontramos ante el traslado de un menor fuera de su entorno habitual, en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre él un derecho legítimo de custodia, situación a la que se asimila la negativa a devolver al menor a su entorno tras una estancia en el extranjero consentida por la persona que ejercía la custodia. Como se razona en el informe: "En ambos casos, la consecuencia es, en efecto, la misma: el menor ha sido sustraído al entorno familiar y social en el que se desarrollaba su vida".

(ii) Por otro lado, la persona que traslada al menor confía en lograr de las autoridades del país al que el menor ha sido llevado el derecho de custodia.

15.- Es así que cabe concluir que "el problema abordado por el Convenio -con todo lo dramático que conlleva el que se refiera directamente a la protección de la infancia en las relaciones internacionales- adquiere toda su importancia jurídica por la posibilidad que tienen los particulares de establecer vínculos más o menos artificiales de competencia judicial. En efecto, por esta vía, el particular puede alterar la ley aplicable y lograr una resolución judicial que le sea favorable".De hecho, como explica Pérez Vera, los objetivos del Convenio, que constan en el artículo primero, se podrían resumir de la manera siguiente: "dado que un factor característico de las situaciones consideradas, reside en el hecho de que el sustractor pretende que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, un medio eficaz de disuadirle consiste en que sus acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica. Para alcanzar este objetivo, el Convenio consagra en primer lugar entre sus objetivos el restablecimiento del statu quo mediante la "restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante".

16.- La regulación del Convenio se orienta, pues, a combatir esa alteración del statu quo de los menores, que se ve modificado unilateralmente mediante una vía de hecho y pretende garantizar el restablecimiento de la situación alterada por el "sustractor" mediante el retorno al lugar de origen. Así se explica también en la Guía de Buenas Prácticas en Virtud del Convenio de 25 de octubre de 1980, que indica que el Convenio se basa en tres conceptos relacionados: 1) el traslado o retención es ilícito si infringe los derechos de custodia: un padre o madre que comparte o no tiene derechos de custodia deberá, entonces, solicitar y obtener el consentimiento de la otra persona (generalmente el otro padre o madre), institución u organismo que posea derechos de custodia; de no ser posible, deberá obtener permiso del tribunal antes de trasladar al niño a otro Estado o retenerlo en otro Estado; 2) el traslado o la retención ilícitos son perjudiciales para el niño; 3) las autoridades del Estado de residencia habitual están en mejores condiciones para decidir sobre la custodia y el derecho de visita.

17.- La pretensión del restablecimiento de una situación alterada por la vía de hecho descansaría así en la doble consideración de que su restauración protege el interés del menor, no solo desde el punto de vista personal, al regresar el lugar donde se desarrollaba su vida familiar, educativa y social, sino jurídico, pues son aquellos tribunales los que, al tener mejor y más fácil acceso a la información y a las pruebas pertinentes para resolver sobre el fondo de una diferencia en materia de custodia, estarán, como regla general, en mejores condiciones para evaluar con eficacia el interés superior del niño y resolver cualquier cuestión vinculada a la custodia o al derecho de visita, incluida la posible reubicación en otro Estado.

18.- Interesa asimismo detenerse en la cuestión relativa al interés del menor como posible fundamento de la decisión contraria al retorno, que, como queda dicho, también se invoca en el recurso de apelación. En la parte dispositiva del Convenio no hay referencia explícita al interés del menor como "criterio corrector del objetivo convencional",que es garantizar el retorno inmediato de los hijos trasladados o retenidos de forma ilícita. Ello no significa, como señala el informe explicativo, que el Convenio ignore el paradigma social que proclama la necesidad de tener en cuenta el interés de los menores para resolver los problemas que les afectan. De lo que se trata es de entender que "entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechosmás o menos discutibles sobre su persona",si bien, incluso desde esta óptica, como quiera que el traslado de un niño podría estar justificado por razones objetivas relacionadas con su persona, o con el entorno que le era más próximo, el Convenio reconoce ciertas excepciones a la obligación de los Estados de garantizar el retorno inmediato, siendo así que el interés del menor está también en la base de estas. En palabras del informe "en la mayoría de los supuestos, tales excepciones no son más que manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia".

19.- De entre esas excepciones la apelación impone detenerse en la regulada en el artículo 12. Somos conscientes de que el precepto permite excepcionar la restitución en los casos en los que haya transcurrido más de un año desde el momento en que se produjo el traslado o la retención ilícitos hasta la fecha de iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial del Estado contratante donde se halle el menor, si queda demostrado que este ha quedado integrado en su nuevo ambiente y que, en este caso, ese plazo, de considerarse que existe retención ilícita en el sentido del artículo 3 del Convenio, habría de computarse, no desde la salida inicial de los menores al que este litigio se refiere del Reino Unido, sino desde el fin del curso escolar para el que, supuestamente, se concedió la autorización paterna, plazo que no habría transcurrido en este caso.

20.- Pero la razón por la que nos interesa el precepto en el caso es por su posible valor interpretativo. Así, la excepción convencional al retorno que se basa en que el menor haya quedado integrado en su nuevo ambiente se anuda solamente al supuesto en el que hubiera pasado más de un año entre la retención o traslado ilícitos y la demanda iniciadora del litigio, lo que permite considerar que ese período de un año es el que se valora como suficiente para entender posible tal integración y que permitiría, en función de las circunstancias, apreciar el factor de estabilidad que el concepto "residencia habitual" exige. En estos casos el Convenio permite primar la integración respecto a la actuación inicialmente ilícita del progenitor sustractor. Con mayor razón habrá de ponderarse esa integración si el origen del traslado no es ilícito, evitando que en estos casos padezca el interés del menor a consecuencia de los conflictos entre sus progenitores cuando el tiempo ha transcurrido y la nueva residencia, no ilícita en origen, se ha consolidado.

21.- Aunque a propósito del Reglamento 2201/2003, pero con consideraciones que nos sirven en este caso y tal y como resume la Sentencia del TS nº 4133/2024, "de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia, el concepto de residencia habitual es un concepto autónomo y propio del Reglamento para garantizar su aplicación uniforme en cuya precisión debe atenderse tanto al contexto como a la finalidad de la norma, que es proteger el interés superior del menor. Se trata de un concepto fáctico, el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar, no una presencia ocasional, sin que la intención de los padres, que puede ser un indicio de traslado, en función de las circunstancias, sea decisiva ni permita considerar como residencia habitual de un menor un lugar en el que no ha llegado a estar. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso. A estos efectos deben considerarse, en particular, la duración, la regularidad, las condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el referido Estado.

Cuando el menor no está en edad escolar, las circunstancias de la persona o las personas de referencia con las que convive, las cuales tienen su custodia efectiva y lo cuidan a diario -por norma general, sus padres-, presentan una importancia particular para determinar el lugar en que está situado su centro de vida. En efecto, el Tribunal de Justicia ha señalado que el entorno de tal menor es en esencia un entorno familiar, determinado por esa persona o personas, y que el menor comparte necesariamente el entorno social y familiar de la o las personas de las que depende".

22.- Por último, no queremos finalizar estas consideraciones generales sin alusión a la esencial cuestión relativa a la audiencia del menor afectado por el traslado o la retención ilícitos. En ese sentido, el Convenio de La Haya de 1980 establece que cuando concurra alguna de las excepciones al retorno o restitución (arts. 12, 13 y 20) se intentará la audiencia al menor, a menos que no sea conveniente por su corta edad o su grado de madurez. Tal es lo que sucede en el presente caso: la edad de los menores (actualmente, 6 y 2 años de edad) hace improcedente su audiencia en el marco de un conflicto que, por lo que resulta de los escritos principales de las partes, se da solo entre sus progenitores y no entre estos y los menores.

23.- Expuesto así el marco normativo en el que las cuestiones controvertidas habrán de ser resueltas, procedemos a su análisis, según los términos del recurso de apelación presentado.

TERCERO.- La controvertida cuestión del consentimiento paterno.

24.- Como antes se indicó, no es objeto de controversia la existencia de un derecho de custodia del progenitor -en los términos del Convenio- con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que los menores tenían su residencia habitual, ni que Don Jon lo ejerciese de forma efectiva antes de que madre e hijos se quedasen a vivir en España. La tesis fundamental del recurso es que el consentimiento dado por aquel para el traslado de residencia de los menores con su madre a España no tenía una limitación temporal inicial que, supuestamente, lo restringiese a un único año escolar (2024/2025). La falta de consentimiento actual del padre sería así, según la apelante, sobrevenida, esto es, obediente a un cambio de criterio de Don Jon, influenciado por no haber conseguido un puesto de trabajo en Portugal y acaso por haberle comunicado Doña Luz su intención de solicitar el divorcio. La apelante reprocha a la Sentencia de instancia que desplace sobre la progenitora la carga de probar que el consentimiento no estaba limitado en el tiempo.

25.- La cuestión controvertida gira, por tanto, en torno al propio concepto de retención ilícita del artículo 3 del Convenio. Tendremos que resolver, en definitiva, si la retención de los menores constituyó o no una infracción de un derecho de custodia, partiendo de lo que establece aquel precepto, que dispone que el traslado o la retención de un menor serán así considerados:

"a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado"

26.- De la lectura de la Sentencia objeto de recurso resulta que ha pesado en la consideración de la Juez a quo sobre la existencia de un consentimiento paterno temporalmente limitado ex ante, en concreto, hasta el mismo momento en el que finalizase el curso académico 2024/2025, la valoración de dos documentos o grupos documentales esenciales:

a.- Por un lado y singularmente, el escrito aportado como documento nº 13 de la demanda, cuya traducción consta como documento nº 14. Se trata del "formulario de solicitud por circunstancias excepcionales" que Doña Luz y Don Jon, padres de los menores, dirigieron a finales de agosto de 2024 a " DIRECCION004", centro escolar al que acudía su hija María Rosa en el Reino Unido, en el que la niña había estado matriculada desde el 1-09-2023 al 31-08-2024 (según los documentos nº 9 y 10). El documento tiene por objeto solicitar una "excedencia excepcional" por la ausencia de la menor durante un año académico, desde el 1/09/2024 al 1/09/2025. La justificación dada fue, literalmente, esta: "Nos estamos quedando en España temporalmente para que yo (la madre) pueda centrarme en terminar mi tesis doctoral. Estar en España me proporciona el apoyo necesario de la familia extensa en las responsabilidades diarias durante este intenso periodo, para disponer del tiempo y el entorno necesarios para mis estudios. No queremos que María Rosa cambie de colegio a mitad del curso académico, ya que creemos que tendría un impacto mayor y más negativo. Por lo tanto, estoy buscando un colegio que tenga un nivel similar al de DIRECCION004".

b.- Los correos electrónicos aportados como documento nº 15 de la demanda (creemos que a ellos se refiere la Sentencia cuando alude al "doc 15 conversaciones de wasap relacionado como doc 13",puesto que, en efecto, es el documento nº 15 de la demanda, pero sobre el texto del documento se escribió, erróneamente, "DOC Nº 13"). En el primero de ellos, enviado el 1 de septiembre de 2025, Don Jon escribe: "te vuelvo a decir que mi autorización para que los niños estuvieran en España fue únicamente temporal con el fin de apoyarte mientras finalizabas tu doctorado durante el curso pasado"·Y también "en ningún momento he consentido ni consiento que se modifique su residencia habitual en Reino Unido, ni su escolarización permanente en DIRECCION002..."

27.- Sin negar, desde luego, que esos documentos acaso pudieran haber sido el reflejo de la situación subyacente que la Sentencia de primera instancia considera acreditada, la Sala considera que son por sí mismos insuficientes para demostrar que el progenitor hubiese manifestado y/o así se hubiese acordado desde un principio que, necesariamente, la residencia en España quedaba limitada para los menores hasta el fin del curso académico 2024/2025:

a.- Por un lado, los mensajes enviados por correo electrónico se inscriben en un contexto de crisis matrimonial. Así, la demandada aportó como documento nº 16 de su escrito de oposición otros mensajes, entre los que figura el que la Letrada de Doña Luz envía a Don Jon en fecha 28 de julio de 2025, remitiéndole un borrador de convenio. Es cierto que este le responde "quiero dejar claro que lo que se acordó hace un año fue que Luz y los niños se iban a España solo durante un año, para que Luz pudiera terminar el doctorado y que en septiembre volveríais a UK. Mi permiso fue temporal y verbal, no para un traslado definitivo". Lo mismo que en el correo electrónico que Don Jon envía a Doña Luz el 28 de agosto de 2025 a las 21:39, en respuesta a aquel otro en el que Doña Luz le informa sobre la fecha de vuelta al colegio y gastos escolares y de actividades extraescolares de los hijos comunes. Don Jon mantiene que había dado "un permiso temporal para que los niños estuvieran en España durante el último año escolar"y que estaban de acuerdo en que al finalizar el curso regresasen a UK. Pero también es cierto que la versión de Doña Luz era otra. En el correo electrónico que envía a su esposo el 29 de agosto de 2025 escribe: "(...) desde el año 2024 los niños y yo vivimos en España, la decisión del cambio de residencia fue realizada de forma conjunta ya que nuestra vida como pareja y familia no era viable en Inglaterra, así de esta forma ambos matriculamos a los niños en el colegio en España. A lo largo del año pasado y de este hablamos en numerosas ocasiones de nuestra situación y a día de hoy la vida de los niños está asentada, no entiendo qué pretendes ahora".Ello así, de unas comunicaciones establecidas cuando ya es patente la diferente versión de lo acaecido y la falta de entendimiento entre progenitores, no pueden extraerse conclusiones valorativas seguras.

b.- Por otro lado, el contenido del escrito que ambos progenitores dirigieron al colegio donde cursaba estudios la hija María Rosa no admite una sola interpretación posible, pues sus términos podrían haber sido los mismos, tanto si la intención definitiva de los progenitores en el momento en el que hacen la reserva de plaza es que sus hijos residan en España únicamente un curso académico, cuanto si hubiesen decidido un traslado más estable a España y quisieran, ello no obstante, asegurarse la escolarización de su hija en el mismo centro para el caso de que ese futuro incierto no se desarrollase según lo esperado. La interpretación del documento, en definitiva, no puede perder de vista que su destinatario es, precisamente, el colegio al que, en su caso, se querría volver, de modo que la redacción del texto necesaria y lógicamente se orienta hacia la expresión de la temporalidad de la ausencia de la niña del centro escolar y la indicación de un motivo que la justifique. De ahí que sea precisa su valoración en unión de otros medios de prueba que permitan optar por una u otra de las versiones en litigio.

28.- Dejando a un lado los documentos relativos a la escolarización de los menores y su empadronamiento en DIRECCION002, o el que acredita la baja consular que, como se indica por la Juez a quo, es prueba "perfectamente compatible y además necesaria con la alegación del padre"y -añadimos nosotros, con la de la madre-, ni de la declaración de las testigos oídas en el acto de la vista, hermana de Doña Luz y amiga del matrimonio, ni del resto de documentos resulta el carácter condicionado o temporalmente limitado del consentimiento paterno expresado cuando los menores pasan de residir en el Reino Unido a hacerlo en España. Doña Luz, por ejemplo, presenta el 30/09/24 una solicitud de ayuda extraordinaria a personas emigrantes gallegas retornadas. Del contenido de los mensajes vía "what?s app" que fueron señalados por la Letrada de la parte apelante en la vista resulta que Don Jon barajaba una opción de trabajo en Portugal. La testigo Doña Marta señaló en diversos momentos de su intervención que nunca había entendido, de sus conversaciones con uno o con otro miembro del matrimonio, que el regreso a España fuese meramente temporal ("yo no entendí que Luz se venía solo para ese curso, no lo entendí así, la percepción que tuve es que se venían definitivamente" o, en otro momento, "yo no entendí de mis conversaciones con uno o con otro que el carácter del regreso era temporal").La hermana de Doña Luz, Doña Fidela, relató que ella misma, que también es ingeniera, avisaba a Don Jon de alguna plaza que pudiera salir relacionada con su trabajo y señaló que aquel nunca le dijo que no le enviase ofertas de trabajo porque su proyecto fuese quedarse en Inglaterra. Afirmó también que Don Jon lleva varios años buscando opciones de trabajo para venirse a España y, últimamente, un trabajo en Portugal.

CUARTO.- Conclusión final sobre la existencia o inexistencia de una retención ilícita.

29.- Ciñéndonos a la aplicación de las disposiciones del Convenio, a las que la Sala debe estar en el proceso de restitución entablado ante la autoridad judicial española, sin intervenir ni prejuzgar en modo alguno cuestiones que deben ser decididas en el procedimiento que legalmente corresponda en materia de crisis matrimonial y relaciones paterno filiales, si la ilicitud del traslado de un menor, en los términos del Convenio, pasa por poder afirmar que se ha realizado con infracción de un derecho de custodia, la conclusión que la Sala alcanza es que no lo hubo en este caso.

30- Conviene insistir en la caracterización de los comportamientos que el cumplimiento del objetivo del Convenio -garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita- querría evitar, citando de nuevo el Informe Pérez Vera (énfasis añadido):

"(...) se trata de cualquier conducta que altere las relaciones familiares existentes antes o después de una resolución judicial, utilizando a un menor que, de este modo, se convierte en instrumento y principal víctima de la situación. En este contexto, la referencia a los menores "retenidos de forma ilícita" pretende incluir los casos en los que el menor que se encontraba en un lugar distinto del de su residencia habitual - con el consentimiento de la persona que ejercía normalmente su custodia- no es devuelto por la persona con la que residía provisionalmente.Se trata de la situación típica que se produce cuando el traslado del menor es consecuencia de un ejercicio abusivo del derecho de visita".

31.- No es esta situación la que la prueba practicada permite entender acreditada. Lo que nos consta es que con el consentimiento de los dos progenitores se modificó la residencia habitual de los niños, que fueron empadronados y escolarizados en la ciudad de DIRECCION002, manteniéndose pacíficamente esta situación durante el curso escolar 2024/2025. Conforme al concepto de residencia habitual que dejamos expuesto en el fundamento de derecho precedente, los menores, en efecto, trasladaron su residencia habitual a DIRECCION002, ciudad en la que han estado viviendo y desarrollando durante más de un año todas las actividades y aspectos propios de la vida habitual de un menor (vivienda, colegio, asistencia médica, relaciones con los abuelos), habiéndose incluso empadronado en aquella ciudad. Tal era la situación cuando el conflicto entre progenitores se desencadena.

32.- Hasta aquel momento -el fin del primer curso escolar en España- el traslado de los menores a este país no entraría dentro de las previsiones del convenio -como las partes aceptan-, en la medida en que no se realizó con infracción de un derecho de custodia atribuído por el derecho del Estado en el que residían habitualmente antes de ese traslado, sino de común acuerdo entre los titulares de esa custodia, entendida esta en el sentido del convenio ,esto es, en el sentido de la definición autónoma de su artículo 5 a), que incluye el derecho relativo al cuidado de la persona del niño y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.

33.- Por el contrario, lo que Sala considera no debidamente probado según hemos justificado anteriormente, es que se hubiese fijado, ya de común acuerdo, ya por decisión del progenitor, un concreto límite temporal a la situación originariamente consentida, a partir del cual el inicial consentimiento de este último quedase automáticamente revocado, de modo que, llegado aquel día o acontecimiento (el fin del curso académico), hubiera de considerarse que la madre retiene ilícitamente a los hijos o, si se prefiere, que esa decisión de residencia en DIRECCION002 se ha adoptado con infracción de un derecho de custodia atribuído con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que los menores tenían su residencia habitual inmediatamente antes de su "retención".

34.- No hay en este caso o al menos no se ha probado que así fuera- y esta es la particularidad esencial que determina la solución final, que no tendría por qué ser la misma en otras circunstancias concurrentes- una situación de residencia habitual de los menores en un Estado -Reino Unido- de la que los menores son separados por decisión unilateral de un progenitor que, sin el consentimiento del otro, se los lleva a otro Estado - España- modificando de este modo por la vía de hecho el lugar de residencia habitual. Esta hipótesis encaja en las previsiones del Convenio, pues la decisión del traslado, o de la retención en un país tras una estancia temporal (por ejemplo, para el cumplimiento de un derecho de visitas, o por un viaje con una finalidad concreta), modifica unilateralmente el lugar de la residencia habitual del menor y, con ello, lo separa de su entorno y pretende crear un foro artificial de competencia.

35.- En el caso sometido a la consideración de la Sala, por el contrario, son los progenitores los que deciden de común acuerdo el cambio de residencia de sus hijos, sin prueba de la temporalidad necesaria de tal consentimiento en el caso del padre, de modo que la decisión de la madre de mantener en España la residencia de los menores no los está separando unilateralmente del país en el que la tenían ya establecida, que es la hipótesis base del Convenio. El conflicto surge así en este caso, no por la existencia de una retención ilícita en el sentido del Convenio, sino por el desacuerdo entre progenitores en el marco de una crisis matrimonial, que habrá de resolverse donde corresponda, siendo por completo ajeno a este procedimiento resolver sobre si los niños deben residir en España o en el Reino Unido.

36.- Todo lo cual determina que el recurso de apelación presentado haya de ser estimado, lo que implica la íntegra desestimación de la demanda, al no haberse apreciado la existencia de retención ilícita en el sentido del Convenio.

QUINTO.- Costas procesales.

37.- Dada la especial naturaleza de la materia objeto de recurso, no se hará especial imposición de las costas procesales causadas por su interposición.

En atención a lo expuesto:

LA SALA

Fallo