Sentencia Civil 140/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 833/2024 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1. Doña Cristina presentó demanda divorcio frente a don Jesús Luis. En virtud de esa demanda solicita que se dicte sentencia en la que se acuerde:

"1. (...) disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª. Cristina y Don Jesús Luis"

Entre otras medidas definitivas derivadas del divorcio, la demandante solicitaba:

- Atribuir la guarda y custodia de la hija en común y menor de edad, Silvia, a la madre.

- Establecer un régimen de visitas a favor del padre en virtud del cual éste podrá tener a la hija en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio lo viernes hasta las 20 horas del domingo recogiéndola y entregándola en el domicilio materno. Asimismo, podrá tenerla en su compañía a la salida del Colegio en donde la recogerá hasta las 20 horas del mismo miércoles en que la entregará en el domicilio materno. Y un reparto de las vacaciones y festividades escolares según se propone en la demanda.

- Que se autorice a la madre trasladar su domicilio desde DIRECCION000 a Ourense.

- Establecer una pensión alimenticia para la hija y a cargo del padre, de 350 € mensuales, quien deberá también sufragar el 50% de los gastos extraordinarios de carácter necesario que surgieran mientras la hija sea económicamente dependiente de sus progenitores. Comprendiéndose como gasto extraordinario, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social; también los de psicólogo, ortodoncia, oftalmólogo, etc.; las clases de apoyo o refuerzo escolar, así como las clases de idiomas, ballet, gimnasia o similares y clases de idioma extranjero, las matrículas de inicio del curso escolar, los libros y material escolar correspondientes al inicio del curso, uniformes y material deportivo tanto del comienzo de curso como de actividades extraescolares, y seguro escolar.

- Establecer una pensión compensatoria por importe de 500 € al mes con duración de cinco años a favor de la demandante.

2. El demandado presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicitaba también la disolución del matrimonio, y la adopción, entre otras medidas, las siguientes:

- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Silvia, a la madre; temporalmente y mientras no se acuerde un régimen de custodia compartida.

- Establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias entre padre e hija siguiente:

1º Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde la recogerá, hasta el domingo a las 20:00 horas en que la retornará al domicilio materno, siempre y cuando el mismo esté fijado en DIRECCION000.

2º Visitas intersemanales, el día que convenga a los progenitores y, en defecto de acuerdo, lo miércoles, desde la salida del centro escolar por parte de la menor, donde la recogerá, hasta las 20:00 horas.

Y un reparto de las vacaciones escolares y festividades familiares, según expone en la contestación a la demanda.

-Fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija de 200 € mensuales, así como la obligación del padre de afrontar los gastos extraordinarios de la hija por mitad, entendiéndose por tales gastos: (i) Los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro que pudieran tener concertado las parte (gastos odontológicos, oftalmológicos, psicólogos, logopedas, psiquiatras, rehabilitación, tratamientos especiales, etc...); (ii) Las actividades extraescolares consensuadas entre ambos (tanto de apoyo o complemento escolar, como deportivas, musicales, artísticas o de cualquier otro tipo) junto con la ropa o artículos necesarios para su desarrollo.; (iii) Las salidas, excursiones, campamentos y desplazamientos de la hija menor, de carácter educativo o formativo o vinculados a actividades extraescolares, que se lleven a cabo dentro de la jornada escolar o al margen de ésta siempre que su coste no se incluya en las mensualidades escolares ordinarias y siempre y cuando sean consensuados entre las partes; (iv) El material escolar extraordinario por su excepcionalidad, unicidad y no reiteración periódica, como por ejemplo, la compra de un ordenador, una tableta digital u otros artículos similares.

3. El Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda en el que se remitía al resultado de la prueba que se practique. En el acto de la vista, en fase de conclusiones, el Ministerio Fiscal solicitó que se acordaran las medidas no discutidas por las partes, y en cuanto a las controvertidas, solicita un régimen de visitas entre padre e hija de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones, y una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la menor de 200 € mensuales.

4. La sentencia de primera instancia acordó, entre otras, las siguientes medidas definitivas:

.- "(...) La guarda y custodiasobre la hija menor Silvia se atribuye a la madre, con el siguiente régimen de estancias y visitas a favor del padre: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, donde la recogerá, hasta el domingo a las 20:00 horas en que la retornará al domicilio materno, siempre y cuando el mismo esté fijado en DIRECCION000. 2º Visitas intersemanales, el día que se convenga entre los progenitores y, en defecto de acuerdo, los miércoles, desde la salida del centro escolar por parte de la menor, donde la recogerá, hasta las 20:00 h. 3º En cuanto a las vacaciones escolares: Vacaciones escolares de Navidad, se dividirá este periodo en dos partes, comprendiendo la primera desde el día de inicio de las vacaciones escolares, a la salida del centro escolar, hasta el 30 de diciembre a las 20:00 h; y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar, a las 20:00 h. Corresponderá elegir el periodo que prefiere a la madre, cuando el año sea impar y al padre cuando sea par, tomándose como año de referencia el del inicio del periodo vacacional. El progenitor al que le corresponda el turno de elección deberá efectuarla y comunicarla al otro/a en los cinco primeros días del mes de diciembre. Vacaciones escolares de Verano, reparto de toda su extensión, por periodos alternos, del siguiente modo: primer periodo desde la finalización del curso escolar, a la salida de clases, hasta el 15 de julio a las 20:00 h; segundo periodo desde el 15 de julio a las 20:00 h hasta el 1 de agosto a las 20:00 h; tercer periodo desde el 1 de agosto a las 20:00 h hasta el 15 de agosto a las 20:00 h y cuarto periodo desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el primer lunes de inicio del curso escolar, encargándose de llevar a clases a la menor el progenitor con el cual esté. Corresponderá elegir periodos (pares o impares) a la madre cuando el año sea impar y al padre cuando el año sea par. Vacaciones de Carnaval y Semana Santa, se acuerde que la menor disfrute de todo el periodo, de forma alterna con cada progenitor, desde la salida del centro escolar el último día lectivo previo a su comienzo hasta la víspera del día de retorno a clases, a las 20:00. Corresponderá la Semana Santa a la madre cuando el año sea par y el Carnaval cuando sea impar, y viceversa al padre. - Tratándose del cumpleaños de la hija, aquel de los progenitores al que no corresponda tenerla en su compañía, podrá disfrutar con ella de un espacio de al menos tres (3) horas, en el horario a convenir en cada momento entre las partes sin perjuicio de que, para caso de discrepancia, ese periodo será el comprendido entre la salida del centro escolar y las 19:00 horas, tratándose de días laborables y entre las 12:00 y las 17:00 horas, tratándose de días no laborables. - Tratándose del día del padre y del día de la madre, la hija estará en la compañía del progenitor al que corresponda la festividad, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. En caso de que el día del padre fuera lectivo, el padre podrá tener a su hija en su compañía desde la salida del centro escolar, donde la recogerá, hasta las 20:00 horas".

.- "(...)El padre abonará a favor de la hija una pensión de alimentosde 300 euros mensuales.Dicha cantidad se ingresará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la madre designe y será incrementada anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice oficial que le sustituya en el año inmediatamente anterior. Los gastos extraordinariosse satisfarán por mitad entre ambos progenitores, conforme a lo dicho en el fundamento jurídico de esta sentencia".

.- "(...) PENSIÓN COMPENSATORIA.-Se acuerda establecer, de forma temporal, y hasta que varíen las circunstancias concurrentes en la actualidad, una pensión compensatoria de 300 € en favor de la esposa, con cargo al esposo ahora demandado, cantidad que este último abonará en tal concepto en la cuenta que designe la primera dentro de los primeros cinco días de cada mes".

5. Presentada solicitud de aclaración de la sentencia, el juez de primera instancia dictó auto estimando la petición de aclaración en el sentido de añadir en el apartado 3. del Fallo referido a la guarda y custodia, lo siguiente:

"Se confiere a la madre la posibilidad de trasladar el domicilio de su hija a Ourense".

"En el caso de cambio de domicilio de la madre, esta sumirá en fines de semana alternos, el traslado y recogida de la menor bien a DIRECCION000, bien en DIRECCION001, domicilios actuales del padre".

"El domicilio que en su día fue familiar, sito en DIRECCION002 de DIRECCION000, se le atribuye al padre".

6. Don Jesús Luis ha formulado recurso de apelación en el que impugna de la sentencia recurrida os pronunciamientos referidos a pensión de alimentos acordada a favor de la hija y a cargo del padre, la pensión compensatoria a favor de la esposa; y la autorización concedida a la madre para trasladar el domicilio de la hija a la ciudad de Ourense.

7. La demandante y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sobre el traslado de domicilio de la madre y la hija menor de edad.

El juez de instancia, de acuerdo con lo solicitado por ambas partes litigantes, acordó otorgar la guardia y custodia de la hija menor de edad Silvia a la madre doña Cristina. Asimismo, autorizó a la madre para que pudiera trasladar el domicilio de ambas desde DIRECCION000, donde hasta ahora residían, a Ourense.

Don Jesús Luis, padre de la niña, recurre el pronunciamiento sobre la autorización al cambio de domicilio, aduciendo el arraigo de la menor en DIRECCION000, donde nació, estudia, tiene su historial sanitario y desarrolla sus actividades extraescolares y habituales de ocio y entretenimiento.

Pues bien, no puede acogerse por esta Sala la argumentación del apelante para revocar la decisión del juez de instancia, y ello por las siguientes razones. Tenemos que partir de que la guarda y custodia se ha otorgado, con anuencia del apelante, a la madre, y que el padre no solicita la guardia y custodia de la menor para sí, con el fin de que la hija pueda permanecer residiendo en DIRECCION000.

No puede imponerse al progenitor custodio la obligación de residir en DIRECCION000, y menos cuando ello no imposibilita que la niña pueda tener relación con su padre. Y en este caso, no se da ese hecho, por cuanto la madre se ha ofrecido a llevar y a recoger a la niña en DIRECCION000 para que pueda estar con su padre los fines de semana que correspondan según el régimen de visitas establecido.

Tampoco puede considerarse que perjudique a la menor el traslado, dado que la corta edad de la niña implica que el concepto de arraigo a un lugar se relativice, cuando los principales vínculos de su vida son su familia, y en Ourense, además de con su madre, vivirá también con sus abuelos maternos, según manifestó en conclusiones el letrado de la demandante. La ayuda de los abuelos maternos siempre ha venido siendo necesaria dada el horario de trabajo que tenían los progenitores, que obligaba a que el abuelo materno se trasladara muy temprano desde Ourense a Caballiño para quedarse con la nieta y llevarla al colegio, facilitándose ahora las cosas para la familia si vive la niña y la madre en Ourense. Todo ello, como hemos dicho, sin perjudicar el régimen de vivitas y estancias de la niña con su padre.

Por tanto, ha de desestimarse el motivo de apelación.

TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad.

El demandado apelante impugna la decisión sobre la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en la sentencia de primera instancia. Considera aquél que 300 € mensuales es una suma desproporcionada en atención a los ingresos que percibe y a los gastos que tiene afrontar.

En el auto de 8 de noviembre de 2023 dictado en seno de las diligencias previas de procedimiento abreviado n.º 295/2023 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.2 de O Carballiño sobre violencia doméstica y de género se adoptó como medida civil provisional una pensión de alimentos, a cargo del padre y en favor de la hija menor de edad Silvia, por importe de 200 €.

En la sentencia aquí recurrida, el juez incrementa la cuantía de la pensión alimenticia hasta 300 €, y motiva su decisión en que la niña hasta ahora comía en muchas ocasiones con los abuelos paternos en la localidad de DIRECCION001, y como ahora se va a trasladar su domicilio a Ourense, van a aumentar los gastos corrientes u ordinarios de manutención de la niña por la ausencia del apoyo de los abuelos paternos, además de que el coste de los alquileres de una vivienda en Ourense son más elevados en general. Por otro lado, el juez de instancia considera que la riqueza por ingresos del alimentista ha ido a mejor.

Con carácter general, en la determinación del importe de la prestación de alimentos debidos a los hijos menores corresponde al prudente arbitrio del juez, sin que pueda existir desproporción entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades del alimentista.

En el caso enjuiciado, esta Sala comparte solo parcialmente la decisión del juez de primera instancia de incrementar la cuantía fijada como medida provisiona. Consideramos que el importe de 300 € fijado como prestación alimenticia no está correctamente ponderado teniendo en cuenta que dos de las razones que esgrime el juez de instancia para fijar la cuantía no han de tomarse en cuenta para elevar hasta aquella cifra la pensión alimenticia. Pues el hecho de no recibir ahora la ayuda de los abuelos paternos, así como la necesidad de abonar un alquiler más elevado en la ciudad de Ourense, quedan contrarrestados por la circunstancia de que la niña y su madre vivirán en casa de los abuelos maternos, como expresó en conclusiones el abogado de la demandante, con todo lo ventajoso que ello significa económicamente.

Si bien, dicho lo anterior, esta Sala considera que la cantidad de 200 € fijada en su día en el auto de medidas civiles provisionales, se queda un poco escasa atendiendo a los ingresos del padre, que según la documental aportada, a la renta anual neta obtenida de los ingresos procedentes de su trabajo en la empresa DIRECCION003, ha de sumarse un plus anual procedente de su actividad por cuenta propia consistente en la explotación agraria de unas viñas. Y el total de esos ingresos alcanzaría la cifra de los 25.000 € anuales según resulta de la liquidación del IRPF del ejercicio correspondiente al año 2022; ingresos que justifican que se fije una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la hija menor de edad, por importe de 275 € mensuales.

Esta rebaja en la cuantía de la pensión alimenticia significa la estimación parcial del motivo de apelación.

CUARTA.- Sobre la pensión compensatoria.

La sentencia de primera instancia acordó establecer una pensión compensatoria a favor de doña Cristina y a cargo de don Jesús Luis, con carácter temporal por importe de 300 €, sin limitar la duración.

El demandado apelante se opone a dicho pronunciamiento por entender que no concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia y la Ley para entender que debe existir pensión compensatoria alguna.

El art. 97 CC prevé la posibilidad de fijar una pensión en favor de uno de los cónyuges que tiene un carácter compensatorio (no alimenticio) o reparador del descenso que ocasiona en el nivel de vida de uno de los miembros de la pareja que provoca la separación o el divorcio, operando como un factor corrector del desequilibrio generado.

Es presupuesto, por tanto, que la separación o divorcio produzcan un desequilibrio en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Pero, y así lo dice el Tribunal Supremo, la pensión compensatoria no constituye un sistema de equilibrio de patrimonios de los cónyuges, ni de los ingresos que cada uno obtenga de sus respectivos sueldos o pensiones, porque no significa paridad ni debe entenderse como un derecho de nivelación o indiscriminada igualación ( STS 1593/2024, 28 de noviembre, que cita otras anteriores).

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso aquí enjuiciado, esta Sala, una vez analizada la prueba obrante en autos, se muestra en desacuerdo con la decisión del del juez de instancia, y considera que no procede acordar pensión compensatoria alguna en favor de doña Cristina.

No es un hecho discutido que ambos cónyuges trabajaban, vigente matrimonio, en la misma empresa, con el mismo horario y similar sueldo, y que, al momento de la disolución del matrimonio, doña Cristina sigue manteniendo su capacidad laboral. No se discute, por tanto, que su dedicación al cuidado de su hija le haya impedido trabajar de forma habitual, ni tampoco la separación le ha impedido ninguna pérdida de oportunidad laboral.

El hecho de que don Jesús Luis obtenga unos ingresos adicionales procedentes de su actividad vitivinícola (que no son fijos y que se mantendrán en la medida en que se lo permitan sus hermanos copropietarios de los viñedos), así como la cuantía de estos ingresos, que tomando como referencia el rendimiento base declarado en la declaración del IRPF de 2022 ascendería a 5.865,13 € (anual), no permite apreciar un desequilibrio que justifique la fijación de pensión compensatoria a favor de doña Cristina, en cuanto esta diferencia de ingresos no guarda relación alguna con la pérdida de oportunidades de la esposa como consecuencia de su dedicación a la familia o a la colaboración económica en la actividad del esposo.

Por consiguiente, respecto de la impugnación del pronunciamiento referido a la fijación de pensión compensatoria, ha de estimarse el recurso de apelación.

QUINTO.- Conclusión.

Por lo expuesto en los fundamentos anteriores procede:

a) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado.

b) Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia solo respecto de los pronunciamientos referentes a la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de don Jesús Luis y a favor de su hija Silvia, que se reduje a 275 € mensuales; y a la pretensión sobre la pensión compensatoria, que se desestima y se declara improcedente.

SEXTO.- Costas.

La singular naturaleza de la cuestión debatida justifica la no imposición de costas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente