Sentencia Civil 576/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 81/2024 de 31 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó la acción de nulidad ejercitada en la demanda en relación al contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, concertado entre las partes en 19 de marzo de 2008, por no superar la cláusula de intereses remuneratorios los controles de incorporación y transparencia, con la consiguiente condena a la entidad demandada-apelante a la restitución de la diferencia entre el capital efectivamente dispuesto y las cantidades que por cualquier otro concepto hubiera satisfecho el consumidor en virtud de dicha operación.

El pronunciamiento contenido en la sentencia que se recurre es acorde con el criterio seguido por esta Sala de Apelación en la resolución de la pretensión anulatoria de un contrato de tarjeta de crédito concertado en la modalidad Revolving, en lo que se refiere al cumplimiento del control de incorporación y de transparencia. Así en sentencia de este mismo Tribunal, de 30 de abril de 2024, se había declarado:

"Como es de general conocimiento entre los operadores jurídicos, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas. Debido a esta situación de inferioridad, la Directiva prohíbe las cláusulas tipo que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 3, apartado 1) y, por otro lado, impone a los profesionales la obligación de redactar las cláusulas de forma clara y comprensible (art. 5). Precisando la propia Directiva que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en base a esa información que el profesional le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011, entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato.

Señala la STS de 9 de marzo de 2.021, que el control de incorporación es fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Estos mismos criterios de información transparente, clara, concreta, sencilla y previa a la contratación, se plasman en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Así el artículo 5.5 de la Ley 7/1998 dispone que "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparentes en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho (redacción procedente de la Ley 5/2019, de 15 de marzo).

El artículo 7 del mismo texto legal, sanciona con la no incorporación al contrato de aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario en los términos del art. 5, así como las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Igualmente, el artículo 80 del RDL 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios dispone que: "E n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura (si bien, esta redacción no estaba vigente en la fecha del contrato)

c)Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2- Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor."

Superado el control de incorporación, y hallándonos ante una cláusula referida al objeto esencial de un contrato celebrado con un consumidor, el contrato ha de someterse al segundo control, el de transparencia reforzada, que va más allá que el anterior y supone examinar si la cláusula permite al consumidor conocer la carga jurídica y económica que supone para él el contrato celebrado. Este control abre la puerta al control de contenido o abusividad de las cláusulas que afectan al precio u objeto principal del contrato.

Sobre este particular ha de indicarse que la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015 señaló que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical y que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan del contrato.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando a título de ejemplo la sentencia de 8 de junio de 2017, la cual indica que este tipo de control supone no solo que "las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas." Se trata de que "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo"

La STS núm. 564/2020, de 26 de octubre, señala en la misma línea que el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere el control de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Conforme a la STS 493/2020, de 28 de septiembre, es necesario para superar este control de transparencia reforzado que el empresario demuestre que se proporcionó la información adecuada, así como que no se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, porque no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. La existencia de asesoramiento contractual externo no exonera a la entidad financiera de su deber de prestar información ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor y, finalmente, indica que la claridad de la redacción de la cláusula y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación, no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requieren, además de una adecuada información precontractual en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.

Por su parte la STS núm. 367/2016, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Si bien, ya hemos indicado que la jurisprudencia más moderna no equipara falta de transparencia material con abusividad sino que aquélla se convierte en el vehículo que permite entrar en el control de abusividad de las cláusulas que afectan al precio o a elementos esenciales del contrato.

SEGUNDO.- En relación con el crédito revolving el art. 10.9 de la LCCC exige que en la información previa en este tipo de contratos se incluya una declaración clara y concisa de que los mismos no prevén una garantía de reembolso del importe total de crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato, salvo que efectivamente se preste dicha garantía.

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, exige igualmente que la información y documentación contractual esté redactada "en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, facultando al Banco de España para exigir el empleo de un formato o tipo de letra o comunicación especialmente resaltada, lo que este organismo concretó a través de la Circular 5/2012 a la que luego nos referiremos. La citada orden no solo refuerza las obligaciones de información precontractual de las entidades de crédito, sino que promueve la concesión responsable de préstamos y la evaluación de solvencia del cliente. Así dispone que:" cuando ofrezcan y concedan préstamos o créditos a la clientela y, en su caso, presten servicios accesorios a los mismos, deberán actuar honesta, imparcial y profesionalmente, atendiendo a la situación personal y financiera y a las preferencias y objetivos de sus clientes, debiendo resaltar toda condición o característica de los contratos que no responda a dicho objetivo.

Por su parte la Circular 5/2012 del Banco de España, dispone que: "Las entidades deberán facilitar de forma gratuita al cliente toda la información precontractual que sea precisa para que pueda comparar ofertas similares y pueda adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse, en papel o en cualquier otro soporte duradero, con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente asuma cualquier obligación en virtud de dicho contrato u oferta. Cuando dicha información tenga el carácter de oferta vinculante, se indicará esta circunstancia, así como su plazo de validez."

Finalmente, la Orden ETD 7699/2020 regula el crédito revolvente y prevé varias medidas tendentes a reforzar la transparencia en este tipo de créditos como la necesidad de uso de ejemplos representativos de un crédito revolving en la publicidad de este tipo de productos y el suministro de información en un momento previo a la suscripción del contrato en los términos del nuevo artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, que incluye necesariamente un ejemplo representativo de crédito revolving con dos opciones de cuota; si se prevé la capitalización de cantidades vencidas; o que se proporcionen explicaciones adecuadas, de forma individualizada al cliente para que este pueda evaluar si esta modalidad de pago se ajusta a sus intereses, necesidades y a su situación financiera.

TERCERO.-Aplicando lo expuesto en los fundamentos precedentes al supuesto de autos, necesariamente tenemos que concluir que el contrato objeto de este litigio, no supera el control de transparencia material.

No se ha acreditado por parte de la entidad demandada que hubiera proporcionado a la parte actora ningún tipo de información precontractual que le permitiera interiorizar la carga económica y jurídica inherente al uso de la modalidad de pago revolving que la tarjeta que pretendía contratar permitía.

La entidad financiera remite únicamente a la información contenida en el contrato. No consta, en consecuencia, que se hubiese entregado al prestatario la información precontractual (FIPRE).

La información que figura en el contrato y en la Ficha de Información Normalizada Europea no reúne el nivel de exigencia previsto en la normativa reguladora del crédito al consumo que ya estaba en vigor en la fecha de la contratación.

La información sobre la TAE que figura en dichos documentos no es suficiente para que el prestatario se haga una representación del coste real que conlleva la utilización del método de pago revolving. La TAE ha sido calculada sobre la hipótesis de un importe de crédito de 1500 euros del que se dispone en su totalidad de forma inmediata y que el importe dispuesto será reembolsado en doce plazos mensuales de igual importe a partir del mes siguiente a la disposición, lo que dista mucho del funcionamiento del crédito revolving.

Conforme a lo expresado por la Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, en el crédito revolvente el cliente puede disponer h asta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, de modo que el prestatario se limitaría a reembolsar la cuota mensual fijada. El límite del crédito disminuye, a medida que se van haciendo adquisiciones de bienes y servicios, o disposiciones de efectivo, y se recompone nuevamente con los abonos periódicos realizados por el cliente, o eventualmente a través de amortizaciones anticipadas. En esta modalidad de crédito las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática. Debido a ello el coste del crédito revolvente es muy superior al que refleja una TAE calculada sobre la hipótesis de un crédito del que se dispone en su totalidad de forma inmediata y cuyo el importe será reembolsado en determinado número de plazos mensuales de igual importe.

La información reflejada en el contrato (condición general 10) sobre la modalidad de pago revolving y sobre el coste total del crédito ( condición general 11) no permite a un consumidor medio, atento e informado, hacerse una representación del coste real que le supondrá financiarse mediante un crédito revolvente.

Para que las condiciones generales superen el control de transparencia, no basta con que la información contractual permita al consumidor conocer que la utilización del medio de pago revolving conlleva el pago de intereses; es necesario que se le informe de que la utilización de dicho medio de pago conlleva un coste económico muy superior a la utilización de otros medios de pago, incluso al coste que conlleva la utilización de otros medios de pago previstos en el contrato ( modalidades especiales de pago: modalidad especial a plazos y modalidad especial de pago crédito en cuota). No se informa al consumidor de que parte de la "cuota periódica constante" se destina a amortizar el capital y cual se destina al pago de intereses; que el pago de la cuota periódica constante no garantiza la cancelación del crédito si se efectúan disposiciones sucesivas a medida que el crédito se recompone por lo que su vinculación con la entidad se prolongará en el tiempo más allá de lo que inicialmente pudo representarse. Tampoco se informa al consumidor de que si se impaga una cuota periódica su importe se suma al crédito dispuesto a los efectos de devengar nuevos intereses y lo que es más importante, la información sobre el coste total del crédito ( TAE) no es real ya que se calcula sobre una hipótesis alejada del funcionamiento de un crédito revolving. La TAE se calculó teniendo en cuenta un límite de crédito de 1500 euros dispuesto de forma inmediata y de una sola vez y que se amortiza en 12 de plazos mensuales iguales a partir del mes después de la fecha de sin que existan más disposiciones.

CUARTO.- Acerca del control de abusividad ya hemos indicado que en este tipo de cláusulas la falta de transparencia conforma el propio carácter abusivo de las cláusulas examinadas por cuanto trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas de financiación existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener la financiación, según opte por una u otra modalidad de financiación de entre las varias ofertadas por las entidades financieras, o , simplemente de optar por alguna de las otras modalidades de pago previstas en el contrato: pago total del saldo deudor, aplazamiento total del saldo deudor o aplazamiento de una operación específica, así como que el crédito revolvente está diseñado para convertirle en un "deudor cautivo" de la entidad.

Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados de C- 154/15, C-307/15 y C-308/15) y por las siguientes sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: Sentencia número 367/16 sobre cláusula suelo; Sentencia 672/2021 sobre cláusulas multidivisa y las sentencias allí mencionadas.

En la sentencia 672/2021 se dice "la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo".

La misma doctrina puede aplicarse a la cláusula que prevea un sistema de pago revolving, pues la falta de información oculta los riesgos de sobreendeudamiento, incremento del coste y de vinculación perpetua del consumidor con la entidad."

Consideraciones que conduce a confirmar la sentencia apelada, cuya valoración probatoria se estima plenamente acertada teniéndose por reproducida.

QUINTO.-Al desestimarse todas las pretensiones del recurso de apelación, procede imponer la costas de alzada a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo