Sentencia Civil 568/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 252/2024 de 31 de julio del 2024

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Don Agustín interpuso el 16 de enero de 2023 demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1. Declare la nulidad RADICAL ABSOLUTA Y ORIGINARIA del contrato de tarjeta de crédito revolving de 4 de julio de 2005 y de 9 de junio de 2014 por contener un interés usurario.

2. Subsidiariamente, declare la NO INCORPORACIÓN Y EN SU CASO NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA DE INTERESES, lo que rae consigo una NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO, al declarar nula la cláusula en la que radica su objeto principal.

3.En cualquiera de los supuestos anteriores, se CONDENE a la entidad WIZINK BANK S., a fin de que reintegre a mi representado cuantas cantidades hayan sido abonadas que no correspondan al capital dispuesto durante toda la vida del crédito además de las que sigan devengando hasta la resolución efectiva del pleito y los intereses legales desde la fecha de cada liquidación. Estas cantidades debe se calculadas por la entidad bancaria en fase de ejecución.

4. Se condene en costas a la parte demandada".

2.La demandada se opuso a la demanda y defendió la validez del contrato por no ser usurario, y la validez de las cláusulas impugnadas por haberse cumplido con los estándares de transparencia formal y material y no ser abusivas. Respecto de la acción de reintegración de cantidades, derivada de la nulidad, alegó prescripción.

3.La jueza de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas que regulan los contratos de tarjeta de crédito de fecha 4 de julio de 2005 y 9 de julio de 2014, relativas a la cláusula que regula el interés remuneratorio TAE por falta de transparencia e incorporación, y por tanto, la nulidad de ambos contratos, sin que se produzcan efectos restitutorios por estar prescrita esta acción. Todo ello sin expresa imposición de costas.

4. La demandada ha formulado recurso de apelación en el impugna la sentencia de primera instancia en lo que respecta al pronunciamiento sobre la nulidad de los contratos, y alega como motivo la infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, 80 y 81 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y errónea valoración de la prueba

5. La demandante, a su vez, ha formulado recurso de apelación contra los pronunciamiento de la sentencia recurrida que se refieren a la estimación de la excepción de la prescripción de la acción de restitución, y a la no imposición de las costas de primera instancia.

6. Cada parte se ha opuesto recíprocamente al recurso de la otra.

SEGUNDO.- Sobre la falta de transparencia y el carácter abusivo de la cláusula de interés remuneratorio del contrato de tarjeta revolving.Error en la valoración de la prueba.

La demandada Wizink interpone recurso de apelación y alega que el reglamento que incorporan los respectivos contratos de tarjeta revolvingcelebrados entre las partes el 4 de julio de 2005 y de 9 de junio de 2014, supera los referidos controles de transparencia, además, niega que el tamaño de la letra sea inferior al indicado en la normativa tuitiva de consumidores y considera que los reglamentos están compuestos de cláusulas claramente diferenciadas en las que se emplean títulos fácilmente comprensibles destacados en negrita, y redactadas en lenguaje sencillo; y en concreto las cláusulas que se refieren al coste económico de las tarjetas que son las que explican las modalidades de pago y la que indica el coste de la financiación están situadas en una ubicación destacada, separadas del resto, son extensas y perfectamente comprensibles, en las que se explica con detalle y claridad las opciones que se le ofrecen al cliente para devolver las cantidades que financie.

La demandante apelada se ha opuesto al recurso y defiende que el contrato litigioso, y en concreto la cláusula impugnada no cumple con todas las prerrogativas legales exigidas.

Para poder abordar la cuestión controvertida planteada en el recurso en necesario hacer una aproximación al concepto, naturaleza, contenido y funcionamiento del contrato que se conoce como crédito revolvingo revolvente.

En el ámbito del crédito al consumo aparecieron las tarjetas de crédito revolving,contrato por el cual la entidad financiera se obligaba a poner a disposición del consumidor, en concepto de préstamo, hasta una cierta cantidad de dinero, a petición de este, bien mediante llamadas de teléfono para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera.

El usuario de la tarjeta revolvingpuede aplazar la devolución del dinero en lugar de pagar en la fecha de liquidación. Este aplazamiento de la devolución del saldo dispuesto, puede realizarse abonando un porcentaje fijo del saldo deudor de cada mes, o pactando una cantidad fija mensual (suele ser una cantidad baja), hasta que salden por completo la deuda.

Según definición recogida en Art. 33 bis Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, modificado por la orden ETD 699/2020, de 24 de julio, el crédito revolvente o revolvinges un crédito al consumo con interés de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática concedido a personas físicas en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado.

El contenido de la relación contractual viene configurado por el siguiente funcionamiento:

- El prestatario (o "acreditado) dispone del límite del crédito sin reembolsarlo a fin de mes (o en otra fecha fijada), y lo va devolviendo de forma aplazada mediante cuotas periódicas, fijas o variables.

- El límite del crédito disminuye a medida que el cliente va disponiendo del dinero -para adquirir bienes, pagar servicios o para disposiciones en efectivo-, pero se repone con el pago de los recibos, de forma que las cuotas que va pagando destinadas a la amortización del capital, incrementan de la misma manera el crédito disponible.

- El peligro del revolvingradica en que el interés se aplica sobre el capital dispuesto, y cuando se producen impagos o cuando la cuantía de la cuota que ha elegido el deudor para la devolución es muy baja, la amortización prolonga el pago de los intereses (en cuantía al final elevada) durante un largo tiempo y no llega a cubrir apenas el principal, lo que alarga indefinidamente en el tiempo el pago de la deuda. Es el efecto "bola de nieve", que puede convertir al deudor en cautivo.

La cláusula del interés remuneratorio forma parte del objeto esencial de todo contrato de préstamo y además configura la causa onerosa del mismo ( art.1274 CC) . Mientras que en el préstamo ordinario la carga económica del contrato viene determinada en función del tipo de interés pactado (fijo o variable) aplicado sobre el capital prestado, en la línea de crédito revolving,sin embargo, el coste para el prestatario de las cantidades dispuestas se calcula conforme a otras variables que entran en juego, como son el importe del capital realmente dispuesto (que se va retroalimentando con las cuotas abonadas por el propio prestatario), el tiempo indefinido, la cuota periódica de reembolso que se fije, e incluso la capitalización de las cuotas impagadas.

Según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 4 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Por tanto, sobre el clausulado del contrato de préstamo/crédito que determine la obligación de pagar intereses remuneratorios, no cabe un control de abusividad directo, si bien, tal y como establece el art.5 de la mencionada Directiva, dichas estipulaciones, por referirse a elementos esenciales del contrato, deben ser redactadas de forma clara y comprensible. Esta disposición ha de interpretarse, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), resumida en la sentencia 447/2023 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de septiembre de 2023, en los siguientes términos:

"Ello no atañe tan solo a la comprensibilidad de las cláusulas en un plano formal o gramatical, sino que, en los contratos con consumidores, se exige suministrar al adherente un nivel de información suficiente que permita conocer el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula en cuestión, así como la relación existente entre ese mecanismo y el prescrito en otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se derivan de él ( sentencias TJ de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , o sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 ,en cita de la más reciente sentencia de 12 de enero de 2023, C-395)".

Esta información clara y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato debe facilitarse antes de la celebración del contrato. No se entiende que pueda ser de otra manera, por cuanto la formación del consentimiento contractual se basa en una voluntad consciente y libre, y esa consciencia vendrá configurada por el conocimiento pleno y real de las consecuencias financieras derivadas de la aplicación del contenido del contrato. Habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso teniendo en cuenta como parámetro general conocimiento que pudiera tener un consumidor medio medianamente informado y razonablemente atento y perspicaz ( STJUE de 20 de abril de 2023, C-263/22, que cita otras anteriores).

Se ha de ofrecer una información que permita evaluar el coste económico del contrato para el consumidor, de manera que obtenga el conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o pueden jugar determinadas cláusulas en la economía del contrato. Es posible que además de la condición relativa al interés ordinario aplicado deban examinarse otras condiciones que determinan la forma y manera en que opera el contrato.

En el caso enjuiciado nos encontramos con un contrato redactado unilateralmente por la entidad financiera. Respecto a las condiciones en las que se desarrolló la contratación los datos son muy parcos. La versión que elabora la demandada es vaga, imprecisa y confusa. Se limita a decir que el consumidor tuvo acceso a la cláusula en cuestión, que está quedó incorporada a contrato y que se trata de una estipulación legible y gramaticalmente comprensible y suficientemente explicada.

De cualquier modo, en dicho relato no se hace mención a cuál fue el grado de información suministrado al cliente más allá de la cumplimentación por parte del consumidor de un modelo prerredactado en el que se incorporan de manera densa y poco sistemática un conjunto de estipulaciones y condiciones generales que no resultan fáciles de leer.

Del examen y análisis del documento en el que consta cada uno de los (documentos 2 y 3 de la demanda) lo primero que llama la atención es que no se enuncia ni se menciona que se trate de contrato de tarjeta revolving.

Pero lo más relevante es que en toda esa amalgama de cláusulas y estipulaciones no conste ninguna descripción o explicación del elemento principal que caracteriza a la modalidad revolving,como se ha expuesto más arriba, que le permitiera conocer a la cliente el funcionamiento del crédito y sobre todo el peligro de que el deudor se viera atrapado indefinidamente en una deuda o de que esta alcance una carga económica desorbitada más allá de las cifras y datos económicos que constan en el contrato.

El contrato de crédito revolving,como ya se ha dicho, es un crédito al consumo con interés de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática en el que el crédito no se satisface en su totalidad al final del periodo de liquidación pactado, en el que el coste para el prestatario de las cantidades dispuestas se calcula conforme a otras variables que entran en juego, como son el importe del capital realmente dispuesto (que se va retroalimentando con las cuotas abonadas por el propio prestatario), el tiempo indefinido, la cuota periódica de reembolso que se fije, e incluso la capitalización de las cuotas impagadas. Nada de esta información se hace constar en el Reglamento de los respectivos contratos de 4 de julio de 2005 y 9 de junio de 2014.

El mero hecho de que se hable de modalidades o sistemas de pago y de que se mencione de forma más o menos destacada el TAE aplicable a las cantidades del crédito que se dispongan, no hace que la cláusula de intereses remuneratorios sea transparente a efectos de determinar la carga económica del contrato, sobre todo porque no existe explicación ni ejemplo alguno que muestre las consecuencias económicas que se producirían en función de la cuantía que se fije como cuota en la modalidad de pago aplazado, cuestión muy relevante como hemos visto, pues ya no se trata de que todo el mundo sepa que a menos cuota que se amortice, mayor es el tiempo del préstamo y más intereses deberán abonarse, sino en que en virtud de la cuota de amortización, y de la reutilización indefinida de crédito, el prestatario pueda quedar atrapado en el efecto "bola de nieve" porque la cuota ni siquiera alcance a abonar los intereses devengados manteniendo la deuda por el capital siempre pendiente.

Esta falta de información y explicación sobre el funcionamiento del contrato de crédito revolvingno puede entenderse subsanada por la existencia de unos extractos de operaciones e información que aportó Wizink, por cuanto son posteriores a la celebración del contrato y además tampoco aclaran nada sobre las peculiaridades de la modalidad revolving.

Derivado de todo analizado y expuesto, esta Sala, de acuerdo con el criterio de la jueza de instancia, considera que el contrato no supera el control de transparencia con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales. De tal manera que los términos en los que se redactaron las cláusulas referidas a la determinación y cálculo de los intereses remuneratorios no permitían a un consumidor medio llegar a conocer las verdaderas consecuencias económicas y jurídicas derivadas del contrato.

La anterior declaración de falta de superación del control de transparencia material permite entrar a valorar el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas.

El art. 3.1 de la Directiva 93/13 define como cláusula abusiva aquella que pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de los contratos.

En ocasiones, la jurisprudencia ha deducido el carácter abusivo se forma automática de la falta de transparencia por considerarlo implícito (supuestos sobre la cláusula suelo). Sin embargo, el carácter abusivo de la cláusula exige valorar si la condición se incorporó en contra de las exigencias de la buena fe y causa, por el riesgo que para el consumidor pueden implicar cuando se oculta a través de una información deficiente, un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones.

Pues bien, en el caso que se enjuicia, ese desequilibrio se ocasiona desde el instante en que el contratante suscribe una operación en la que indudablemente tiene que ser consciente de que debe abonar un interés por la concesión del crédito, pero no lo es (a falta de aquella transparencia) sobre de las graves consecuencias económicas que se generan por el sistema de amortización, que agravan la onerosidad del contrato para el consumidor ignorante. Y ello en favor de la entidad prestamista conocedora de esas consecuencias beneficiosas para ella, que, sin embargo, oculta a la otra parte contratante, lo que implica un trato desleal al consumidor y contrario a la buena fe.

Por consiguiente han de declararse abusivas y por tanto nulas las cláusulas relativas al cálculo de intereses remuneratorios del contrato suscrito entre las litigantes.

Dado que las cláusulas sobre intereses remuneratorios afectan a la esencia del contrato del préstamo remunerado, este no puede subsistir sin aquéllas, porque el interés remuneratorio califica al contrato de préstamo como oneroso, es decir, que dicha cláusula configura el elemento esencial de la casusa contractual. Mantener la vigencia del contrato sin dicho elemento lo transformaría en un contrato gratuito, es decir, con función totalmente distinta con la que se concibió ( art. 1274 CC) .

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Wizink.

TERCERO.- Sobre la prescriptibilidad de la acción de restitución de prestaciones con causa en de la declaración de nulidad de un contrato de tarjeta revolving,derivada de una cláusula de intereses remuneratorios abusiva. Y plazo de prescripción.

La sentencia de instancia declaró nula por falta de superación de los controles de incorporación y transparencia la cláusulas relativa al interés remuneratorio de los contratos de revolving litigiosos y, consecuencia de esa declaración, al ser el interés remuneratorio un elemento esencial sin el cual no puede subsistir el contrato de préstamo, declaró también la nulidad de los referidos contratos.

En cuanto a los efectos derivados de la nulidad contractual al amparo del art.1303 CC, la jueza de instancia declaró prescrita la acción restitutoria derivada de ese precepto, por haber transcurrido el plazo de cinco años fijando como dies ad quemla fecha de las reclamaciones extrajudiciales de febrero y marzo de 2022 que interrumpirían la prescripción. En cuanto al dies a quo,parece entenderse que la jueza se remite a la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que se pronunció sobre la nulidad de cláusulas sobre gastos.

La sentencia de instancia, después de una profusa cita de doctrina jurisprudencial del TJUE y del Tribunal Supremo sobre el deslinde entre la acción declarativa de nulidad y la acción de reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de una cláusula abusiva, se remite a la fecha de una sentencia del Tribunal Supremo como dies a quo,sin justificar la razón por la que esa sentencia que trataba sobre la nulidad de una cláusula de gastos, hubiera podido tener incidencia en el conocimiento del consumidor sobre la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios en la que basa su demanda.

El apelante alega en su recurso de apelación que la acción de nulidad es imprescriptible, pues lo contrario sería incompatible con el principio de efectividad, y por tanto, con la Directiva 93/13. Fundamenta también su alegación en la idea de que se opondría a la jurisprudencia nacional que el plazo de prescripción de cinco años que se aplica empiece a correr sin tener en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, que en este supuesto es de carácter indefinido. Y señala que en el caso enjuiciado los relevante a efectos del cómputo del plazo es el desconocimiento por parte del consumidor de la posible nulidad del contrato y de un plazo de prescripción para el ejercicio de sus derechos.

Esta Sala ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la prescriptibilidad de la acción tendente a la restitución de prestaciones con causa en de la declaración de nulidad de un contrato de tarjeta revolving,derivada de la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios. Así, decíamos en la sentencia 40/2023 de 22 de enero:

??De acuerdo con la síntesis jurisprudencial realizada en el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, párrafo 8, fundamento jurídico 2º, "el Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años".

El Tribunal Supremo no distingue entre la prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad absoluta de un contrato y la prescripción de la acción restitutoria derivada de una cláusula contractual declarada nula. Ambas acciones, por tanto, prescriben, y lo hacen tanto en los supuestos en que las prestaciones se deben realizar entre las partes, como en los casos en que el pago indebido lo ha recibido un tercero, caso de los pagos realizados en ejecución de las cláusulas de gastos incluidas en los contratos de préstamo hipotecario. En tal sentido, párrafos 10 y 11 del fundamento de derecho 4º del auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, en los cuales se recoge también que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

En cuanto al plazo de prescripción, la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declaró que el derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Expresa la misma sentencia que un plazo de prescripción de cinco años no parece, en principio que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13, añadiendo, en cuanto al dies a quo, que su fijación en la fecha de celebración del contrato puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica. Por ello, concluye afirmando que los preceptos de la directiva sobre protección de los consumidores "no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

En consecuencia, la polémica doctrinal y jurisprudencial surgida acerca de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en virtud de contratos como el litigioso, cuya nulidad ha sido declarada, parece que ha quedado resuelta en favor del carácter prescriptible de aquella acción.

La citada polémica se había reavivado en los últimos años como consecuencia de la litigación en masa derivada del ejercicio de acciones individuales de nulidad de condiciones generales en la contratación en préstamos hipotecarios, especialmente las relativas a la restitución de los gastos de constitución del préstamo, y las derivadas del ejercicio de acciones de nulidad de las tarjetas revolvingcon la consiguiente pretensión de restitución de los intereses abonados por los consumidores.

La doctrina y la jurisprudencia parece haber encontrado en el instituto de la prescripción un mecanismo de seguridad jurídica y de estabilidad económica, al poner un límite temporal a la revisión de los efectos económicos del contrato que es declarado nulo evitando que el efecto retroactivo pueda extenderse a un periodo temporal extenso con el efecto pernicioso que ello puede provocar en la economía de una de las partes contratantes.

El propio Tribunal Supremo, en su auto de fecha 22 de julio de 2021, dictado en el recurso 1799/2020, en el que plantea al TJUE diversas cuestiones sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, alude a la existencia de esta polémica, que ya advertía la sentencia de 27 de febrero de 1964 y la más moderna sentencia 747/2010, de 20 de diciembre.

En dichas sentencias la Sala Primera del TS distingue entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que considera imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que el TS considera de aplicación el régimen de prescripción de las acciones personales.

La primera de las sentencias citadas en dicho auto, la STS 181/1964 de 27 de febrero, alude al ejercicio de "pretensiones jurídicas envejecidas a las que ha de poner límite el instituto de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de derecho, la que solo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos de todos estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia."

Se constata, por tanto, la clara vinculación entre la prescripción de la acción restitutoria y la necesidad de dotar de seguridad jurídica las relaciones contractuales, de manera que, recoge la sentencia "no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo"??.

CUARTO.- SOBRE EL DIES A QUODEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.

Una vez admitida la prescriptibilidad de la acción de restitución y determinado que el plazo de 5 años es conforme con el principio de efectividad en relación con el de seguridad, la siguiente cuestión que se plantea hace referencia a la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad del contrato de tarjeta revolvingpor contener cláusulas abusivas concernientes a la esencia del contrato.

Antes de todo hemos de advertir que, tanto el TJUE como el Tribunal Supremo se han pronunciado en varias ocasiones sobre el dies a quode la acción de restitución por nulidad de cláusulas abusivas pero lo han hecho en relación con cláusulas concretas de cuya ineficacia no dependía la validez del resto del contrato. A pesar de ello, las pautas y los criterios fijados en esa doctrina pueden aplicarse también a los casos cláusulas nulas que redundan en la invalidez de todo el contrato.

Recordamos que el TJUE en la interpretación de la Directiva 93/13 ha dicho que, si bien la normativa comunitaria no regula la prescripción, y ha de ser el propio Estado, en aplicación del principio de autonomía procesal, quien tiene que regular este extremo, sin embargo el Estado no es enteramente libre, sino que tiene que garantizar que "no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares regidas por el Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión (principio de efectividad" ( STJUE de 22 de abril de 2021, C-485/19). Es evidente que la regulación de la prescripción y de sus parámetros (plazo y dies a quo)tiene gran incidencia en el ejercicio de la acción de restitución derivada de la nulidad por cláusulas abusivas, y habrá que velar por no crear al consumidor unas dificultades excesivas que le impidan conseguir las consecuencias de esa nulidad.

Partimos, por tanto, del principio general de la actio natarecogido en el art. 1964.2 CC, conforme al cual el plazo de prescripción de una acción, salvo disposición legal en contrario, ha de computarse desde el día en que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, y en el art.1969 CC en el que se dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse (si no hay disposición especial que determine otra cosa). La jurisprudencia es unánime al entender que la prescripción empieza desde que la acción puede ejercitarse y esto implica que el titular del derecho tiene que conocer, para que se pueda iniciar el cómputo de la prescripción, los elementos necesarios para ejercitar la acción y, entre ellos, los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( SSTS 434/2021, de 22 de junio; 391/2022 de 10 de mayo).

Pero este criterio general ha suscitado, a su vez, la cuestión de qué conocimientos debe tener el consumidor para que pueda decirse que se encuentra en esa situación que le posibilita ejercitar la acción de restitución.

El TJUE ha indicado que, para que el inicio de la prescripción respete el principio de efectividad del derecho comunitario, hay que tener en cuenta "si el consumidor tenía o podía tener razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho de restitución" ( STJUE 25 de abril de 2024 C-484/21) Por tanto, lo que debe conocer el consumidor es que ha pagado una determinada cantidad a un profesional y que ese pago lo ha realizado en virtud de una cláusula abusiva.

Precisamente las dudas derivadas de la indefinición del texto del art. 1964.2 CC provocaron que varios tribunales españoles plantearan varias cuestiones de prejudicialidad, entre ellos el Tribunal Supremo, todas relacionadas con la fecha en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la aplicación de una cláusula declarada abusiva.

A la vista de lo establecido en las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024 asunto C-561/21 que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre el inicio del cómputo de la prescripción, otra de la de misma fecha en el asunto C-484/21, y las 25 de enero de 2024 que resuelve los casos acumulados C-820/21 a C-813/21, se extraen los siguientes principios:

1. Para que la prescripción de la acción de restitución cumpla con el principio de efectividad del derecho comunitario, el plazo de la prescripción no puede empezar hasta que el consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz conoce o puede racionalmente conocer la abusividad de la cláusula en cuya virtud realizó el pago respecto al que ahora pide la restitución.

2. Ese dies a quono puede coincidir con el momento en que realizó el pago, dado que en ese momento el consumidor desconoce la abusividad de la cláusula, salvo que se pruebe lo contrario.

3. El dies a quo,tampoco puede coincidir con la fecha en que el Tribunal Supremo o cualquier otro Tribunal dictó una sentencia en la que declaró la abusividad de una cláusula similar porque al consumidor medio no se le puede exigir que se informe de las sentencias que periódicamente dicten los tribunales. Además, el tribunal se referirá a una cláusula concreta y hay que ver si esos mismos elementos se encuentran o no en la cláusula del consumidor que ha realizado el pago de una determinada cantidad en virtud de otro contrato.

4. A falta de prueba en contrario, la firmeza de la sentencia que declara la abusividad de una cláusula es la fecha a partir de la cual tiene que empezar el dies a quode la prescripción dado que no hay duda de que, en ese momento, el consumidor conoce que la cláusula de su contrato es abusiva.

5. Si el profesional entiende que el dies a quoes anterior a la fecha de la sentencia en la que se declara la abusividad de la cláusula tiene que acreditar, por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro ordenamiento jurídico, que el consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz conocía o podía conocer racionalmente, con anterioridad a esa fecha, la abusividad de esa cláusula en cuya virtud realizó el pago y respecto al que ahora pide la restitución.

QUINTO.- Sobre la aplicación de la normativa jurisprudencia mencionada a la acción de restitución derivada de la nulidad del contrato por cláusulas abusivas.

En el caso objeto del presente recurso, la acción de restitución que se ejercita tiene como causa inmediata la nulidad del contrato de tarjeta revolvingprovocada por la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses remuneratorios que operaría como causa mediata de aquella acción. Es decir, la consecuencia de la nulidad de la cláusula abusiva provoca la nulidad del contrato porque este no puede subsistir sin aquella.

De esta manera la única posibilidad que se le ofrece al consumidor de recuperar lo indebidamente pagado por la aplicación de una cláusula de intereses remuneratorios abusiva es, pasando por la declaración de nulidad del contrato de crédito, solicitar la liquidación de las relaciones contractuales conforme al art. 1303 CC.

Por consiguiente, a efectos de analizar si esta acción de restitución tramitada como liquidación del contrato anulado está prescrita o no, procede atender y aplicar los criterios jurisprudenciales que se han expuesto en el fundamento anterior.

De manera resumida podemos decir que el plazo de prescripción de la acción restitutoria ha de comenzar con el dictado de la sentencia firme que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual en cuya virtud fueron abonadas unas cantidades, salvo que el profesional predisponente acredite que en un momento anterior el consumidor conocía, o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, sin que el dictado de una sentencia del Tribunal Supremo el 23 de diciembre de 2015, que además se refería a la cláusula de gastos, sea suficiente para considerar que a partir de dicha fecha el consumidor adquirió o tuvo posibilidad de adquirir tal conocimiento.

Conforme a los criterios citados derivados de las sentencias del TJUE, cabría la posibilidad de valorar si el día inicial del cómputo del plazo ha de situarse en un momento anterior al del dictado en este procedimiento de la sentencia de primera instancia, puesto que ha quedado firme el pronunciamiento que declaró la nulidad de la cláusula y en consecuencia del contrato.

En el caso concreto ha de ser objeto de valoración la reclamación extrajudicial que el demandante dirigió a la entidad el 4 de febrero de 2022 en la que se ponía de manifiesto su voluntad de reclamar la nulidad del contrato de la línea de crédito revolvingpor contener cláusulas abusivas e intereses usurarios. Dicha reclamación, o mejor dicho, la fecha en la que se emitió, podría considerarse que fuera la que determine el dies a quode la acción de restitución. Pero aun asumiendo esa fecha, la acción no se hallaría prescrita, pues la demanda se interpuso el 16 de enero de 2023, claramente antes del transcurso del plazo de prescripción de 5 años.

Por consiguiente, la acción de restitución derivada de la nulidad del contrato ha de estimarse en los términos resultantes de la aplicación del art. 1303 CC que establece que los contratantes deben restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido objeto del contrato.

Esto supone en el caso enjuiciado, la realización de unas operaciones de cálculo complejas que se derivan a la fase de ejecución de sentencia. Y en el caso de que el demandante resulte acreedor, la demandada deberá abonarle la cantidad que resulte a favor de aquél.

SEXTO.- Conclusiones.

Por lo expuesto en los fundamentos anteriores:

a) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

b) Se estima el recurso interpuesto por la demandante.

c) Se revoca en parte la sentencia de primera instancia, y en su lugar, desestimando la excepción de prescripción de la acción restitutoria, se estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada, además, a que reintegre a la demandante la cantidad resultante a su favor, si existiere, una vez realizadas las operaciones de cálculo necesarias para liquidar el contrato declarado nulo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1303 CC.

d) Se imponen las costas de la primera instancia a la demandada.

SÉPTIMO.- Costas.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada se imponen las costas causadas en esta alzada a esta.

En relación con el recurso interpuesto por la demandante, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas porque ha sido estimado el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente