Sentencia Civil 691/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 196/2025 de 06 de octubre del 2025

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Don Rosendo interpuso demanda contra la entidad Winamax, S.A. por la que solicitaba que se dicte sentencia en la que:

"1º Se declare la nulidad de las condiciones generales de la página de apuestas de Winamax, 22.2 e) (otros supuestos de terminación) por la que la entidad se permitió cesar la relación contractual con los actores y la análoga que existe en la actualidad.

2º Se declare la nuliad de la cláusula de las condiciones generales de la página de apuestas de Winamax: 21.2. Facultades del Operador en el inciso "Por último, en virtud de lo previsto en las reglas particulares aplicables a cada modalidad de juego, el operador se reserva el derecho a limitar tanto las cantidades como el número de apuestas que puede realizar un usuario, así como el importe de los premios derivados de las mismas."

3º Se condene a la demanda a que proceda a reabrirla cuenta del actor como consecuencia de la nulidad de las cláusulas anteriormente indicadas, y asimismo se reconozca como consecuencia de la declaración de nulidad, el derecho del actor a usar libremente y sin ningún tipo de limitación (salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, la normativa en materia de juego y las condiciones generales no declaradas abusivas) los servicios de apuestas deportivas ofertados por la demandada de forma permanente siempre y cuando no incumpla la normativa sectorial vigente.

4º Se condene a la demandada a las costas del procedimiento".

2.La demandada contestó a la demanda en términos de oposición y solicitó la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la actora.

3.El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Bande dictó sentencia el 15 de enero de 2025 por la que se estima íntegramente la demanda con imposición de las costas a la demandada.

4.La entidad demandante ha interpuesto recurso de apelación en el que impugna de la sentencia con base en los siguientes motivos:

Primero: Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho: las cláusulas 21.2 y 22.2 € de los términos y condiciones son perfectamente válidas y no han sido objeto de aplicación arbitraria.

Segundo: Error en la valoración de la prueba. El error en que incurre la sentencia al concluir que el Sr. Rosendo no habría realizado conducta ilícita.

Tercero: Error en la valoración de la prueba. El error en que incurre la sentencia al concluir que Winamax habría hecho un uso fraudulento de las facultades reconocidas a Winamax de conformidad con la cláusula 21.2 y 22.2 (E).

5. El demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. - Hechos relevantes admitidos y/o probados para la resolución del recurso.

(i)Winamax, S.A. es un operador con licencia en España para el desarrollo de apuestas y juego en línea que desarrolla esta actividad a través del dominio www.winamax.es .

(ii)Don Rosendo se dio de alta el 23 de febrero de 2024 en dicha página de apuestas con el usuario " DIRECCION000", y para ello rellenó un formulario con sus datos personales y marcó una casilla por la que se aceptaban las condiciones generales. Entre estas condiciones generales se contenían las siguientes disposiciones:

En el artículo 21.2 sobre "Facultades del Operador" en el último párrafo se establece: "Por último, en virtud de lo previsto en las reglas particulares aplicables a cada modalidad de juego, el Operador se reserva el derecho a limitar tanto las cantidades como el número de apuestas que puede realizar un usuario, así como el importe de los premios derivados de las mismas."

El artículo 22 titulado "Supuestos de resolución del contrato de juego y cancelación del registro de usuario" se contiene:

"22.1. Supuestos derivados del incumplimiento del usuario

Winamax podrá resolver el contrato de juego y cancelar el registro de usuario sin que ello conlleve derecho indemnizatorio alguno a favor del usuario cuando concurran algunas de las siguientes causas:

a. En caso de no aceptación expresa por parte del usuario de cualquier modificación propuesta por Winamax a los presentes Términos y condiciones o a cualquiera de sus anexos.

b. En caso de infracción por el usuario de los presentes Términos y condiciones o de cualquiera de los reglamentos de juego disponibles en el Sitio Ewb, en especial de acuerdo con lo previsto en los Artículos 10, 14 y 15 y en el apartado 7 del Artículo 5.

c. Cuando se tengan sospechas fundadas de que se trata de un usuario residente en España que ha utilizado indebidamente el procedimiento de creación de cuenta reservado a los no residentes.

d. En los demás casos previstos en la legislación.

Sin perjuicio del derecho que asiste al operador de aplicar las medidas de suspensión del registro de usuario indicadas en el Artículo 11, cuando la naturaleza del supuesto lo permita, y en ausencia de razón que justifique una mayor premura, el Operador condecerá al usuario un preaviso de al menos cuarena y ocho (48) horas antes de proceder al cierre definitivo de la cuenta de juego y a la cancelación del registro de usuario de acuerdo con los supuestos indicados anteriormente.

22.2. Otros supuestos de terminación

Además, el contrato de juego quedará resuelto y el Operador cancelará el registro de usuario en los siguientes casos:

a. Cuando se compruebe que el usuario se encuentra inscrito en el Registro General de Intericciones de Acceso al Juego (RGIAJ).

b. Para los usuarios no residentes, cuando estos no envíen la documentación necesaria para activar su registro de usuario en el plazo de un (1) mes desde la solicitud de creación de cuenta.

c. Cuando hubiesen transcurrido cuarenta y ocho (48) meses desde la suspensión del registro de usuario como consecuencia de la inactividad continuada del jugador a la que hace referencia la letra d) del apartado 1 del Artículo 11.

d. Cuando hubiesen transcurrido setenta y dos (72) horas desde el cierre de la cuenta en el Sitio Web por parte del usuario sin que este hubiera solicitado su apertura.

e. De igual modo, y puesto que el contrato de juego no debe entenderse como un contrato de duración indefinida, el Operador podrá resolver el contrato con el usuario y cancelar y liquidar el registro de usuario y la cuenta de juego, dando así por finalizada la relación contractual, siempre y cuando conceda al usuario un preaviso por escrito de setenta y dos (72) horas. Este preaviso permitirá al usuario organizar su actividad de juego con tiempo suficiente y buscar otras alternativas a la oferta del Operador".

(iii)El 12 de abril de 2024 el equipo de Winamax remitió correo electrónico a don Rosendo en el que le comunicada, que en virtud de lo dispuesto en el art. 22.2 e) de los términos y condiciones del contrato, procederían en el plazo de 72 horas a resolver el contrato de juego y a cerrar su cuenta de usuario de manera definitiva.

(iv) El 21 de mayo de 2024 el abogado de don Rosendo remitió burofax a Winamax, S.A. en el que le requería para que restaurara el acceso de su cliente a la cuenta de juego, y anularan las restricciones sobre dicha cuenta, permitiéndole realizar pronósticos deportivos como a cualquier otro usuario.

TERCERO. - Sobre la ilicitud de la cláusula del artículo 22.2 e) de las condiciones generales del contrato de juego. La facultad de desistimiento unilateral del operador.

Se cuestiona en el presente recurso la valoración del carácter abusivo de lo establecido en el punto e) del artículo 22.2 de los términos y condiciones del contrato. En dicha cláusula versa sobre el derecho de Winamax para resolver el contrato y cancelar y liquidar el registro de usuario del cliente sin necesidad de invocar causa alguna, siempre y cuando conceda al usuario un preaviso de 72 horas.

La cláusula ha sido declarada nula en la sentencia de instancia.

La apelante considera que dicha cláusula es válida por cuanto reconoce la facultad resolutoria de los operadores de juego tal y como lo hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo para los casos contratos de duración indefinida. Además, alega que ha quedado acreditada la existencia de indicios de una presunta conducta fraudulenta por parte del demandante que justificaría la decisión de la demandada de resolver unilateralmente el contrato.

La cuestión que suscita esta cláusula es determinar qué tipo de "derecho" está concediendo a las partes. La cláusula cita el art. 85.4 LGDCU que si bien se refiere a la facultad de resolver el contrato de manera unilateral, lo que realmente está regulando es un desistimiento ad nutumque, respecto del empresario, en principio, no viene amparado por la LGDCU, sino todo lo contrario.

La resolución de un contrato es la facultad de dar por terminado un contrato que se puede ejercitar con una base causal. La resolución obedece a la concurrencia de un hecho posterior a la celebración del contrato que hace nacer la facultad de dejarlo sin efecto. Estos hechos pueden estar relacionados con el cumplimiento de los deberes contractuales (es la base de la resolución por incumplimiento contractual) o en acontecimientos que se previeron en el contrato que de suceder harían surgir la facultad de resolver (fundamento de la condición resolutoria).

El desistimiento consiste en la facultad de extinguir el contrato de forma unilateral, bastando la mera declaración de voluntad. La facultad de desistir o denunciar se reconoce legalmente en ciertos contratos y, en particular, en los celebrados con consumidores, a favor de estos. También, ha considerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la facultad de desistir unilateralmente se encuentra implícita en aquellos contratos de duración indefinida siempre dentro de los parámetros de la buena fe ya que las partes no deben permanecer indefinida o perpetuamente vinculadas.

Sin embargo, la facultad de desistir ha de interpretarse en función del tipo de contrato ante el que nos encontremos.

En términos generales, perfeccionado un contrato, quedan los contratantes vinculados por aquel si concurren los requisitos propios para que surta su eficacia normalmente. El compromiso asumido por los contratantes los vincula, siéndoles jurídicamente exigible la observancia de la conducta debida a cada una de las partes. Por eso, no puede quedar al capricho de cada una de las partes determinar si el contrato celebrado produce o no sus efectos; consecuencia que viene descrita por el art. 1.256 CC cuando dispone que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

Efectivamente, si en algún caso se dejara a la libre determinación, arbitrio o capricho de una o de cada una de las partes contratantes la producción de efectos de los contratos, en realidad se estaría admitiendo la ausencia de vinculación contractual, al no ser exigible jurídicamente la observancia de la prestación debida; bastaría con que el incumplidor adujera que hace uso de su facultad de desvincularse libre y unilateralmente del compromiso asumido.

Por ello, si bien se admite en algunos contextos el desistimiento unilateral, éste ha de venir justificado por la naturaleza o las circunstancias del contrato.

En el caso que estamos enjuiciando, la cláusula objeto de examen forma parte de un contrato de servicios a través de una cuenta on line cuyo objeto está relacionado con el juego y las apuestas.

También respecto de esta cláusula esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la citada sentencia 618/2023 cuya decisión sobre la nulidad de la cláusula se reitera.

La facultad de desistimiento reconocida al operador no estaría amparada en el art. 85.4 LGDCU ni en el art.87.3 LGDCU por el mero hecho de que también se reconoce el desistimiento al consumidor. Hay que tener en cuenta la naturaleza del contrato ante el que nos encontramos y la normativa específica que lo regula. De hecho, admitirlo como pacto incorporado libremente al contrato burlaría la aplicación de aquella normativa, en particular, el art. 32 del Real Decreto 16/14/2011, de 14 de noviembre, pues según la cláusula en cuestión se facultaría a la operadora a dejar sin efecto el contrato a su libre arbitrio, sin necesidad de alegar la existencia de sospechas de fraude en la actuación del usuario, es decir, dejaría sin contenido dicho precepto.

Por otra parte, es cierto, como hemos dicho más arriba, que el Tribunal Supremo se ha referido reiteradamente a la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos de duración indefinida, en el ámbito del contrato regulado en el art.1583 CC. Las sentencias del TS 672/2016, 544/2019 y 269/2020, no se refieren al derecho de consumidores, y los contratos de servicios que analizan vinculan a empresas entre sí. Por tanto, dicha doctrina no puede aplicarse directamente sin tomar en consideración las características y circunstancias del contrato objeto del asunto que aquí enjuiciamos.

En este caso, es verdad que estamos ante un contrato de duración indefinida, y que el derecho de desistimiento unilateral se reconoce también al consumidor, sin embargo, hemos de tener en cuenta que la actividad en cuyo marco se celebró el contrato entre las partes, empresario y consumidor, se halla sujeta a intervención legislativa y administrativa, en aras a regular las relaciones entre usuarios y operadores, así como los derechos y deberes de ambos. En una labor tuitiva, el legislador se ha preocupado de establecer el modo en que puede proceder un operador en dejar sin efecto el contrato con el usuario limitándolo a los supuestos de conducta fraudulenta o colusoria del usuario, debiendo estarse a lo normado en el art. 33.2 del citado real Decreto.

Eludir lo dispuesto en esta norma es tan sencillo como acogerse al desistimiento unilateral con preaviso de 72 horas pactado en la cláusula 22.2 e), que claramente contraviene lo dispuesto en el art. 82.4 LGDCU, y por ello es abusiva, al vincular el contrato a la voluntad del empresario y limitar los derechos de los consumidores.

En el caso concreto, no se dio por el operador, en el email dirigido al demandante el 12 de abril de 2024, razón ninguna en que justifique el cierre de la cuenta del jugador. Por el contrario, en el texto del mensaje se aludía a la facultad de resolución del artículo 22.2 e) de los Términos y Condiciones del contrato y se informaba del plazo de 72 horas que con arreglo a lo previsto en la mencionada cláusula, se procedería al cierre de la cuenta.

Es decir, no se alegaba causa alguna basada en ningún incumplimiento por parte del demandante de las condiciones del contrato, ni mucho menos a actuaciones sospechosas de ilicitud.

Dicha cláusula hay que ponerla en el contexto del servicio que presta Winamax, S.A. relacionado con la actividad del juego que es objeto de intervención y control por parte del legislador y la administración. En concreto, hay que atender a la regulación contenida en la Ley 13/2011, de 27 de mayo y en el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, que entre otros aspectos tratan sobre los derechos y obligaciones de los operadores y participantes, así como de las relaciones entre ellos.

Así, el art. 33.2 del citado Real Decreto faculta al operador para suspender cautelarmente "al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos". Añade el precepto que, "contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego."

En esta norma se contempla la facultad resolutoria del operador que podrá ejercitar justamente siempre que se considere probado que concurre alguna de las actuaciones reprochables al usuario mencionadas en el precepto (fraude, colusión, puesta a disposición de terceros de su propia cuenta).

Pues bien, si se confronta el contenido del citado precepto con el de la cláusula aquí litigiosa, se concluye que esta ha de ser declarada nula, por contravenir, entre otros preceptos, el artículo 82.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y otras leyes complementarias, al vincular el contrato a la libertad del empresario y limitar los derechos del consumidor y usuario. La cláusula es, además, contraria al artículo 1.256 del Código civil.

La cláusula transcrita, obvia lo normado en la normativa específica del juego, y faculta a la casa de apuestas on line para resolver el contrato a su libre arbitrio, sin necesidad de ofrecer justificación alguna, ante la simple consideración por su parte de que el usuario haya podido incurrir, o sea probable que incurra, en un comportamiento fraudulento o colusorio.

Solo una vez que el operador cuente con elementos de juicio, esto es, pruebas suficientes, que le permitan considerar probada la realización de aquellas conductas, puede proceder a la resolución unilateral del contrato, debiendo notificar tal extremo, junto con "los elementos de juicio recabados", a la Comisión Nacional del Juego.

A través de la introducción de la cláusula transcrita, la mercantil demandada burla la aplicación de la citada normativa, en tanto que se atribuye la facultad de cerrar la cuenta del usuario y resolver el contrato de manera unilateral sin comunicarle la razón la razón que le lleva a ello. Es solo una vez presentada la demanda cuando el operador alega la concurrencia de sospecha de fraude, sin proceder, conforme a los trámites previstos en el artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, al contraste de los hechos, la consecución de pruebas suficientes, y a la notificación comunicando al usuario del motivo de la resolución.

Precisamente para eludir esa exigencia de la explicación de los motivos de la resolución, el operador acude a la facultad contenida en el art. 22.3 e) que como se ha dicho más arriba, es abusiva. Lo que se intuye de esta acción del operador es que hubiera una razón oculta para el cierre de la cuenta, que estaría relacionada con los resultados que había obtenido el cliente, es decir, con las ganancias, resultado de un contrato aleatorio, que no le resultaban ventajosas al operador.

No puede admitirse que el operador de juego cancele las cuentas de forma absolutamente discrecional. La posibilidad de que ciertos clientes consigan beneficios de la relación contractual forma parte esencial de la naturaleza del contrato de juego, en la que el operador asume el riesgo de perder dinero con ciertos clientes y estos ponen en riesgo una cierta cantidad de dinero en forma de depósitos a través de prever resultados en los que la incertidumbre es el elemento esencial. Por ello no puede considerarse equilibrado que el jugador puede desistir de un contrato indefinido de forma unilateral de igual forma que el empresario, puesto que habilita una facultad total al operador para limitar ganancias totales a ciertos usuarios de forma encubierta.

Resulta bastante ilógico pensar que un contrato de servicios indefinido sea finalizado unilateralmente por el empresario. Pero, sobre todo, la tolerancia del desistimiento unilateral del empresario que le permite desvincularse del contrato cuando se dan situaciones tan esenciales del contrato de juego como potencialmente perjudiciales para el operador, como son que un jugador consiga ganancias, resulta totalmente contradictorio con lo dispuesto en el art. 33 del Real Decreto citado.

En consecuencia, es procedente, como hizo la jueza de instancia, declarar la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en el artículo 22.2 e) de las condiciones del contrato celebrado entre las partes litigantes.

CUARTO. - Sobre la ilicitud de la cláusula del artículo 21.2 último párrafo de las condiciones generales del contrato de juego. La facultad del operador de limitar las cantidades, el número de apuestas y el importe de los premios.

La cláusula contenida en el artículo 21.2 último párrafo también ha sido anulada por la sentencia de instancia. En virtud de dicha cláusula "el operador se reserva el derecho a limitar tanto las cantidades como el número de apuestas que puede realizar un usuario, así como el importe de los premios derivados de las mismas".

El apelante alega que dicha cláusula cumple con la legalidad vigente y con las orientaciones de la DGOJ, y no causa ningún perjuicio o desequilibrio grave de los jugadores.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expresada en las sentencias 154/2020, de 6 de marzo de 2020 y 137/2021, de 11 de marzo, que se referían a una cláusula que permitía al operador anular las apuestas, "el hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad".

El art. 85 LGDCU en sus apartados 3 y 11 establece:

"La cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

(...) 3.Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

(...) 11. Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato".

La aplicación de limitaciones o restricciones a las apuestas o a los premios puede estar amparada en las orientaciones de la Dirección General de Ordenación del Juego, y en el principio de autonomía de la voluntad contractual proclamado en el art. 1255 CC, sin embargo, es necesario que los motivos válidos y concretos por los que se ejercite la facultad de la operadora para limitar apuestas y/o premios, se reflejen en el contrato.

En este caso, la falta de precisión que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas para limitarlas y limitar los premios, le atribuye una facultad unilateral que le permite de manera arbitraria condicionar el ejercicio del derecho del usuario de la cuenta de juego. Por ello la cláusula 21.2 es nula por abusiva.

QUINTO. - Conclusión.

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

SEXTO. - Costas.

Dada la desestimación del recurso de apelación, las costas devengadas en esta alzada se imponen a la apelante.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente