Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
PRIMERO.-Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.
1. La demandante, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1 , 71 y 73 de la Ley de Defensa de la Competencia , interpuso demanda en reclamación de los daños y perjuicios causados con ocasión de la adquisición de un vehículo de la marca Volkswagen, modelo Tiguan 2.0. La demandada VOLKSWAGEN GROUP ESPAÑA DISTRIBUCION S.A (en adelante, VOLKSWAGEN) fue sancionada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por resolución de 23 de julio de 2015, que declaró la existencia de una infracción única y continuada en el tiempo del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por prácticas restrictivas de la competencia, en expediente abierto contra fabricantes de automóviles.
2. La actora reclamó en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia la cantidad de 4.367,54 euros, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda.
3. La demandada se opuso a la demanda alegando, como primer motivo de oposición la prescripción de la acción. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la infracción no incidió en el precio pagado por los compradores, que no cabía aplicar la presunción de daño, atendido el contenido de la resolución sancionadora, y que la demandante no acreditaba el daño.
SEGUNDO.-De la sentencia, de los recursos y de los escritos de oposición
4.La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda por estimar prescrita la acción. Según el juez de instancia VOLKSWAGEN se acogió al programa de clemencia y no interpuso recurso contra la resolución sancionadora. Por tanto, el dies a quodel cómputo del plazo de prescripción ha de fijarse en el día de la publicación de la resolución de la CNC de 23 de julio de 2015 (en agosto de ese mismo año). La demanda se interpuso siete años después, por lo que tanto si se considera aplicable el plazo de un año establecido en el artículo 1968 del Código Civil para las acciones de naturaleza extracontractual como si se aplica el plazo de 5 años del artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia, la acción habría prescrito.
5. La sentencia es recurrida por el demandante, que considera que el plazo de prescripción sólo puede computarse a partir de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 2021 , que desestimó uno de los recursos de casación interpuesto contra la resolución de la CNC. Sostiene, por tanto, que la acción no ha prescrito.
6. La actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada.
TERCERO.-Hechos probados.
7. El fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:
<< 1. La decisión de la CNMC que apreció la conducta ilícita que sirve de base a esta reclamación de cantidad se pronunció en fecha de 28 de mayo de 2015 y fue publicada el mismo día.
2. El demandante presentó la demanda en este Juzgado en enero de 2023 y reclamación extrajudicial en septiembre de 2022.
3. La demandada se acogió al programa de clemencia y no recurrió la resolución sancionadora.>>
8. Extraemos de la Resolución de la CE de 23 de julio de 2015 los hechos que estimamos relevantes para la resolución del recurso:
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Mercado de producto. La DC definió el mercado de producto afectado en este expediente sancionador como el de la distribución de vehículos de motor de las marcas de automóviles AUDI, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, JEEP, DODGE, CITROËN, FIAT, LANCIA, ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, LEXUS, KIA, MAZDA, MERCEDES, MITSUBISHI, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW y VOLVO, distribuidas en España por las empresas CITROEN, B&M, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, FIAT, FORD, GENERAL MOTORS, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, MERCEDES, NISSAN, ORIO, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SEAT, TOYOTA, VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA (VAESA) y VOLVO a sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo tanto la venta de automóviles como la prestación de los servicios y actividades de posventa de tales vehículos en España.
Mercado geográfico. La DC, teniendo en cuenta las conductas analizadas, constató que las presuntas prácticas anticompetitivas afectaban a la distribución y comercialización de vehículos nuevos, usados, recambios y accesorios, así como a la prestación de actividades y servicios posventa por parte de las principales marcas de vehículos automóviles en todo el territorio español. Ello configura como mercados afectados el de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España, incluyendo la venta de automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, a través de las redes de distribución selectiva de las marcas, y el de la prestación de los servicios de posventa en España que también realizan las marcas a través de la red oficial de concesionarios y talleres oficiales
Dado que el mercado afectado en este expediente sancionador es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio español, la DC considera que sería susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que compartimenta el mercado nacional.
Hechos acreditados. Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, facilitada por SEAT, S.A. en su solicitud de exención de pago de la multa, obtenida por la DC en las inspecciones realizadas los días 23 a 26 de julio de 2013 en las sedes de las empresas NISSAN, RENAULT, SNAP-ON y TOYOTA, y aportada en las contestaciones de las incoadas a los requerimientos de información que se les formularon, se consideraron acreditados por la DC los hechos que el órgano instructor expuso en los apartados (169) a (387) del PCH y que se concretaron en:
1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013, fecha de la realización de las inspecciones citadas. En estos intercambios habrían participado 20 empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009.
2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013. En tales intercambios de información habrían participado 17 empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI (esto es, B&M; en los elementos probatorios que constan en el expediente se identifica por la citada marca), PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010.
3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO, desde abril de 2010 a marzo de 2011.
Estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes.
Todo ello forma parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, participando 14 del total de las marcas incoadas, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos.>>
En respuesta a las alegaciones de los fabricantes, la Resolución sitúa el inicio de los intercambios de información en el Club de Marcas en febrero de 2006.
CUARTO.-Sobre la prescripción de la acción.
9. La sentencia, como hemos adelantado, considera prescrita la acción por el transcurso de un año del artículo 1968 del Código Civil , que se ha de computar a partir de la publicación de la resolución sancionadora, que no fue recurrida por la demandada.
10. De acuerdo con la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que haya cesado la infracción. De otro lado, es necesario que el perjudicado tenga conocimiento o haya podido razonablemente tenerlo de la existencia de la infracción del Derecho de la Competencia, de la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción, así como de la identidad del autor. En ese caso concreto, relativo al cártel de camiones, la Sentencia concluye que ese conocimiento pudo razonablemente alcanzarse con la publicación del resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea.
11. En este caso la publicación íntegra tuvo lugar el 15 de septiembre de 2015, por lo que, de fijar el dies a quoen esa fecha, el plazo de prescripción por entonces vigente habría expirado un año después. En esa fecha no se había agotado el plazo de transposición de la Directiva 214/104 ni había entrado en vigor el plazo de cinco años establecido en el artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia , por lo que resulta de aplicación el plazo más corto de un año del artículo 1968 del Código Civil .
12.Esta Sección ha venido considerando que el plazo de prescripción no puede comenzar a computarse hasta la firmeza de la resolución administrativa ( Sentencia de 7 de febrero de 2022, cártel de sobres). Tal y como dijimos en dicha Sentencia, aunque nada impide a los terceros perjudicados iniciar sus reclamaciones con la publicación de la resolución administrativa que pone término al procedimiento sancionador, el conocimiento cierto de los hechos y de sus responsables sólo se alcanza con la firmeza de la Sentencia del recurso contra dicha resolución. En este caso, además, nos encontramos ante una acción follow onen sentido propio, esto es, ejercitada a partir de una resolución administrativa cuyos hechos van a vincular al juez civil, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo hasta que la resolución alcanza firmeza. Así lo establece el artículo 74 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 75 de la misma Ley, y así se deducía del régimen jurídico anterior. De este modo, el artículo 13.2º de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, vigente hasta al año 2007, disponía que "la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley , podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional." La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, en el cartel del azúcar, señaló en el mismo sentido lo siguiente:
"Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva."
13. No estimamos que dicho criterio quede en entredicho por la Sentencia del TJUE de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21, caso Heureka ). Es cierto que el apartado 78 admite que el perjudicado puede disponer de toda la información necesaria para ejercitar su acción de daños con la publicación de la resolución en el Diario Oficial de la Unión Europea y, en consecuencia, antes de que haya adquirido firmeza. Sin embargo, la misma Sentencia en su apartado 66 atribuye al juez nacional que conoce de la acción de daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de dicha información. Que el TJUE admita que a partir de la publicación de la resolución el perjudicado esté en condiciones de accionar, no impide que los tribunales nacionales puedan diferir ese conocimiento a un momento posterior y, en concreto, a la firmeza de la resolución en las acciones follow on, en la medida que las decisiones judiciales pueden introducir modificaciones sobre las conductas anticompetitivos o sus responsables.
14.Además, como señala la Sentencia de la Sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2024, la Sentencia del TJUE de 18 de abril de 2024 recae en un litigio sobre Derecho de la Competencia relacionado con el artículo 102 del TFUE entre dos empresas mercantiles y que versa sobre una Decisión adoptada por el Órgano de la UE que tiene atribuida la condición de autoridad comunitaria de defensa de la competencia. Como indica la propia Sentencia del TJUE, a tenor de la primera frase del artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no pueden adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión, mientras que el artículo 9 de la Directiva 2014/104 solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Lo expresa con claridad el apartado 74 de dicha Sentencia, en el que se alude a la distinta eficacia de las decisiones de los Órganos comunitarios de la competencia, que son vinculantes, aunque no hayan adquirido firmeza, respecto de las resoluciones de las autoridades nacionales, que sólo lo son a partir de su firmeza ( artículo 9 de la Directiva 2014/104). Reproducimos a continuación dicho apartado:
"En particular, a tenor de la primera frase del artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no pueden adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Ahora bien, este artículo 16, apartado 1, no exige que la decisión de la Comisión haya adquirido firmeza para que el juez nacional esté obligado a atenerse a ella. Dicho artículo 16 difiere del artículo 9 de la Directiva 2014/104 , que solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Esta diferencia entre las dos disposiciones se justifica precisamente por el carácter vinculante de las decisiones de las instituciones de la Unión."
15. En este caso, sin embargo, a diferencia de otros dirigidos contra fabricantes de coches que se opusieron en vía administrativa y recurrieron posteriormente a la vía jurisdiccional, VOLKSWAGEN se acogió al programa de clemencia y no recurrió la resolución sancionadora, que alcanzó firmeza para la demandada tras su publicación y agotado el plazo para interponer el recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa (el 29 de octubre de 2015). Por tanto, la cuestión que se plantea en el recurso reside en determinar si la firmeza lo es de la resolución de la CNMC como tal y sólo se alcanza con la Sentencia del Tribunal Supremo que resolvió el último de los recursos interpuesto por los sancionados, como parece mantener la demandante, o si la firmeza ha de particularizarse para cada una de las entidades en función de si recurrieron o no la resolución administrativa y, en caso de haber agotado la vía jurisdiccional, en atención a la fecha en la que recayó Sentencia del Tribunal Supremo respecto de cada uno de los recursos. Esta es la tesis mantenida por la demandada, que considera que los recursos interpuestos por el resto de sancionadas no pueden afectar a la situación individualizada de VOLKSWAGEN, que se aquietó a la resolución de la CNMC, por lo que las acciones de los potenciales afectados frente a ella nacieron con la publicación completa del texto de la resolución o agotado el plazo para interponer recurso (octubre de 2015).
16. Admitimos que la cuestión suscita dudas de derecho. En efecto, que haya tantos dies a quocomo sujetos responsables, según hayan recurrido o no la Resolución sancionadora, casa mal con la realidad de una sola Resolución que declara la existencia de una infracción única y continuada en el tiempo del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . También tiene difícil encaje con la responsabilidad solidaria de quienes participan en la infracción. Y cabría admitir, como hipótesis, que el fallo de cualquiera de los recursos trascendiera de la situación del concreto recurrente y alcanzara al resto, vaciando de contenido, total o parcialmente, la Resolución.
17. Estimamos, sin embargo, que debe distinguirse la firmeza de la Resolución respecto de cada uno de los sancionados. Aunque formalmente la Resolución sancionadora es única, no todos los sancionados participaron de igual manera y durante el mismo tiempo. Además, como señala la apelada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 15 de octubre de 2002 -asuntos acumulados C 238/99 y otros- y auto de 16 de julio de 2020 -asunto 883/19-), una decisión como la controvertida, aunque esté redactada y publicada como una sola decisión, "debe considerarse como un haz de decisiones individuales que, en relación con cada una de las empresas destinatarias, aprecian la infracción".Firmeza de la resolución, en el sentido de inimpugnable o de resolución contra la que no cabe recurso, impone diferenciar respecto de cada una de las sancionadas. En concreto y en cuanto a VOLKSWAGEN, la Resolución de la CNMC devino firme el 29 de octubre de 2015, una vez agotado el plazo para interponer el recurso correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa. No es razonable que los recursos interpuestos por otros fabricantes sancionados, resueltos siete años después, afecte a quien decidió no recurrir, posponiendo el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción que se ejercite frente a ella.
18. El Considerando 38 de la Directiva 2014/104/UE , aunque no resulte de aplicación al caso, apuntala la anterior conclusión. Dice al respecto lo siguiente:
"Las empresas que cooperan con las autoridades de la competencia en el marco de los programas de clemencia desempeñan un papel clave a la hora de descubrir los cárteles y de ponerles fin, lo que suele mitigar el perjuicio que podría haberse causado de continuar la infracción. Por lo tanto, es conveniente disponer que las empresas que se hayan beneficiado de la dispensa del pago de las multas decretada por una autoridad de la competencia en el marco de un programa de clemencia queden protegidas contra el riesgo de estar indebidamente expuestas a reclamaciones de daños y perjuicios, teniendo en cuenta que la resolución de la autoridad de la competencia por la que se constata una infracción puede hacerse firme para el beneficiario de la dispensa antes de que sea firme para otras empresas a las que no se haya concedido la dispensa, convirtiendo por lo tanto al beneficiario de la dispensa en el objetivo preferente de cualquier litigio."
19. En definitiva, publicada la Resolución de la CNMC el 15 de septiembre de 2015 en la web oficial de dicho Organismo, la demandante pudo conocer en ese momento la existencia de la infracción, que ya había cesado, y sus circunstancias, máxime cuando no es controvertido que fue ampliamente difundida por los medios de comunicación. Firme la Resolución para VOLKSWAGEN el 29 de octubre de 2015, en esa fecha debe fijarse el dies a quodel cómputo del plazo de prescripción, pues a partir de ese momento el perjudicado estaba en condiciones de reclamar los daños (acción follow on)con fundamento en una resolución vinculante e irrefutable, a estos efectos. El plazo de prescripción vigente por entonces era el de 1 año del artículo 1968.2º del Código Civil , esto es, la acción había prescrito antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva (venció el 27 de diciembre de 2016). La reclamación extrajudicial se produjo el 21 de septiembre de 2022, por lo que hemos de concluir, al igual que la Sentencia de instancia, que la acción ha prescrito.
Por lo expuesto, desestimamos el recurso y confirmamos la resolución recurrida.
QUINTO.-Costas procesales.
20. La cuestión suscita dudas de derecho, por lo que no se imponen las costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
