Sentencia Civil 1060/2024...e del 2024

Última revisión
09/01/2025

Sentencia Civil 1060/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 373/2024 de 24 de octubre del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 24 de Octubre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 15

Ponente: JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

Nº de sentencia: 1060/2024

Núm. Cendoj: 08019370152024101113

Núm. Ecli: ES:APB:2024:13101

Núm. Roj: SAP B 13101:2024


Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120240003089

Recurso de apelación 373/2024 -3

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 237/2024

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012037324

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012037324

Parte recurrente/Solicitante: BMW IBERICA S.A.U.

Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez

Abogado/a: ANTONIO FABREGAT MARIANINI

Parte recurrida: Elisa

Procurador/a: Juan Manuel Gutierrez Villatoro

Abogado/a: JUAN RIVERA LOPEZ

Cuestiones.- Defensa de la competencia. Cartel de coches

SENTENCIA núm.1060/2024

Ilustrísimos Sres. Magistrados

DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

DOÑA MARTA CERVERA MARTÍNEZ

En Barcelona, veinticuatro de octubre de dos mil veinticuatro.

Parte apelante: BMW IBÉRICA S.A.U.

Parte apelada: Elisa

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 23 de abril de 2024

-Demandante: Elisa

-Demandada: BMW IBÉRICA S.A.U.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Elisa, y CONDENO a BMW IBERICA S.A. a que abone a la demandante la cantidad de que resulte de aplicar el 3% al precio de venta del vehículo, más el interés legal devengado por esa cantidad y ello sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora que presentó escrito de oposición.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 10 de octubre de 2024.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.

1. La demandante, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1 , 71 y 73 de la Ley de Defensa de la Competencia , interpuso demanda en reclamación de los daños y perjuicios causados con ocasión de la adquisición de un vehículo a la demandada BMW IBÉRICA S.A.U. (en adelante, BMW). La demandada fue sancionada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por resolución de 23 de julio de 2015, que declaró la existencia de una infracción única y continuada en el tiempo del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por prácticas restrictivas de la competencia, en expediente abierto contra fabricantes de automóviles.

2. La actora reclamó en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia la cantidad de 3.080,43 euros, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda.

3. La demandada se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación.

SEGUNDO.-De la sentencia, de los recursos y de los escritos de oposición.hg

4. La sentencia de instancia estima en parte la demanda. Tras definir el marco jurídico aplicable, la sentencia tiene por acreditada la existencia de daño, atendida la conexión entre los comportamientos sancionados por la CNMV y el precio final abonado por el adquirente del vehículo. En cuanto a la cuantía de la indemnización, la sentencia descarta los criterios de los informes periciales de partes y recurre a la estimación judicial, fijando la indemnización en el 3% del precio de venta.

5. La sentencia es recurrida por la parte demandada, que alega los siguientes motivos de impugnación:

1º) Errónea valoración de la prueba (en el recurso se sostiene que la sentencia responde a un caso distinto). El vehículo MINI adquirido por la demandante no se encuentra dentro del mercado de productos por el que sancionó a la demandada.

2º) BMW no participaba en el llamado "Club de Marcas" en la fecha en la que la actora adquirió su vehículo, por lo que no existe nexo causal entre los comportamientos sancionados y el supuesto daño sufrido por la demandante.

3º) No cabe presumir la existencia del daño. La pericial de la demandante no supera el umbral probatorio mínimo para llevar a cabo una estimación judicial.

4º) Errónea valoración de la pericial de la demandada.

5º) Prescripción de la acción.

6. La actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada.

TERCERO.-Hechos probados.

7. El fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada recoge la siguiente relación de hechos probados, que no se discuten en esta instancia:

<<1) El día 9 de abril de 2009, el Demandante compró el vehículo automóvil de marca BMW que se describe en la demanda y abonó un precio de 37.338,59 €.

2) El 28 de julio de 2015 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictó resolución S/0482/13. Recurrida judicialmente, resolvió primero la Audiencia Nacional, que, en sentencia de 27 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:AN:2019:5028 ), desestimó el recurso planteado por Nissan.

El Tribunal Supremo resolvió por Sentencia de 7 de junio de 2021, Sala IV (ECLI:ES:TS:2021:2439 ), rechazando el recurso de casación.

3) En la resolución dictada por la CNMC se identifican tres escenarios favorecidos por los fabricantes sancionados en los que se producía el intercambio de información:

-El denominado club de la marca, en el que se intercambiaba información sobre las estrategias de distribución comercial, los resultados de las marcas, y la remuneración media y los márgenes comerciales a sus redes de concesionarios, comenzó en febrero de 2006 y finalizó en julio de 2013.

-El foro de postventa, en el que se intercambiaba información sobre servicios posventa y actividades de marketing, comenzó en marzo de 2010 y finalizó en agosto de 2013.

-Las jornadas de constructores, en las que se intercambiaba información sobre las estrategias y políticas comerciales relativas a la comercialización de posventa, las campañas a clientes finales y los programas de fidelización, comenzaron en abril de 2010 y finalizaron en marzo de 2011.

5) La Resolución determina que la Demandada participó en el cártel desde junio de 2008 hasta agosto de 2013.

Se efectuó reclamación extrajudicial en enero de 2022.>>

8. Extraemos de la Resolución de la CE de 23 de julio de 2015 los hechos que estimamos relevantes para la resolución del recurso:

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Mercado de producto. La DC definió el mercado de producto afectado en este expediente sancionador como el de la distribución de vehículos de motor de las marcas de automóviles AUDI, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, JEEP, DODGE, CITROËN, FIAT, LANCIA, ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, LEXUS, KIA, MAZDA, MERCEDES, MITSUBISHI, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW y VOLVO, distribuidas en España por las empresas CITROEN, B&M, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, FIAT, FORD, GENERAL MOTORS, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, MERCEDES, NISSAN, ORIO, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SEAT, TOYOTA, VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA (VAESA) y VOLVO a sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo tanto la venta de automóviles como la prestación de los servicios y actividades de posventa de tales vehículos en España.

Mercado geográfico. La DC, teniendo en cuenta las conductas analizadas, constató que las presuntas prácticas anticompetitivas afectaban a la distribución y comercialización de vehículos nuevos, usados, recambios y accesorios, así como a la prestación de actividades y servicios posventa por parte de las principales marcas de vehículos automóviles en todo el territorio español. Ello configura como mercados afectados el de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España, incluyendo la venta de automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, a través de las redes de distribución selectiva de las marcas, y el de la prestación de los servicios de posventa en España que también realizan las marcas a través de la red oficial de concesionarios y talleres oficiales

Dado que el mercado afectado en este expediente sancionador es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio español, la DC considera que sería susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que compartimenta el mercado nacional.

Hechos acreditados. Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, facilitada por SEAT, S.A. en su solicitud de exención de pago de la multa, obtenida por la DC en las inspecciones realizadas los días 23 a 26 de julio de 2013 en las sedes de las empresas NISSAN, RENAULT, SNAP-ON y TOYOTA, y aportada en las contestaciones de las incoadas a los requerimientos de información que se les formularon, se consideraron acreditados por la DC los hechos que el órgano instructor expuso en los apartados (169) a (387) del PCH y que se concretaron en:

1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013, fecha de la realización de las inspecciones citadas. En estos intercambios habrían participado 20 empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009.

2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013. En tales intercambios de información habrían participado 17 empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI (esto es, B&M; en los elementos probatorios que constan en el expediente se identifica por la citada marca), PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010.

3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO, desde abril de 2010 a marzo de 2011.

Estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes.

Todo ello forma parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, participando 14 del total de las marcas incoadas, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos.>>

CUARTO.-Sobre la indebida admisión de la apelación.

9. La actora sostiene en el escrito de oposición que el recurso ni tan siquiera debió ser admitido a trámite, conforme a lo dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que el importe de la condena no supera los 3.000 euros. Dicho precepto (en su redacción aplicable) dispone que "las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros."

10. La remisión del artículo 455 de la LEC lo es a la cuantía del juicio, no al importe de la condena o al interés de la apelación. A este respecto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249.1º-4 de la LEC se decidirán en juicio ordinario, entre otras, las demandas de defensa de la competencia, "en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (...), siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantíaque se reclame". En este caso, como señala el Auto del TS de 13 de octubre de 2022 , que dirimió un conflicto de competencia, la acción ejercitada, de daños ocasionados por una conducta contraria al Derecho de la competencia (antitrust), la demanda se apoya en la previa declaración de infracción por resolución firme de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015. "El ejercicio de estas acciones de reclamación de cantidad-dice dicha Resolución- supone la evaluación de las repercusiones económicas de la conducta anticompetitiva y toma como punto de partida la decisión de la CNMC. En ese examen pueden incidir cuestiones ciertamente complejas, pero todas dirigidas a la cuantificación del daño, sin que la mayor o menor complejidad pueda erigirse en un criterio para seguir una vía procesal u otra. Lo preponderante (exclusivo) en la demanda es la cuantificación del daño ("reclamación de cantidad"), por lo que la cuantía de lo reclamado debe regir para la elección del procedimiento a seguir conforme al art. 249-1.4º de la LEC ."

11. En este caso, la cuantía de lo reclamado en la demanda excede de los 3.000 euros, por lo que cabe apelación.

QUINTO.-Sobre la prescripción de la acción.

12. La demandada insiste en su recurso que la acción está prescrita. Considera, a este respecto, que el plazo de prescripción ha de computarse desde que se hizo pública la Resolución de la CNC (agosto de 2015) y que resulta de aplicación el plazo de un año del artículo 1968 del Código Civil . Rechaza, por tanto, que pueda fijarse como dies a quola fecha en que alcanzó firmeza dicha Resolución (el 13 de mayo de 2021, cuando recayó la Sentencia del Tribunal Supremo).

13. De acuerdo con la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que haya cesado la infracción. De otro lado, es necesario que el perjudicado tenga conocimiento o haya podido razonablemente tenerlo de la existencia de la infracción del Derecho de la Competencia, de la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción, así como de la identidad del autor. En ese caso concreto, relativo al cártel de camiones, la Sentencia concluye que ese conocimiento pudo razonablemente alcanzarse con la publicación del resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea.

14. Siguiendo el mismo criterio que la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, en este caso la publicación íntegra tuvo lugar en el verano de 2015, por lo que, según el recurso, el plazo de prescripción por entonces vigente habría expirado un año después. En esa fecha no se había agotado el plazo de transposición de la Directiva 214/104 ni había entrado en vigor el plazo de cinco años establecido en el artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia , por lo que resulta de aplicación el plazo más corto de un año del artículo 1968 del Código Civil .

15. Al entender de la recurrente, el TJUE ha confirmado, por Sentencia de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21, caso Heureka ), que no es necesaria la firmeza de una resolución de una autoridad de la competencia para que pueda comenzar a correr el plazo de prescripción. Los apartados 78 y 80 de dicha Sentencia dicen lo siguiente:

"Así, con independencia del hecho de que la decisión de la Comisión en cuestión haya adquirido o no firmeza, a partir de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de un resumen de la misma y siempre que la infracción de que se trate haya concluido, puede considerarse razonablemente, en principio, que el perjudicado dispone de toda la información necesaria para ejercitar su acción por daños en un plazo razonable, incluida la necesaria para determinar el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción de que se trate. En efecto, dicha publicación permite en general constatar la existencia de una infracción. Además, el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de esa infracción puede determinarse por el perjudicado sobre la base de tal constatación y de los datos de que disponga."

En cambio, dado que, como se desprende del apartado 77 de la presente sentencia, una persona perjudicada puede basarse en las constataciones que figuran en una decisión de la Comisión que no ha adquirido firmeza para fundamentar su acción por daños, cabe considerar que el articulo 102 TFUE y el principio de efectividad no exigen que el plazo de prescripción siga suspendido hasta el momento en que la decisión de la Comisión devenga firme. Además, como señaló la Abogada General, en esencia, en el punto 70 de sus conclusiones, si bien el juez nacional tiene la facultad de suspender el procedimiento que pende ante él hasta que la decisión de la Comisión adquiera firmeza, si lo considera oportuno atendiendo a las circunstancias del caso concrete, no está en modo alguno obligado a hacerlo cuando no se aparte de dicha Decisión."

16. Pues bien, contrariamente a lo mantenido por el recurrente, esta Sección ha venido considerando que el plazo de prescripción no puede comenzar a computarse hasta la firmeza de la resolución administrativa ( Sentencia de 7 de febrero de 2022 , cártel de sobres). Tal y como dijimos en dicha Sentencia, aunque nada impide a los terceros perjudicados iniciar sus reclamaciones con la publicación de la resolución administrativa que pone término al procedimiento sancionador, el conocimiento cierto de los hechos y de sus responsables sólo se alcanza con la firmeza de la Sentencia que resuelve el recurso contra dicha resolución. Desde la perspectiva del tercero perjudicado que no ha sido parte ni en el expediente sancionador ni en el recurso contencioso, el cómputo del plazo no puede depender del contenido del recurso y del objeto del procedimiento judicial, extremos que sólo están a su alcance a posteriori,una vez se hacen públicas las resoluciones judiciales. En este caso, además, nos encontramos ante una acción follow onen sentido propio, esto es, ejercitada a partir de una resolución administrativa cuyos hechos van a vincular al juez civil, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo hasta que la resolución alcanza firmeza. Así lo establece el artículo 74 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia y así se deducía del régimen jurídico anterior. Reproducimos de nuevo la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 en el cártel del azúcar, del que se infiere ese criterio:

"Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva."

17. No estimamos que dicho criterio quede en entredicho por la Sentencia del TJUE antes citada de 18 de abril de 2024 . Es cierto que el apartado 78 admite que el perjudicado puede disponer de toda la información necesaria para ejercitar su acción de daños con la publicación de la resolución en el Diario Oficial de la Unión Europea y, en consecuencia, antes de que haya adquirido firmeza. Sin embargo, la misma Sentencia en su apartado 66 atribuye al juez nacional que conoce de la acción de daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de dicha información. Que el TJUE admita que a partir de la publicación de la resolución el perjudicado esté en condiciones de accionar, no impide que los tribunales nacionales puedan diferir ese conocimiento a un momento posterior y, en concreto, a la firmeza de la resolución, en la medida que las decisiones judiciales pueden introducir modificaciones sobre las conductas anticompetitivos o sus responsables.

18. Además, como señala la Sentencia de la Sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2024 , la Sentencia del TJUE de 18 de abril de 2024 recae en un litigio sobre Derecho de la Competencia relacionado con el artículo 102 del TFUE entre dos empresas mercantiles y que versa sobre una Decisión adoptada por el Órgano de la UE que tiene atribuida la condición de autoridad comunitaria de defensa de la competencia. Como indica la propia Sentencia del TJUE, a tenor de la primera frase del artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003 , cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no pueden adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión, mientras que el artículo 9 de la Directiva 2014/104 solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes.

Por lo expuesto, debemos concluir que la acción no ha prescrito.

QUINTO.-Sobre el alcance de la participación de BMW en el cártel en atención a la fecha de adquisición del vehículo.

19. La recurrente alega que la sentencia apelada incurre en un error material al indicar que la actora adquirió el vehículo el 9 de abril de 2009 , cuando en realidad la compra tuvo lugar el 5 de noviembre de 2010. Ese error resulta trascendente, dado que la participación de BMW en la primera de las conductas sancionadas, sobre estrategias de distribución comercial de los productos (el llamado Club de Marcas), fue limitada en el tiempo -entre junio de 2008 y noviembre de 2009-, por lo que la venta se produjo un año después de haber abandonado el único foro que podría haber tenido algún efecto potencial en los precios.

20. Acogemos en este punto los argumentos de la recurrente. En efecto, no es controvertido que el vehículo fue adquirido por la demandante el 5 de noviembre de 2010 y, en consecuencia, que la sentencia apelada incurre en un error material. Tampoco se discute que BMW se incorporó al Club de Marcas en junio de 2008 y que lo abandonó en noviembre de 2009 (páginas 31 y 32 de la Resolución). Como hemos expuesto, son tres los foros de intercambio de información analizados por la CNMC:

-El denominado "Club de Marcas", sobre "intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013, fecha de la realización de las inspecciones citadas."

-El "Foro post-venta" de "intercambios de información sensible sobre servicios y actividades postventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013".

-El "Foro de Constructores", de "intercambios información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes".

21. Más allá de la descripción general de las tres conductas (página 23 de la Resolución), en su desarrollo de los hechos se infiere con claridad que sólo en el "Club de Marcas" el intercambio de información versaba sobre la estrategia de ventas, con incidencia directa en el precio. El "Foro postventa" y el "Foro de Encuentros" guardan relación con las actividades o servicios postventa. Al primero se refieren las páginas 32 y siguientes, comenzando la descripción de las conductas con la siguiente frase (que se destaca con subrayado): "En relación a los hechos acreditados relativos a los intercambios de información de posventa...".A continuación, desgrana las áreas o servicios objeto de las conductas, vinculados todos ellos con la actividad postventa (piezas de recambio, accesorios, visitas al taller...). En cuanto al "Foro de Encuentros" (página 37), la CNMC tiene por acreditadas "reuniones de los responsables de Marketing de Postventa",en las que se intercambiaban información "relativa a las condiciones y políticas comerciales relacionadas con el marketing de posventa, evolución de la cifra de negocio, campañas de marketing posventa al cliente final, programas de fidelización, políticas en relación con el canal venta externa y las mejores prácticas a adoptar. Esta información incluyó aspectos futuros de su estrategia comercial, como los programas para fomentar la venta de neumáticos, relativos al seguro y/o garantía de los neumáticos, para fidelizar o recuperar clientes, con contratos de mantenimiento o reparación, herramientas tecnológicas para la gestión online con las compañías de seguros, programas de carrocería y pintura y programas comerciales sobre la gestión de los coches de sustitución."

22. La Resolución sancionada delimita claramente el contenido material de la información intercambiada en cada una de las tres conductas sancionada y sólo la primera pudo repercutir en el precio de venta. BMW participó en el "Club de Marcas" entre junio de 2008 y noviembre de 2009. La adquisición por la actora del vehículo tuvo lugar en noviembre de 2010, por lo que no podemos apreciar un nexo causal entre las conductas que se imputan a la demandada y el supuesto daño. No apreciamos, en definitiva, que, habiendo cesado en noviembre de 2009 la conducta anticompetitiva que se atribuye a BMW, el efecto de esa conducta se hubiera prolongado y persistiera un año después (efecto rezago). En el mismo sentido se han pronunciado la mayoría de las Audiencias Provinciales en supuestos idénticos o análogos, como la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 32 (Sentencias de 7 de julio de 2023 y 21 de noviembre de 2023 ), la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, (Sentencia de 28 de febrero de 2024 ), la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª (Sentencia de 29 de junio de 2023 ), la Audiencia Provincial de Palma, Sección 5ª (Sentencia de 14 de febrero de 2024 ), la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª (Sentencia de 26 de marzo de 2024 ) o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª (Sentencia de 22 de marzo de 2024 ).

Por todo ello, debemos estimar el recurso y desestimar íntegramente la demanda.

SEXTO.-Costas procesales.

23. La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de primera instancia a la demandante ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No se imponen, por el contrario, las costas del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la citada Ley .

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BMW IBÉRICA S.A.U. contra la sentencia de 23 de abril de 2024, que revocamos. En su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por Elisa contra BMW IBÉRICA S.A.U., a la que absolvemos, con imposición a la demandante de las costas de la instancia. Sin imposición de las costas del recurso y con devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia, una vez firme, con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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