Ponente: magistrado Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
1.Banofi, S.L. interpuso demanda contra Casio España, S.L. en ejercicio de acciones de competencia desleal. Concretamente, consideraba que la demandada había incurrido en los ilícitos concurrenciales previstos en los apartados 2 y 3 del art. 16 LCD como consecuencia de haber decidido de forma unilateral y sin causa justificada dejar de suministrarle los productos que venía comprándole directamente durante un largo período de tiempo (unos 20 años). La demandada le comunicó en septiembre de 2021 que a partir de tres meses más tarde dejaría de suministrarle directamente sus productos y que debería acudir a alguno de los mayoristas con los que tenía acuerdos de distribución para su adquisición. En concreto, se invocaba haber incurrido la demandada en actos de explotación de la situación de dependencia económica entre empresas afirmando que no contaba con una alternativa equivalente en el mercado para el ejercicio de su actividad, atendido que los distribuidores a los que se le dirigía eran sus competidores en el mercado. También alegaba la ruptura injustificada de la relación comercial, ya que ni siquiera se respetó el escueto plazo concedido.
2.La demandada negó haber incurrido en acto alguno de competencia desleal. Negó que ejerciera posición de dominio o que la actora se encontrara respecto de ella en situación de dependencia económica y alegó que si la actora concentró en sus productos las compras no fue más que por su decisión libre, no por ningún imperativo económico. Negó asimismo que la ruptura de la relación comercial directa que las partes mantenían obedeciera a un propósito abusivo o injustificado o al propósito de beneficiar a unos mayoristas sobre otros. Banofi era solo un cliente de Casio y entre las partes nunca existió un contrato de suministro y si en el momento de la finalización de la relación directa se produjo alguna situación de falta de abastecimiento no fue más que como consecuencia de la crisis de suministro de microchips que sufrieron por esa época los diversos fabricantes de productos electrónicos de todo el mundo.
3.La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda negando que existiera entre las partes una relación de dependencia económica en el sentido del art. 16 LCD. Consideró asimismo que Casio no ostentaba una posición de dominio en el mercado que justificara la apreciación de los tipos de competencia desleal invocados en la demanda.
4.El recurso de la actora Banofi insiste en que concurren los ilícitos concurrenciales invocados e imputa a la resolución recurrida haber incurrido en error en la valoración de la prueba afirmando que ha quedado probado que Casio ostenta una posición de dominio en el mercado, lo que afirma que fue incluso reconocido por la demandada al contestar a la demanda. También considera que ha quedado probada la situación de dependencia económica de Banofi. Aunque entre las partes no existiera una relación de distribución en exclusiva, ello no justifica la situación de dependencia económica. Lo que exige la doctrina y jurisprudencia, afirma, es "la ausencia de una alternativa viable en el mercado", y ello ha quedado total y absolutamente probado. No existen otros fabricantes similares y, desde luego, comprar a otros distribuidores que, hasta ese momento, eran competencia de Banofi, no era asumible económicamente. Y prueba de ello es que Banofi ha debido cesar en la actividad que venía desarrollando. Y a todo ello añade que abusó de su posición de dominio por la forma en la que rompió la relación, ya que CASIO no cumplió con el preaviso mínimo de 6 meses y, además, tuvo un trato discriminatorio.
SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto
5.La resolución recurrida incorpora el siguiente relato de hechos probados, que en lo sustancial no se discuten en el recurso:
«1) Banofi, S.L. es una sociedad constituida en julio de 1994 en Valencia. Su actividad principal es el comercio al por mayor de equipos electrónicos y de telecomunicaciones y sus componentes. Su administrador único y socio principal es Jorge.
2) Dentro de esa actividad principal, Banofi, S.L. ha centrado su negocio en adquirir principalmente calculadoras de pequeño tamaño, en especial los modelos adecuados para actividades escolares y docentes, tanto por el fácil manejo de los aparatos, como por el reducido peso y tamaño, calculadoras de bolsillo.
3) Durante los últimos 20 años el principal proveedor de estos productos para la actora ha sido Casio Computer Co. Ltd, multinacional que contaba en España con una filial, Casio España, S.L.
Hasta el año 2013 la compra de calculadoras se realizaba por medio de otro distribuidor vinculado a Casio (Flamagás) y, a partir de 2013, empiezan las relaciones comerciales directas con Casio España, S.L.
4) Los modelos habitualmente adquiridos por Banofi, S.L. a Casio España, S.L. han sido las calculadoras aritméticas AZ-8 y SL-300LH, adecuadas para la enseñanza primaria. También otros muchos modelos dirigidos a oficinas, estudiantes universitarios.
Actualmente el modelo con mejor salida en el mercado es el identificado como FX-82MS-2.
5) Las relaciones comerciales entre Casio España, S.L. con Banofi, S.L. no se han formalizado en ningún documento escrito, pero se han desarrollado a lo largo de 20 años, siendo los productos Casio el principal componente de la oferta comercial que realizaba Banofi, S.L. en la rama de negocio de la venta de calculadoras.
6) El examen de los datos contables de Banofi, S.L. acreditan que, sobre un volumen de ventas anuales de 1.184.544 euros en el ejercicio 2020, las correspondientes a productos Casio alcanzaron los 575.958 euros.
En el año 2021 el volumen anual de ventas de Banofi se redujo a 894.888 euros, correspondiendo 594.834 euros a productos Casio.
Lo que supone un 48,62% en el año 2020 y un 66,47% en el año 2021.
En el año 2020 el margen comercial con el que contó la actora en productos Casio ascendió a 74.751 euros; en el año 2021 se redujo a 35.636 euros.
7) Como se ha indicado, los clientes de Banofi, S.L. son pequeños comercios, papelerías y tiendas de material escolar y docente.
8) El 27 de septiembre de 2021 Casio España, S.L. comunicó a sus clientes que, como consecuencia de las decisiones comerciales de la matriz internacional del grupo y como consecuencia de los problemas de recepción de materias primas para fabricar sus modelos, así como la comercialización y transporte de sus productos, se iba a implementar un nuevo sistema de gestión de pedidos, acordando reducir el número de clientes directos y mayoristas de productos Casio.
Fruto de esas decisiones comerciales, Casio España, S.L. dejaría de proveer directamente sus productos a Banofi, S.L., remitiendo a la hoy demandada a uno de los mayoristas que tuvieran asignada la distribución de productos en España y Portugal. En la comunicación se hacía referencia a un modelo de comercialización más selectivo.
En esa comunicación se advertía que en 3 meses cesaría la venta directa por parte de Casio España, S.L. a Banofi.
9) Entre esos mayoristas designados por Casio en su estrategia global, se encontraba la empresa Corvotronic, S.L., integrada en el grupo Servifot, S.L.
Aunque Casio España, S.L. remitía a otros mayoristas, en concreto, a Comercial del Sur (con sede en Málaga) y Makro Paper (con sede en Alcázar de San Juan, Ciudad Real).
10) Un antiguo trabajador cualificado de Banofi, Basilio, que había asumido durante muchos años las responsabilidades de publicidad y recursos humanos en la empresa, cesó voluntariamente en sus labores, resolviendo unilateralmente el contrato en junio de 2021. El Sr. Basilio empezó a trabajar en Corvotronic, S.L., pasando a comercializar para esa empresa las calculadoras Casio.
11) A mediados de noviembre de 2021 se producen problemas en la remisión de pedidos a Banofi, pues se había formalizado un pedido de 15.000 calculadoras modelo FX-82MSII y sólo se habían remitido 300.
12) La resolución de los acuerdos de suministro directo de material por parte de Casio España, S.L. a Banofi, S.L. ha determinado que la demandante tuviera que despedir a parte de su plantilla (la vinculada a dicha rama de negocio) y el cierre de esa línea de venta de la gama de productos que Casio España, S.L. suministraba directamente.
En concreto, se produjo el despido de un trabajador en mayo de 2022.
13) La actora concreta el perjuicio causado en la suma de 310.985,67 euros».
TERCERO. Sobre los ilícitos invocados en la demanda.
6.El art. 16.2 LCD establece que «(s) e reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares».
7.El art. 16.3 LCD dispone que «(t) endrá asimismo la consideración de desleal:
a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado».
8.Como dijimos en nuestra Sentencia de 14 de Septiembre de 2022 (ECLI:ES:APB:2022/9673) y reiteramos en la de 2 de abril de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:3140), los ilícitos desleales tipificados en el art. 16 LCD no persiguen reprimir infracciones contractuales con tutela directa de los intereses de los competidores, sino que se configuran como actos de deslealtad frente al interés general o el mercado, esto es, el orden concurrencial que debe presidirlo. La sanción prevista en el art. 16 LCD pretende preservar el orden concurrencial frente a conductas llevadas a cabo por empresas que, dada su fuerte situación de mercado frente a sus clientes, puedan llevar a cabo conductas contrarias a la competencia por eficiencia. Por lo tanto, es necesario que se acredite previamente esa relación de dependencia para determinar si concurre el ilícito concurrencial por ruptura injustificada de la relación comercial advirtiendo, además, que el tipo legal no concurre si no se produce un abuso de esa situación de dependencia.
9.Aunque para el ilícito del artículo 16.3º, apartado a) LCD, de ruptura de una relación comercial sin un preaviso mínimo de seis meses, la norma no contenga referencia alguna a la dependencia económica, hemos considerado reiteradamente que ese apartado, introducido por la disposición adicional 3 de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, no es un tipo autónomo, sino que contempla como desleal la explotación de una situación de dependencia económica, entendida, según el propio precepto, como aquella situación en la que pueda encontrarse un cliente o proveedor que "no disponga de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad". No basta, por tanto, con la mera terminación de un contrato, incluso aunque se lleve a cabo sin justificación y con infracción de lo pactado por las partes, sino que es necesario que se acredite la existencia de una situación de dependencia económica y que el demandado haya abusado de esa situación.
CUARTO. Sobre la existencia de posición de dominio.
10.El Tribunal Supremo, en sentencia núm. 75/2012, de 29 de febrero (ECLI:ES:TS:2012:1580), ha señalado que:
«el artículo 16, apartado 2, de la Ley 3/1991, de 10 de enero , tipifica como ilícita una conducta que presupone, en el lado activo, la explotación de una posición de dominio - en el sentido que se dirá - y, en el pasivo, una situación de dependencia económica en la que se encuentre quien carece de alternativas equivalentes para ejercer su actividad».
11.Si bien, como precisa el TS en la sentencia antes referida:
«I. El tipo descrito en el apartado 2 del artículo 16 de la Ley 3/1991 se inspira en criterios que son propios de los sistemas antitrust. Sin embargo, su comisión no requiere que los efectos del acto desleal alcancen una especial gravedad o trascendencia sobre el funcionamiento del mercado - lo que exige el artículo 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio -. Basta con que se demuestre el comportamiento abusivo de un participante en aquel en su relación con otro que se halle en situación de dependencia económica y carezca de alternativas semejantes».
12.Para incurrir en este ilícito, es presupuesto necesario que el agente (la empresa que tiene una posición de dominio relativa), tenga una posición de superioridad respecto de las empresas dependientes. Es imprescindible que el dominado se halle en situación de dependencia económica, situación en la que se encuentra el proveedor que no tiene alternativa semejante en el mercado de referencia y también el cliente que se encuentre en una situación similar.
13.Al igual que sucede con la posición de dominio, la Ley no prohíbe que una empresa tenga una situación de dominio relativa o superioridad frente a otra, lo que prohíbe es que abuse de esa posición y perjudique así la capacidad competitiva de su dependiente.
14.En nuestro caso, la resolución recurrida ha considerado que no hay ningún elemento de prueba directo acerca de la posición de dominio en el mercado español de calculadoras para estudiantes que la demanda atribuye a la demandada Casio, mientras que la recurrente sostiene que esa posición de dominio ni siquiera fue cuestionada por la demandada. Creemos que tiene razón la recurrente en este punto: la demandada admitió al contestar a la demanda que ejerce una posición de liderazgo en el mercado de las calculadoras para estudiantes no solo en España sino en el mundo, como consecuencia del gran éxito de sus productos.
Por tanto, la existencia de esa posición de dominio constituye un punto de partida indiscutido.
QUINTO. Sobre la existencia de una situación de dependencia económica.
15.Establecida la situación de posición de dominio, en el sentido antes expresado, que constituye el presupuesto de partida de los ilícitos invocados, debemos examinar ahora si la actora se encontraba en situación de dependencia económica de la demandada.
16.El concepto de dependencia económica está expresado en el propio art. 16.2 LCD de dos formas distintas:
a) Primera, al referirse a las situaciones en las que puedan encontrarse clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.
b) Al presumir esa situación de dependencia en la posición de proveedores que deban conceder a su cliente ventajas que no se concedan a compradores similares.
17.En nuestro caso, lo que debemos analizar es si la demandante disponía de una alternativa equivalente para continuar con el ejercicio de su actividad, que es lo que niega la recurrente. La resolución recurrida ha concluido lo siguiente:
«Tampoco considero que pueda apreciarse una situación de dependencia económica relevante, ya que el modelo de negocio de la actora no se asienta en un contrato de distribución en exclusiva, ni Casio imponía a Banofi ninguna obligación que le impidiera contar con otros suministradores de productos equivalentes en calidad, en precio o en margen comercial para el distribuidor final».
18.La recurrente cuestiona que se haya analizado de forma correcta la situación de dependencia, apreciación que compartimos. Lo relevante para determinar si existe dependencia no es la relación jurídica establecida entre las partes, esto es, si existe entre ellas un contrato de distribución y si el mismo es o no de exclusiva. Lo relevante es si en el momento en que Casio decidió dejar de suministrar a Banofi esta tenía en el mercado una alternativa equivalente.
19.Alternativa es la posibilidad de que Banofi pudiera establecer relaciones con otras empresas para adquirir a través de ellas los productos que previamente venía adquiriendo de Casio. La actora, ahora recurrente, sostiene que no tenía alternativa equivalente por dos razones distintas:
a) Primera, porque los productos de Casio tienen una calidad y una implantación en el mercado que no permiten la sustitución por otros distintos de otras marcas.
b) Y segunda, porque el procedimiento de adquisición a que la sometía Casio no es equivalente al de la compra directa porque los distribuidores a los que le remitía eran sus competidores directos y se encontraban en la misma posición que la demandante, de forma que no podía competir con ellos porque adquiría los productos a un precio más elevado.
20.También en este punto creemos que la argumentación de la recurrente es plenamente convincente. Los productos de Casio que Banofi le adquiría para distribuirlos entre sus propios clientes, concretamente las calculadoras para estudiantes, tienen tal prestigio y cuota de mercado que no se puede pensar que Banofi pudiera tener una alternativa razonable en otras marcas. Y tampoco constituía una alternativa razonable la modificación del canal de adquisición que le ofrecía Casio cuando consideramos acreditado, tal y como ha considerado la resolución recurrida, que los distribuidores a los que Casio remitía a Banofi, entre ellos, Corvotronic, S.L., eran competencia directa de Banofi.
21.A ello tenemos que añadir que la situación de dependencia económica se produce porque los productos de Casio que Banofi comercializaba constituían un porcentaje muy elevado de sus ventas, tal y como ha considerado la resolución recurrida y no se discute en esta alzada. Así, durante el año 2021, representaron aproximadamente el 66% del total de las ventas y el año anterior una cantidad próxima al 50%.
22.Por otra parte, aunque Banofi no fuera más que un cliente de Casio, no podemos considerar que se trate de un cliente ordinario, ocasional o poco relevante. Se trata de un cliente que ha venido adquiriendo durante un lapso temporal muy prolongado (unos veinte años) un volumen muy considerable de productos y con el que se han pactado condiciones particulares de venta.
Por tanto, existe la situación de dependencia económica en el mercado que constituye presupuesto del tipo de competencia desleal en examen.
SEXTO. El abuso de la posición de dependencia.
23.El acto de competencia desleal consiste en la "explotación de una situación de dependencia económica". Por tanto, la situación de dependencia económica no es suficiente por sí misma para constituir el ilícito que examinamos, sino que el mismo exige que la empresa con poder relativo no solo lo use, sino que haya perjudicado las posibilidades competitivas de otras empresas con el riesgo de alterar el funcionamiento y la estructura competitiva del mercado de una forma incompatible con el principio de competencia por méritos o eficiencia de las propias prestaciones.
24.El perjuicio de la posición competitiva consiste en la reducción de las posibilidades de competir eficientemente con los demás agentes económicos. En ese sentido, el art. 16.3.a/ LCD establece un supuesto de abuso por la explotación de una situación de dependencia económica que consiste en la ruptura aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
25.En nuestro caso, de los hechos que la resolución recurrida ha considerado acreditados se deriva que la terminación de las relaciones entre Banofi y Casio puede considerarse que se produjo sin respetar las exigencias establecidas en el referido precepto, por las siguientes razones:
a) Existió ruptura en el sentido que establece el precepto porque, como hemos adelantado, remitir al cliente al canal de ventas de un distribuidor competidor entrañaba un cambio sustancial de las condiciones de venta que le impedía competir adecuadamente en el mercado.
b) El plazo de preaviso concedido, de tres meses, no respetaba la exigencia legal de que fuera de un mínimo de seis meses.
26.No creemos que sea suficiente para acreditar ese escasísimo suministro de Casio a Banofi la denominada como "crisis de los microchips", atendido que Casio no ha acreditado que la afectación de la misma a los pedidos de Banofi no fue sustancialmente distinta a la sufrida por el resto de sus clientes y distribuidores. Al contrario, la prueba practicada indica que el suministro de calculadoras a los clientes finales no sufrió interrupción; no las suministró a Banofi pero sí a sus competidores, de forma que estos no sufrieron la falta de suministro. Y tampoco tiene fácil explicación que la incidencia de la crisis se manifestara precisamente a partir del mes de septiembre de 2021 y no en los meses previos. Por tanto, creemos que la ruptura de las relaciones directas entre Casio y Banofi se produjo de forma abrupta, sin respetar el plazo de preaviso establecido en el art. 16.3.a/ LCD, de manera que Casio incurrió en una conducta desleal.
27.No ponemos en cuestión el derecho de Casio a reorganizar su estructura de ventas en la forma que considerara más razonable. Por tanto, la deslealtad no reside en esa decisión, que creemos legítima, sino en haber actuado de forma precipitada y no haber respetado, al llevar a cabo su reorganización, los derechos de terceros, entre ellos sus propios clientes.
SÉPTIMO. Acción de daños y perjuicios.
28.Banofi reclama a Casio la suma de 445.844,88 euros en concepto de daños y perjuicios, cantidad que corresponde a los siguientes conceptos:
a. Al daño emergente, la cantidad de 294.711,61 euros.
b. Al lucro cesante, la cantidad de 48.246,04 euros.
c. Al daño moral, la cantidad de 102.887,44 euros.
29.El daño emergentese ha calculado por medio del informe pericial del Sr. Jesús María sobre el valor del negocio de BANOFI en el momento de la resolución del contrato de suministro de CASIO, más los gastos directamente generados (despidos, gastos de 2021 y 2022 e inversiones). Los conceptos en los que se descompone esa reclamación son los siguientes:
a) Por inversión en inmovilizado, 10.189,15 euros.
b) Finiquito por despido, 641,22 euros.
c) Valor de la empresa, 283.881 euros.
30.Por lucro cesantese reclaman dos conceptos:
a) Daños y perjuicios sufridos como consecuencia de que no se respetó el preaviso, 23.331 euros.
b) Daños y perjuicios derivados de la falta de suministro, 24.915,04 euros.
Valoración del tribunal
31.En nuestra opinión, a la vista del ilícito que hemos considerado producido, no está justificada ni la reclamación por daño moral ni tampoco la que se realiza por daño emergente, de manera que nuestro examen debe limitarse a la reclamación por lucro cesante. Las razones que nos llevan a esa conclusión consisten en que hemos considerado que Casio tenía derecho a modificar sus canales de distribución y que a lo único que no tenía derecho es a no respetar un determinado plazo de preaviso. Por consiguiente, de ello se deriva que el daño que puede reclamar la actora está constreñido a los beneficios dejados de percibir por los productos dejados de comercializar por Banofi como consecuencia de no haberse respetado el plazo de preaviso en toda su integridad.
32.El preaviso se ha respetado en parte, durante un período aproximado de 3 meses, durante los cuales no podemos considerar acreditado que cesaran completamente los suministros. El volumen total de ventas de los productos Casio que refleja la contabilidad de la actora es de 594.834 euros durante el año 2021, cantidad que está alineada con los 575.958 euros del ejercicio 2020. Eso creemos que solo es posible si los suministros se mantuvieron durante una parte sustancial del último trimestre, como sostiene la demandada que ocurrió.
33.En el año 2020 el margen comercial con el que contó la actora en productos Casio ascendió a 74.751 euros; en el año 2021 se redujo a 35.636 euros, según se refleja en el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no se ha discutido en esta instancia. Ignoramos a que corresponde una diferencia tan sustancial entre un ejercicio y otro, si bien esas cantidades nos permiten representarnos, por aproximación, cuáles eran los márgenes comerciales que la actora perdió como consecuencia de la pérdida de la distribución de los productos Casio durante todo un trimestre, que es el lapso temporal que hemos de tomar en cuenta para determinar el lucro cesante.
34.No podemos partir de los pedidos hechos por la actora durante el mes de noviembre de 2021 y no suministrados porque su importe no refleja la normalidad de la relación entre las partes. Por ello estimamos que se ha de hacer una proyección a partir de esos datos históricos que nos resultan conocidos. Tomando en cuenta esos datos estimamos que debemos fijar estimativamente el lucro cesante en la suma de 20.000 euros.
OCTAVO. Sobre la publicación de la sentencia.
35.Atendido el tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar y que se han consolidado de forma definitiva las circunstancias que han determinado el ilícito concurrencial, no creemos justificado proceder a la publicación de la sentencia.
NOVENO. Costas.
36.Aunque la estimación no haya sido total, por la diferencia en el importe de la indemnización, estimamos que está justificada la imposición de las costas a la parte demandada, atendido que estimamos que la demanda se ha estimado sustancialmente, en la medida que consideramos que la cuestión sustancial objeto de disputa consiste en la existencia del ilícito concurrencial invocado.
37.Estimado el recurso no procede la imposición de las costas de la segunda instancia.
