Sentencia Civil 143/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 472/2022 de 13 de febrero del 2025

4. No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deberán entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

5. El objeto de este procedimiento es una participación preferente SOS CUETARA, con un valor nominal de 50.000 euros suscrita el 8 de enero de 2007por la parte actora quien, en marzo de 2019, presenta demanda para interesar la nulidad de su adquisición alegando para ello un vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, reclamar una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad que comercializó aquel título.

6. El Juzgado, que descartó la falta de legitimación pasiva y el retraso desleal excepcionados por la entidad financiera, desestimó la acción principal al considerar caducada la acción para reclamar la nulidad de la compra, pero estimó la acción subsidiaria de responsabilidad contractual pues, en la comercialización de este producto financiero complejo, faltó la demandada a las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, precisando que no era de aplicación el plazo trienal del art. 945 Cco, sino el decenal del art. 121-20 del CCCat.

7. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad financiera demandada e impugnada por la demandante. La primera para denunciar (i) la infracción de la doctrina de los actos propios; (ii) la inaplicación de la prescripción trienal del art. 945 CCo; (iv) el error en el perfil inversor del actor y la inexistencia de asesoramiento por su parte. Y el inversor demandante, por su parte, impugna dicha resolución para insistir en la acción de nulidad por discrepar del día inicial (dies a quo)señalado por el Juzgado y del pronunciamiento en costas.

SEGUNDO. - Recurso del Inversor.

(i) La acción de nulidad y el día inicial de la caducidad de la acción.

8. El Juzgado consideró que la acción de nulidad estaba caducada por cuanto la consumación del contrato, que marcaba el inicio del plazo cuatrienal de la acción, no podía quedar fijada antes de tener el inversor conocimiento de los hechos determinantes de la existencia del error o dolo que la fundamentaban. Y aunque a la hora de valorar este momento, el Juzgado contempló las diversas opciones existentes (la suspensión de las liquidaciones en septiembre de 2009, la venta a pérdidas por el actor de la primera de las participaciones sociales el 26 de octubre de 2007...) se decantó finalmente por el canje por acciones que había tenido lugar a finales del año 2013, pues aun cuando el actor no lo aceptó "y decidió mantener los títulos en cartera (...) tuvo que ser conocedor de que el valor de las participaciones había caído ya que el canje se ofreció como alternativa, siendo ya conocedor de la situación en la que se encontraba SOS CUÉTARA S.A. En la oferta de conversión ya se indica que el valor de las preferentes era de un 47,1 de su valor nominal (documento número 21 contestación). Se trata de una información pública (documento número 20) y además se reconoció en el acto del juicio por el empleado del banco que se le informó sobre la posibilidad de canje, por lo que sería el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error, y en este sentido la acción estaría caducada."

9. La parte demandante discrepa de la anterior valoración por cuanto es doctrina jurisprudencial consolidada, con cita de la STS núm. 769/14 del Pleno, de 12 de enero de 2015, que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, "la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similarque permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". Y aunque acepta como 'evento similar' la oferta de canje de los títulos, niega que el año 2013 pueda considerarse el día inicial de la caducidad pues no consta acreditado "ni el ofrecimiento del canje ni el conocimiento del mismo (...) Era carga de la entidad bancaria el ofrecimiento y/o conocimiento del canje por el demandante, y toda prueba de ello brilla por su ausencia."

10. El recurso en este punto no puede prosperar. No es controvertido que el 8 de enero de 2007la parte actora compró, con la mediación de BANCO INVERSIS, dos participaciones preferentes de la compañía SOS CUÉTARA SA ni tampoco que, a los pocos meses de esa compra, concretamente el 26 de octubre de 2007, vendió una de ellas con ligeras pérdidas, manteniendo en cartera el otro título.

11. Sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial en esta materia, que remite a la STS núm. 428/19 de 16 de julio, la caducidad debe computarse desde el día en que fueron canjeados los títulos o pudieron serlo.

12. En efecto, el art. 1.301 del Cci, señala que la acción de nulidad caduca los cuatro años y que este plazo, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, comienza desde "desde la consumación del contrato".Y para determinar cuándo se produce esta consumación resulta forzoso partir de la doctrina establecida por la STS núm. 769/14 del Pleno, de 12 de enero de 2015, citada por la propia recurrente, pero debe complementarse con las sentencias dictadas con posterioridad por el Alto Tribunal, pues han ido matizándola con ocasión de los diferentes productos de inversión sometidos a su conocimiento.

13. Ahora nos interesa la citada STS núm. 428/19, que abordó específicamente la problemática de las preferentes emitidas por la compañía SOS CUÉTARA, pues en ella recuerda que "en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las participaciones preferentes de SOS CUÉTARA por nuevas acciones que emitiría la sociedad DEOLEO S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado."

14. En nuestro caso, la oferta de canje de acciones no es la que tuvo lugar en diciembre de 2010, que fue la primera oferta de canje realizada por DEOLEO, sino la que hizo esa misma compañía en febrero de 2013, con la que buscaba convencer a los tenedores de los 1.312 títulos que no habían acudido a la primera oferta de canje (doc. 20 cont.).

15. El inversor ahora impugnante reniega de la oferta de canje de 2013 por cuanto la entidad financiera no acredita haberle trasladado esta oferta de canje ni que la conociera, pero dicho argumento no puede compartirse porque testificalmente ( Alexis) quedó acreditado en juicio que sí fue informado al respecto (10h:29'). Es verdad que la fuerza probatoria de este testimonio podría fácilmente cuestionarse atendido que aun hoy mantiene vinculación laboral con la demandada, pero la circunstancia de ser la oferta de canje un hecho de público y general conocimiento entre los inversores, incluidos los minoristas medianamente experimentados, como era el caso del Sr. Carlos Jesús, diluye la relevancia de esta problemática.

16. En efecto, SOS CUETARA era una empresa cotizada, incluso en el índice reservado para las mayores empresas del país (IBEX 35) durante la década de los 90. Es verdad que, tras la reestructuración de la empresa, perdió capitalización bursátil y abandonó el anterior índice, pero nunca dejó de cotizar en Bolsa, aunque lo hiciera luego en el MERCADO CONTINUO y con su nueva denominación de DEOLEO. Además, la oferta del canje fue publicada por la CNMV (doc. 21) y de la misma se hicieron eco los diferentes medios informativos, especialmente los de color salmón o dedicados a la economía (doc. 20 cont.)

17. De otra parte, aun cuando inicialmente por la jurisprudencia se exigía que los hechos notorios tuvieran "unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta" ( STS de 4 de febrero de 1998), posteriormente el Tribunal Supremo flexibilizó su postura al considerar suficiente con que "el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros de la comunidad cuando se trata de materias de interés público, y entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan-ámbito de la difusión del conocimiento-, y en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, quedan exentos de prueba" ( STS en Pleno, de 3 de febrero de 2016). Es decir, se acepta la notoriedad relativa, como es el caso de la oferta de canje entre unos inversores que llevaba años viendo desplomarse el valor de sus títulos, por lo que resulta inimaginable y fuera de toda lógica que el ahora impugnante no conociera la oferta de canje, máxime cuando ya era la segunda que se efectuaba por la sociedad emisora de los títulos. Es decir, que cualquier inversor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocía o podía razonablemente conocerla.

18. De hecho, la antes citada STS 428/19 cuando declara que con la oferta del canje, los inversores pudieron conocer las verdaderas características del producto, utiliza unos términos que abundan en la idea de dar por descontado su conocimiento por los inversores con independencia de que acudieran o no al canje ofertado por la compañía.

(ii) El pronunciamiento en costas

19. En cuanto al segundo motivo de impugnación, el relativo a las costas del juicio, entiende la parte que debieron ser impuestas al banco al haberse estimado sustancialmente la acción subsidiaria de responsabilidad contractual que había ejercitado.

20. Este motivo de impugnación formalmente debe tener favorable acogida por cuanto es doctrina jurisprudencial consolidada que "la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo" ( STS de 17 de marzo de 2016, (Rec: 2532/2013) "el que se impongan las costas al demandado cuando se estime una pretensión alternativa o subsidiaria del demandante no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento, ya que las pretensiones del demandando, si consisten en una desestimación total de la demanda, habrán sido entonces totalmente rechazadas" ( STS de 12 de enero de 2012, nº res. 977/2011). Otra cosa, como luego se verá, es que no tenga efecto útil o reflejo en el fallo por cuanto la demanda, como luego se verá, tan solo puede ser parcialmente estimada.

TERCERO. Recurso de ANDBANK

21. Ya se ha dicho que el Juzgado estimó la acción de responsabilidad contractual subsidiariamente ejercitada por la parte demandante al entender que INVERSIS (actualmente, ANDBANK) no había cumplido correctamente con sus obligaciones informativas a la hora de comercializar este producto financiero complejo, obligaciones que, por tratarse de un producto pre-MiFID, remitían al RD 629/1993 que regulaba con detalle la información que debían ofrecer a los inversores las entidades que prestaban servicios financieros. Pues bien, la entidad financiera niega toda responsabilidad porque considera, en primer lugar, que estaba prescrita la acción cuando la parte actora presentó su demanda y, en cualquier caso, que cumplió adecuadamente con sus obligaciones informativas y que no existía nexo de causalidad entre la supuesta falta de información y el resultado producido a tenor de la doctrina de los actos propios

(i) Prescripción de la acción de responsabilidad contractual

22. Señaló el Juzgado que estamos "ante un contrato de asesoramiento financiero a raíz de la orden de suscripción, en el que el banco no actúa por cuenta de la emisora SOS Cuétara, por lo que no es propiamente un contrato de comisión o corretaje (que no incluye los servicios de asesoramiento propiamente dichos que son los aquí contemplados) ni está en consecuencia sometido al plazo de prescripción del artículo 945 del Código de Comercio . Además, la relación no es entre comerciantes, sino que hay que atribuir al actor la condición de consumidor por lo que no sería de aplicación tampoco la citada normativa"

23. Insiste la recurrente en la aplicación del plazo de tres años señalado por el art. 945 Cco , a contar desde la oferta de canje de los títulos por acciones, por cuanto entiende, con cita de diversas resoluciones de Audiencias provinciales, que es la norma aplicable a la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes.

24. El recurso no puede prosperar. Este Tribunal tiene ya declarado (r. 66/20 y r. 113/20) que el plazo de tres años del art. 945 Cco , una vez desaparecidos los agentes de cambio y bolsa, se aplica a las sociedades de inversión que los sucedieron cuando actúan como intermediarias en los mercados de valores, y se limitan a actuar como meros ejecutores de las instrucciones u órdenes específicas de sus clientes (vide,la STS 82/09, de 9 de febrero ), pero dicha responsabilidad nada tiene que ver con la que resulta exigible a estas mismas sociedades por el incumplimiento de sus obligaciones cuando prestan el servicio de asesoramiento en materia de inversiones ( art. 79.bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , de aplicación en autos por razones temporales). En estos casos, como esta responsabilidad no tiene asignada por Ley ningún plazo especial, le resulta de aplicación el genérico de diez años del art. 121-20 del CCCat , atendido lo dispuesto el art. 111-3 CCCat y la interpretación que del mismo hizo la STSJCat. núm. 22/11, de 26 de mayo.

(ii) Perfil del inversor e inexistencia de asesoramiento

25. Señaló el Juzgado que "el actor con el Banco Inversis realizó contrataciones en fondos de inversión de riesgo por importe de 200.000 € (fondo Absolute Volat Euro-ISIN LU0272944215-); también realizó compra y venta muy recurrente de productos financieros, y contratación de Renta Fija. Así, en el mismo mes de enero de 2007 compró participaciones preferentes de Caixa y bonos de General Motors y de GMAC. Con posterioridad a la contratación que aquí nos ocupa realizó contrataciones de Estructurados, por valor de 22.000 €. En relación con la comunicación recibida de ING, se aprecia que realizó inversiones en los años 2004,2005 y 2002 en Fondo Ibex 35, Plan Eurostoxx 50 y Plan Ibex 35", pero también que "la existencia de experiencia inversora, no supone un conocimiento de los productos, ni un perfil de riesgo, así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 ya indicaba que la celebración de otros contratos similares anteriores no suponía, por sí mismo, que el inversor fuera un cliente experto, si no existe una mínima constancia de que en esas operaciones sí se le había informado adecuadamente sobre la naturaleza, características y riesgos del contrato", de suerte que terminaba concluyendo que "dada la naturaleza de las inversiones realizadas con anterioridad a la contratación que aquí nos ocupa (fondos de inversiones y planes de pensiones, las contratadas con el Banco ING) en los que hay diversificación del riesgo, debe de considerarse que el actor, si hubiera advertido del riesgo de pérdida nunca habría contratado el producto controvertido."

26. La entidad financiera recurrente considera que habiendo constatado el propio Juzgado las múltiples y diferentes inversiones en renta variable y en renta fija hechas por el demandante, no solo con BANCO INVERSIS sino también con ING, no puede tan solo concluirse una diversificación del riesgo y menos aún presumir "que el demandante no habría contratado el producto controvertido si hubiera advertido el riesgo de pérdida",señalando que calificarlo de inversor conservador entra en contradicción con su largo historial de inversiones y con las declaraciones del testigo Alexis quien confirmó en juicio que el demandante compraba todo tipo de productos (vid. Acta audiovisual del Juicio, 10h:20'), incluidos estructurados sin garantía de capital (10h:21'), que no había contratado ni un solo producto conservador del estilo depósito a plazo (10h:21'), y que sus inversiones alcanzaron un monto total de un millón y medio de euros (10h:22'), habiendo suscrito incluso productos de mayor riesgo que las participaciones preferentes (10h:22'), y también más deuda corporativa de otras compañías después de la primera pérdida (10h:23').

27. El recurso en este punto no puede prosperar. De entrada, el Juzgado no califica en ningún momento el perfil inversor del Sr. Carlos Jesús (se limita a transcribir lo que de sí mismo decía en su demanda, el consabido perfil conservador, con aversión al riesgo). Lo que sí concluye es que, antes de contratar las participaciones preferentes que nos ocupan, no hay constancia de este señor hubiera suscrito productos financieros complejos, ni que fuera un 'inversor autogestionado', es decir, un inversor minorista que, sin asesoramiento externo, adoptara sus propias decisiones de inversión, y, lo que es más importante, que el banco hubiera cumplido con los deberes de información exigidos por la normativa sectorial entonces vigente. Es más, la propia entidad financiera reconoce al contestar la demanda que no conserva documental alguna de la información proporcionada al inversor al momento de suscribir este producto financiero complejo, con los pretextos del largo tiempo transcurrido y que no fue ella, sino INVERSIS, la que comercializó el producto, excusas que no pueden ser atendidas pues cualquier ordenado empresario que presta servicios de inversión debe conservar la documentación de todos los productos que comercializa mientras no lleguen a su vencimiento, siendo irrelevante que los haya comercializado directamente ella o la empresa de la que legalmente es sucesora. En consecuencia, sin un mínimo soporte documental de la información proporcionada, en modo alguno pueden considerarse cumplidas las altas exigencias informativas que resultaban de la normativa pre-MiFID vigente al tiempo de su suscripción, concretamente el ya citado RD 629/93.

28. Es verdad que el demandante acredita un amplio bagaje inversor en productos financieros de riesgo, lo que permite descartar el perfil conservador que se atribuía en la demanda, pero, al margen de lo ya dicho, aun cuando se aceptara que el Sr. Carlos Jesús era un inversor minorista experimentado, difícilmente puede quedar exonerada la recurrente de toda responsabilidad cuando no es capaz de acreditar absolutamente nada de la información proporcionada, pues aunque los inversores experimentados requieran menor información para la contratación válida de productos financieros complejos, dado que se acepta un nivel avanzado de conocimientos y experiencia, esta mayor flexibilidad no exime a las entidades que prestan servicios de inversión de cumplir con sus obligaciones de transparencia e información.

29. Y en cuanto a la inexistencia de asesoramiento por su parte, critica la recurrente que la sentencia no aceptase que era un 'inversor autogestionado', esto es, una persona que decidía sus propias inversiones, pues el testigo Alexis, reconoció en juicio que le llamaba para informarse sobre el producto en cuestión, sin que esta información pueda considerarse una 'recomendación personalizada', pues no es lo mismo informar que asesorar, insistiendo en que INVERSIS no tenía ningún interés en colocar este producto, ya que no era distribuidora del producto, y no existe ningún indicio que permita presumir que tenía interés en vender activamente, recomendar o asesorar sobre el mismo.

30. Tampoco en este punto tiene razón la recurrente pues es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando de la comercialización de un producto financiero complejo se trata, la entidad que presta servicios de inversión tiene una obligación 'activa' de información. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan). Y esta obligación activa instaurada por la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), es de aplicación tanto a los productos contratados tras su trasposición a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, del Mercado de Valores, como a los contratados con anterioridad, como es el caso que nos ocupa, pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (videsus art. 78 y 79) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este futuro marco normativo.

31. Por lo demás, este riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades que prestan servicios de inversión es exigible en todos los supuestos en que se presta un 'servicio de asesoramiento financiero' para el cual "no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hocpara la prestación de tal asesoramiento ( STS núm. 603/16, de 6 de octubre), lo que de otra parte resulta coherente con el concepto amplio de asesoramiento en materia de inversión señalado por el art. 52 de la Directiva 2006/73 y el art. 4.4 de la Directiva MiFID, y con la interpretación que del mismo realizó la STJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto Genil 48), y que luego sancionaría el art. 63.1.g de la LMV al definirla como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros."

(iii) La doctrina de los actos propios

32. Señaló el Juzgado que "no se aprecia una actuación del actor contraria a la doctrina de los actos propios por no tomar medidas previas para vender el segundo título todavía bajo su tenencia, ya que legítimamente podía tener expectativas del buen devenir de la operación, puesto que la operación de venta de uno de los títulos tuvo lugar a los pocos meses de la contratación"

33. La recurrente entiende que la pérdida de valor sobrevenida de la participación preferente SOS CUETARA no era imputable a la entidad demandada, sino a los propios actos del demandante, que debe asumir las consecuencias de sus decisiones de inversión, pues fue solo suya la de retener en su poder uno de los dos títulos comprados sabiendo que cuando vendió el otro el 26 de octubre de 2007, el producto ya arrojaba ligeras pérdidas, por lo que era perfectamente consciente de que su inversión podía continuar deteriorándose, y si bien es legítimo que lo retuviera en cartera por albergar expectativas de que podía mejorar su cotización, lo que no resulta "legítimo (y es contrario a los propios actos y la buena fe) es reclamar 12 años después la totalidad de la inversión cuando pudo haberse evitado, una vez no había dudas de la naturaleza fluctuante del producto y la posibilidad de sufrir pérdidas".Y otro tanto ocurrió con la oferta de canje de 2013 pues de haberla aceptado y realizar acto seguido los títulos, teniendo en cuenta los rendimientos percibidos, la inversión habría arrojado tan solo unas pérdidas de unos 14.500 euros, tachando de incongruente la sentencia por cuanto unos mismos hechos los acoge para estimar la caducidad pero no para la aplicación de la doctrina de los propios actos y del retraso desleal (12 años después, una vez depreciado el producto y tras dos oportunidades de venta y mitigación del daño), por lo que la correcta aplicación de los artículos 7, 1094, 1096, 1101, 1103, 1106 y 1107 del Código Civil, deben conducir a la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, a la moderación judicial de la indemnización concedida atendiendo a los hechos y cifras expuestas.

34. El recurso en este punto debe prosperar. Está fuera de toda discusión que el aquí demandante conoció desde prácticamente el momento de su compra que las participaciones preferentes tenían un valor fluctuante pues ya se ha dicho que, al poco tiempo de su adquisición, vendió una de ellas con ligeras pérdidas. Además, periódicamente recibía informes sobre la evolución del producto y podía comprobar como su valor se estaba deteriorando. Es más, consta que, en la segunda oferta de canje, la de 2013, el valor de los títulos era tan solo un 47,1 % de su valor nominal (doc. 21 cont.). En esta situación, y a la vista de la acreditada experiencia inversora del recurrente, era el momento de asumir pérdidas y dejar a un lado expectativas de revaloración del producto que se revelaban ilusorias, máxime cuando ninguna circunstancia se ha puesto de manifiesto para pensar que era razonable mantenerlas. Es por ello que si nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual( art. 111-8 CCCat), deben imputarse las pérdidas sobrevenidas del producto financiero complejo que nos ocupa al Sr. Carlos Jesús, pues la doctrina de los actos propios no permite que una persona se aproveche de una situación o pretenda una protección frente a consecuencias que ella misma ha contribuido a generar por su conducta, especialmente cuando dicha conducta resulta contradictoria o incoherente respecto a sus propios intereses. En este contexto, si el inversor tiene conocimiento del deterioro del valor del producto y decide mantener en su cartera sin adoptar medidas para mitigar el riesgo o evitar la pérdida, su comportamiento es determinante para la materialización del perjuicio. En otras palabras, al conservar el activo a sabiendas del riesgo inherente y sin modificar su postura, el inversor habría, en cierta medida, aceptado las consecuencias de su decisión.

35. En esta misma línea señaló la SAP de Asturias, Secc. SEXTA, de 20 de enero de 2017, que "el riesgo de la pérdida o demérito de la cosa debe correr desde el momento del canje y consiguiente posibilidad de negociación de los títulos para quien los tenía en su poder; ello es así en razón a lo dispuesto en los artículos 1.094 y 1.096 del Cc. de modo que el precio que debe devolver el Banco se determinará en función de la diferencia de valor que tenían los títulos al tiempo del canje, pues el inversor, y solo el inversor, podía haberlos vendido en el mercado secundario minimizando las pérdidas (...) y por tanto tampoco puede jugar con el elemento aleatorio que caracteriza cualquier inversión trasladando al Banco la fluctuación negativa que las acciones hubieran podido experimentar desde esa fecha hasta la interposición de la demanda,que a su vez, con arreglo al artículo 411 de la LEC , se considera como el momento desde el que el Banco pudo y debió recobrarlas y por tanto debe asumir el riesgo de depreciación que haya podido producirse desde entonces."

36. En consecuencia, si en el año 2013, la participación preferente tenía un valor de 26.613,40 euros en el mercado secundario (un 47,1 % de su valor nominal), esta es la cantidad que debe considerarse el punto de partida para cuantificar los daños y perjuicios reclamados, cantidad que deberá minorarse con los cupones percibidos, 9.312,89 euros, s.e.u.o., de forma que la indemnización quedará finalmente fijada en 14.477,86 euros.

CUARTO. Costas del recurso y depósito para recurrir.

37. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado por la entidad financiera determina la no imposición de las costas a ninguno de los litigantes, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir, pronunciamiento que debe hacerse también extensivo a la impugnación por cuanto la misma ha sido también parcialmente estimada, todo de conformidad con el art. 398 LECi y la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.