Sentencia Civil 771/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 529/2022 de 19 de diciembre del 2024

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. El objeto de este procedimiento es el contrato de compraventa de una embarcación de recreo celebrado el día 27 de febrero de 2017. Más en concreto, la cláusula sexta de este contrato, la que facultaba a la vendedora a hacer suyas las cantidades entregadas por la compradora en el supuesto de incumplir esta última su obligación de compra.

6. La parte actora reclama en su demanda (i) la nulidad de esta cláusula penal, bien por abusividad bien por vicio del consentimiento; Y subsidiariamente, (ii) la resolución del contrato por la existencia una condición resolutoria tácita y, por último, (iii) una moderación de su importe.

7. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar válida la cláusula y descartar la existencia de una 'condición resolutoria tácita' de carácter verbal, así como la moderación de la pena por cuanto su importe respondía al incumplimiento para el que estaba específicamente prevista.

8. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte actora para denunciar (i) la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva; (ii) la infracción de los art. 82 y 87 TRLGDCU por cuanto la cláusula era abusiva; (iii) la nulidad por error en el consentimiento; y (iv) la resolución del contrato por cumplimiento de la condición resolutoria tácita

SEGUNDO. La vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE

9. Fundamenta la recurrente su primer motivo de apelación tanto en la denegación por el Juzgado de las pruebas necesarias para resolver las cuestiones controvertidas en autos, como en la errónea valoración probatoria hecha por el Juzgado pues entiende que la sentencia contiene 'razonamientos irracionales'.

10. En cuanto a la denegación de las pruebas, recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y aun cuando el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, como elemento inseparable del derecho mismo a la defensa, opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podrá desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio ( STC 30/1986, de 20 de febrero), sin que ello implique, por lo demás, desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi,de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan ( STC 59/1991, de 14 de marzo), de forma que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aun siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final ( STS 18 de marzo de 2009).

11. Pues bien, la recurrente se queja, en primer lugar, de no haber aceptado el Juzgado la más documental consistente en recabar de cierta entidad bancaria los movimientos registrados en una cuenta corriente de la demandada, así como la testifical de Everardo.

12. Al respecto, es forzosos reseñar que ambas pruebas fueron también propuestas en esta segunda instancia por la recurrente, de ahí que nos remitamos a lo que ya dijimos en nuestro auto de 3 de octubre de 2022, pudiendo añadir ahora, en relación a la más documental, que con la misma se buscaba acreditar que la sociedad demandada se quedó con todo el dinero adelantado para la compraventa de la embarcación pero esto es precisamente lo que consta en autos pues aun cuando esta última dice que una parte la entregó al astillero (FOUNTAIN PAJOT) que construía la embarcación, las trasferencias realizadas por el recurrente fueron percibidas en su totalidad por la demandada por lo que a esta última correspondería, en su caso, acreditar lo contrario. Y, en relación a la testifical del Sr. Everardo, empleado de NOLA YACTH INVEST, SL, consta aportada a los autos una declaración jurada suya (doc. 8) y, por consiguiente, las manifestaciones de este testigo pudieron ser oportunamente valoradas, junto con los demás medios de prueba.

13. Y en lo que a los 'razonamientos irracionales' de la sentencia se refiere, se queja la recurrente de ser solo 'aparente' su motivación pues prescinde de la declaración escrita del Sr. Everardo para, acto seguido, especular con lo sucedido en el momento de la firma del contrato declarando que este señor pudo traducirle mal lo que allí se habló, cuando su declaración escrita es muy clara al respecto (doc. 8)

14. Lógicamente la vulneración del art. 24 CE carece de todo fundamento. El Juzgado, en una valoración conjunta de la prueba, llega a una serie de conclusiones que la recurrente podrá compartir o no, pero nunca decir que aquella valoración es arbitraria o que son ilógicos o irracionales los razonamientos contenidos en ella, tal y como en los apartados siguientes podrá comprobarse, por lo que deberá rechazarse este motivo de impugnación sin necesidad de mayores consideraciones al respecto.

TERCERO. La nulidad de la cláusula segunda del contrato de compraventa por infracción de los artículos 82 y 87 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), aprobado por RDL 1/2007.

15. Conviene recordar que el objeto de la compraventa que nos ocupa es una embarcación de recreo cuya construcción a medida tuvo que encargar la parte demandada a un astillero situado en La Rochelle (Francia), más concretamente era un catamarán FOUNTAINE PAJOT, modelo SABA 50, con una eslora de 14.98 m y una manga de 7.99 m, y equipada con 2 motores Volvo con 60 HP de potencia.

16. Esta operación se cerró por un total precio de 860.280,23 euros (710.975,40 € más 21% de IVA) y la cláusula segunda, que regula el precio estipulado y la forma convenida para su pago, establecía que 71.100 euros serían abonados a la firma del contrato, otro 15% más (106.000 euros) "tras la visita al astillero prevista para 1/2 marzo de 2017", y el resto del precio "antes de la salida del astillero", siendo a continuación cuando se pacta la cláusula en cuya nulidad insiste la recurrente. Dice así:

En caso de impago por parte del comprador, las cantidades entregadas a cuenta del pago del precio serán retenidas por el vendedor en concepto de penalización de conformidad con el art. 1.454 del Código Civil .

17. En la demanda, esta nulidad venia dada porque la cláusula estaba incluida en la lista negra del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, TRLGDCyU), de aplicación en autos por razones temporales, concretamente en su apartado art. 87.2, en el que, por falta de reciprocidad, se considera abusiva "la retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario."

18. Al respecto, señaló el Juzgado que la cláusula de autos no entraba "dentro de la prohibición del artículo 87.2 del Texto Refundido (...) ya que la cláusula analizada recoge la función penal de las arras, distinta a la función penitencial, referida a la rescisión del contrato con avenencia de perder las arras o devolverlas dobladas. En los casos de arras penitenciales, lo que sí se considera abusivo es que se pacte que el consumidor pueda desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras y el empresario pueda desistir sin devolverlas dobladas (...) sin que se vea que encaje la cláusula en otro supuesto como es el que no permite que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas, al ser el incumplimiento resolutorio del contrato imputable al consumidor."

19. La parte recurrente insiste en su nulidad, pero no solo por falta de reciprocidad (art. 87.2 TRLGDCyU), sino también ahora por tratarse de una de las cláusulas vinculadas a la voluntad del empresario que también expresamente considera abusiva la Ley: "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" (art. 85.6)

20. Al respecto, baste recordar que las SSTS de Pleno núm. 214/14 (Saraza) y núm. 213/14 (Seijas), de 15 y 21 de abril respectivamente, abordaron la problemática que suscitan las cláusulas contractuales que facultan al empresario vendedor a hacer suya la totalidad o parte de las cantidades entregadas anticipadamente por el consumidor comprador en caso de resolverse el contrato por incumplimiento imputable a este último.

21. En relación a estas cláusulas señalo el Alto Tribunal que el sistema de cláusula general y 'lista gris' de la Directiva 93/13/CEE se transpuso a nuestro Derecho como un sistema de cláusula general y 'lista negra', al disponer que las cláusulas enunciadas en los arts. 85 a 90 del Texto refundido eran 'en todo caso'abusivas, y que la metodología correcta para decidir cuándo una cláusula puede considerarse o no abusiva, pasa por analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos de esa lista negra,y solo en caso de no ser así, se pasa a valorar su abusividad con base en la cláusula general del art. 82 de ese mismo cuerpo legal, esto es, si la cláusula supone un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe.'

(i) Encuadramiento en la lista negra

22. Pues bien, la cláusula que nos ocupa no tiene encaje en la previsión legal del art. 87.2 del TRLGDCyU pues lo que se considera abusivo en este precepto es el apartamiento (...) del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en el art. 1.454 del Código Civil , cuando se hace en perjuicio del consumidor porque este puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede desistir sin devolverlas dobladas, lo que no es el caso de autos, pues esta cláusula penal no permite que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio del contrato le sea imputable, al estar prevista para el caso de un incumplimiento imputable al comprador. Y tampoco existe en el contrato cláusula alguna que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario, y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario ( STS núm. 214/14)

(ii) La cláusula general del art. 82 de la Ley de consumidores

23. Señaló asimismo el Juzgado, "que la cláusula solo prevea las arras penales para sustituir la indemnización por incumplimiento del comprador, sin hacer la previsión paralela para el incumplimiento del vendedor, aunque pueda parecer que implica cierto desequilibrio en la posición de las partes, ello no es exactamente así, ya que se puede justificar la diferencia de posiciones por la diferencia de los perjuicios que se ocasionan, los cuales, respecto al vendedor son estimables a priori y consisten en que el dinero anticipado ha sido ya invertido en el astillero para la construcción de la embarcación a entregar, no siendo estimables de manera anticipada los eventuales perjuicios que pueda sufrir el consumidor, al destinar este la embarcación a necesidades de mero uso particular o privado. Y con ello no quiere decirse que la mora del vendedor en el cumplimiento de su obligación de entregar la embarcación en la fecha en que debe efectuarlo no perjudique al consumidor en cuanto que le priva del disfrute que como comprador le corresponde de conformidad con el artículo 1468 del Código civil , el cual puede exteriorizar haciendo de ella un uso personal o familiar, pero que, precisamente por ese carácter particular, privativo y familiar, es mucho más difícil de evaluar pecuniariamente a priori."

24. La parte recurrente considera que "la fijación de una clausula penal que juega en contra del consumidor, sin el establecimiento simultáneo de otra penalidad que fije los daños para el caso de incumplimiento del vendedor, coloca al consumidor en una posición de inferioridad de armas en la relación contractual. Al consumidor se le disuade del incumplimiento con una cifra prefijada -y desorbitada-. Al vendedor en cambio no se le disuade de nada. Que los daños que se causen al consumidor sean cuantificables ex post (tesis del juzgado) no convalida ni subsana el desequilibrio contractual, que es previo."

25. Tampoco tiene razón la recurrente en este punto. La cláusula remite a la regulación que del pacto de arras se contiene en el art. 1.454 Cci, que faculta a las partes a rescindir el contrato "allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas", de donde resulta, conforme a la interpretación más razonable de la cláusula que nos ocupa, que nos encontramos ante las clásicas arras penitenciales pues para poder considerarlas penales, como erróneamente hizo el Juzgado, era necesario que se pactase expresamente que podía reclamarse conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la pena pactada, intención que no es de apreciar en el pacto que nos ocupa, debiendo recordarse que cualquier oscuridad que presentase la cláusula nunca podría favorecer el empresario predisponente. En consecuencia, y aun cuando las partes hayan extendido el pacto a los supuestos de incumplimiento del contrato y no solo al desistimiento para el que inicialmente está pensada la norma, las referidas arras deben considerarse penitenciales, de suerte que, de haber incumplido la parte vendedora, esta última vendría obligada a devolver duplicadas a la compradora las cantidades que hubiera percibido a cuenta del precio, de donde resulta que la cláusula contempla una misma penalidad para ambas partes, compradora y vendedora, por lo que no es de apreciar desequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes, y mucho menos, que sea grave, de ahí que no era siquiera necesario el esfuerzo argumental del Juzgado de acomodar la cláusula de autos a la 'justificación razonable' de la que habla el Tribunal Supremo en las sentencias que venimos comentando ("las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla,facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe. Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonabley su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán", señalando a continuación que esta justificación razonable"exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento. Es más, el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la inclusión de una cláusula "espejo" en la que se estableciera una indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor (...) Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación. Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.")

26. Y en cuanto a la imposición de una 'indemnización desproporcionadamente alta',que el art. 85.6 del TRLGDCyU considera abusiva por formar la cláusula parte de la comentada lista negra,lo primero a destacar es que la parte no había invocado este artículo ni esta causa de nulidad en su escrito de demanda, por lo que incurre en la prohibición de plantear cuestiones nuevas en la segunda instancia (ex. art. 456.1 LECi), alterando así la causa petendide su reclamación, con riesgo de indefensión para la parte contraria que no pudo exponer sus argumentos para contrarrestarla al momento de contestar la demanda. No obstante, y aun prescindiendo de esta prohibición, ya se ha dicho que nos encontramos con un pacto de arras que se ajusta a la normativa legal que las disciplina y, por consiguiente, no procede en verdad realizar ningún juicio de proporcionalidad sobre su importe pues ambas partes asumieron una misma penalidad para el caso de incumplir el contrato. Por lo demás, debe recordarse que el precio convenido por la compraventa de la embarcación era el de 710.975,40 euros (con IVA del 21%, su precio final sería de 860.280,23 euros), y que la penalización o cantidades perdidas por la parte compradora rondan el 20 % del precio convenido, y esta cantidad, aun siendo elevada, no puede objetivamente considerarse una 'indemnización desproporcionadamente alta'.

CUARTO. La nulidad por vicio (error) en el consentimiento

27. Conforme al art. 1.266 Cci, para invalidar el consentimiento prestado, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( STS 592/18, de 24 de octubre).

28. El Juzgado no consideró excusable el error alegado por el ahora recurrente pues, "no se ve que el contrato sea ininteligible, y el hecho de que quien hacía de traductor del demandante no le explicara bien las cosas o no se las tradujera correctamente y, precisamente por esa falta de información o esa defectuosa traducción, el actor firmara sin entender lo que firmaba, no es un supuesto de error excusable, ya que el mismo es imputable al propio actor (o a su traductor), siendo conocido por todos (1) que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar, sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo y (2) que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal."

29. La parte recurrente insiste en que es natural de Francia, que no conoce el castellano, y que difícilmente podía entender bien la cláusula pues "la condición segunda del contrato no solo es oscura, sino de comprensión imposible" ya que no tiene en cuenta "el efecto que provoca que en una clausula donde habla de pagos a cuenta (con lo que el comprador entiende que son arras confirmatorias) luego se hable de penalidades y acto seguido se cite el artículo 1.454 Cci, que regula las arras penitenciales, y encima no se copie su contenido", señalando que la cláusula viene redactada con letra minúscula, sin resalte alguno que llame la atención del consumidor, y contiene un reenvío a un texto legal, sin adjuntar copia del mismo, criticando que el Juzgado le reprochara falta de diligencia pues se valió precisamente de un "bróker asentado en España, que conocía al vendedor y que era bilingüe español-francés," por lo que si no comprendió la cláusula era porque nadie de los allí presentes la entendió dada su complejidad.

30. El recurso en este punto tampoco puede prosperar. La cláusula penal de autos ha sido transcrita ut supray supera sin problemas los controles de incorporación y transparencia de los art. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y el art. 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, pues de entrada el contrato viene redactado con un tamaño de letra adecuado, perfectamente legible, con todas sus cláusulas encabezadas con mayúsculas. Y lejos de presentarse como un texto abigarrado, las cláusulas se encuentran espaciadas y se utiliza el subrayado para resaltar los puntos o aspectos más relevantes en cada una de ellas. Por lo demás, tampoco estamos ante un texto farragoso o anómalamente extenso. Al contrario, es un contrato breve, de solo dos páginas, y la cláusula segunda, la dedicada al "PRECIO Y SU FORMA DE PAGO", detalla con claridad el calendario de los pagos a realizar. Además, esta cláusula penal se encuentra correctamente ubicada por lo que tampoco puede decirse que la parte predisponente haya intentado disimularla u ocultarla entre otras cláusulas del contrato, lo que ciertamente hubiera sido difícil pues ya se ha dicho que es un contrato breve. En resumidas cuentas, que los términos del contrato son claros y precisos y permiten a cualquier consumidor, medianamente atento y perspicaz, comprender las consecuencias jurídicas y económicas que de ella resultan.

31. Y en cuanto a la nacionalidad de la parte compradora, ahora recurrente, no puede ignorarse que se valió de un bróker o intermediario especializado, NOLA YATCH INVEST SLU, por lo que hay que descartar que firmara el contrato sin saber su contenido, máxime cuando la propia recurrente reconoce en su escrito que este intermediario "era bilingüe español-francés".

32. Critica también la recurrente que dijera el Juzgado que debió el interlocutor traducirle mal el texto porque esta afirmación era una mera suposición, pero tal afirmación debe situarse en su adecuado contexto, que no es otro que el de encontrar una explicación razonable a su alegato de no comprender lo que firmaba pues la cláusula en cuestión era clara en sus términos (en caso de impago por parte del comprador, las cantidades entregadas a cuenta del pago del precio serán retenidas por el vendedor en concepto de penalización),sin que tampoco la coletilla final ("de conformidad con el art. 1454 del Código Civil ")penalice tampoco su comprensión o contribuya a su oscuridad por cuanto, lejos de empeorar su posición jurídica, la mejora considerablemente al reconocer expresamente al comprador que las cantidades entregadas a cuenta del precio convenido le serian devueltas por duplicado si quien incumple el contrato es la parte vendedora.

QUINTO. La condición resolutoria verbal

33. La parte actora sostenía en su demanda que la compraventa de autos estaba sometida a la condición resolutoria de obtener financiación bancaria pues, desde un principio, ya informó a la parte vendedora que, sin la ayuda financiera de CGI SOCIETE GENERALE, no podía pagar el precio de la embarcación, y que las partes estaban de acuerdo en que dicha condición, pactada verbalmente, formaba parte del contrato.

34. El Juzgado rechazó este planteamiento por cuanto en el contrato "no se pactó condición resolutoria alguna conectada con la obtención de financiación por parte del actor."

35. La parte recurrente insiste, sin mucha convicción y de forma un tanto lacónica, en el carácter verbal de este pacto cuya existencia hubiera confirmado el testimonio del Sr. Everardo.

36. Al respecto, baste señalar que un pacto de estas características suele incorporarse en el propio contrato que las partes suscriben, por lo que su ausencia suele ser indicativa de su inexistencia. O cuando menos resulta desconcertante, máxime cuando la cuantía del contrato superaba los 850.000 euros y un pacto de esta clase es de vital importancia para la suerte del contrato. Es decir, que no resulta creíble que si las partes hubieran llegado al acuerdo de supeditar la eficacia del contrato a la obtención de financiación bancaria no se hubiera trasladado o reflejado así en el propio contrato, por lo que nula o escasa fuerza probatoria puede atribuirse a la declaración jurada del Sr. Everardo conforme ambas partes estaban de acuerdo en que así fuera.

37. Es más, tampoco los propios actos de las partes abundan en la existencia de esta condición resolutoria pues, de entrada, cuando la compradora se dirige a la parte demandada interesándose por la embarcación de autos, ninguna mención hace en su carta a que necesitará financiación bancaria y menos aún, a que supeditará la compra a esa financiación (doc. 2). Y tampoco en la correspondencia que intercambiaron con ocasión de resolver el contrato, pues cuando la sociedad vendedora le comunica, mediante burofax de 18 de mayo de 2018, que de no pagar en el plazo de 10 días el resto del precio convenido, el contrato quedará resuelto y retendrá las cantidades entregadas a cuenta, la compradora se limitó a justificar la falta de pago en el hecho de haberle retirado su banco la financiación que precisaba, pues se había deteriorado la situación financiera de su empresa, y a interesar una ampliación del plazo para pagar, mas nada dijo sobre la referida condición resolutoria.

SEXTO. Moderación de la pena

38. Frente a la petición actora de que la cláusula penal se redujera a un 3% del precio de compra del catamarán, señaló el Juzgado que la facultad moderadora reconocida por el art. 1.154 Cci, conforme a reiterada jurisprudencia, "queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido. Con ello quiere decirse que la facultad moderadora de los tribunales queda excluida en supuestos como el que nos ocupa, en el cual la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido, esto es, el impago del resto del precio pendiente."

39. La parte recurrente entiende que lo anterior "no está reñido con la facultad moderadora por desproporcionalidad: en aquellos casos en los que se quiere penar el incumplimiento, pero la pena pactada es desorbitada" o cuando la estipulación es confusa pues habla solo de "en caso de impago parcial por el comprador", sin precisar "qué impagos son los que habilitan la retención de cantidades: si uno, varios, o lo más relevante, en qué cantidades"

40. Pues bien, este último motivo tampoco puede tener favorable acogida atendido que el Juzgado ha hecho una correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial en la materia pues si bien la facultad moderadora del artículo 1.154 Cci es un mandato imperativo para el Juez en los supuestos de cumplimiento parcial, la jurisprudencia ha restringido su alcance al señalar que "cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido". Es decir, el Tribunal Supremo rechaza el uso de la potestad judicial moderadora cuando el incumplimiento parcial defectuoso hubiera sido pactado, precisamente, como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, supuesto en el que se ha de estar a lo acordado por las partes por respeto al principio de autonomía de la voluntad y a la fuerza vinculante de los contratos que consagran los artículos 1.255 y 1.091 Cci.

41. Ahora bien, este Tribunal no desconoce que la STS del Pleno núm. 530/16, de 13 septiembre, aceptó el uso de esta facultad moderadora cuando la aplicación del art. 1.152 del Cci conduzca a compensaciones económicas extraordinariamente desproporcionadas:

"para justificar la aplicación del artículo 1.154 Cci, no basta el hecho de que (...) la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido."

42. Ahora bien, la parte recurrente no acredita en modo alguno que la pena pactada fuera incongruente con la voluntad de los contratantes. De otra parte, hay que insistir en la reciprocidad de la pena prevista al tratarse de un pacto de arras con regulación propia en el art. 1.454 Cci y que, como ya antes se dijo, no puede considerarse desproporcionada o exorbitante una penalización del 20,58 % sobre el precio convenido.

SÉPTIMO. Costas y depósito para recurrir

43. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi), con pérdida del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.