Sentencia Civil 748/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 858/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO. -La parte actora en su demanda peticiona la declaración de nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios, la comisión por reclamación de posiciones deudoras y el seguro de protección de datos del contrato de tarjeta revolvingde fecha 14 de diciembre de 2.006.

La entidad financiera demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se opone a la prosperabilidad de la acción interesada por la contraparte litigante.

La sentencia de Instancia estima la demanda en los términos recogidos en los antecedentes de esta resolución . Y no conforme con la misma se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación básicamente son :

PRIMERO. - INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 5 Y 7 DE LA LEY SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN , 80 Y 81 DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USURARIOS Y ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA No hay, por tanto, lugar a dudas: de la lectura y estudio del clausulado del contrato, elcliente pudo conocer y comprender en el momento de la contratación la cargaeconómica y jurídica que éste le supondría.

TERCERO.-Señalar que en relación a la cuestión aquí planteada esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada así , entre otras muchas en la sentencia de fecha 27/09/2023 :

" Caràcter abusiu de la clàusula d'interès retributiu.

DISSETÈ.El problema que es planteja a l'hora de valorar el possible caràcter abusiu de les clàusules incloses en un contracte entre un professional i un consumidor relatives a la determinació de l'interès retributiu aplicable, és quin abast ha de tenir aquest control si tenim en compte que és un element essencial del contracte.

Efectivament, l'interès retributiu és la determinació del preu a pagar per rebre un préstec o un crèdit.

És a dir, la contraprestació del capital que es rep o del que es pot disposar.

DIVUITÈ.L' article 4 de la Directiva 93/13 de la UE disposa:

" 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

DINOVÈ.La sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2.013 ,parteix de la base que la determinació del tipus d'interès retributiu o ordinari que el client haurà de pagar per la disponibilitat del capital és una clàusula que configura un dels elements essencials del contracte.

Continua argumentant que d'acord amb la normativa comunitària, aquesta mena d'elements no es poden sotmetre a un examen de l'equilibri de la reciprocitat de les prestacions de les parts o del seu contingut.

Ara bé, aquesta impossibilitat no impedeix que s'hagi d'analitzar la seva transparència quan s'han incorporat a contractes celebrats entre professionals i consumidors.

Primer, s'ha de valorar la seva incorporació al contracte i que sigui intel·ligible. És a dir, la seva transparència purament documental.

Després, s'haurà de ponderar si el consumidor ha rebut prou informació, de manera que se n'adoni que és un dels elements essencials del contracte i de la càrrega tant econòmica com jurídica que li suposa.

VINTÈ. Aquella resolució argumenta:

" 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.

2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"...

Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000,"[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

Aquesta sentència arribava a la següent conclusió:

"a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

El mateix criteri trobem en les sentències del Tribunal Suprem de 14 de desembre, 7 de novembre i 8 de juny de 2.017, i més recentment, per exemple en les de 4 d'abril i 21 de desembre de 2.022.

VINT-I-UNÈ.La sentència del TJUE de 16 de març de 2.023 explica:

" "la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario,.. debe interpretarse de manera extensiva... de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él...".

VINT-I-DOSÈ .En conclusió, per molt que una clàusula inclosa en un contracte entre un professional i un consumidor afecti a un element essencial del contracte, com ho és el pacte d'interessos retributius, aquesta qualitat no impedirà entrar a valorar si és transparent.

En el cas que no ho sigui, caldrà examinar si genera un desequilibri important en contra del consumidor entre les seves obligacions i les assumides pel professional.

La transparència no implica només la seva incorporació física al contracte, sinó també que el seu redactat siguin clar i senzill d'entendre, i que la clàusula en sí mateixa sigui accessible i fàcil de trobar.

Igualment, és exigible que el consumidor pugui conèixer la càrrega tant econòmica com jurídica que es deriva de la clàusula.

Transparència de la clàusula.

VINT-I-TRESÈ .La sentència del Tribunal Suprem de 9 de març de 2.021, recorda:

"7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

VINT-I-QUATRÈ .La sentència del mateix Tribunal de 27 d'octubre de 2.020, fixa els requisits que ha de complir la incorporació de les clàusules del contracte als efectes de la seva eficàcia:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC , y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

En el mateix sentit, sentències de 15 de desembre de 2.015, 27 de juny de 2.017 o de 30 de maig de 2.018.

VINT-I-CINQUÈ. Aplicant els principis que acabem de resumir al contracte litigiós, no hi ha cap dubte que ens trobem davant d'un contracte d'adhesió les clàusules del qual han estat predisposades anticipadament per l'entitat emissora de la targeta de crèdit. És, per tant, un contracte dirigit a la contractació en massa, és a dir per vincular a un número indeterminat de persones que no poden negociar sinó només acceptar o rebutjar l'oferta que se'ls presenta.

Del que acabem de dir, es deriva que ens trobem davant d'unes condicions generals de la contractació tal i com les defineix l' article 1 de la llei 7/1998 de 13 d'abril amb la que es va incorporar a l'ordenament intern espanyol la Directiva 93/13/CEE .

VINT-I-SISÈ .La sentència del Tribunal Suprem de 4 de març de 2.020, fa esment a les característiques específiques d'aquesta mena de contractes:

" las propias peculiaridades del crédito revolving,en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

En definitiva, l'entitat financera concedeix al consumidor la possibilitat de disposar d'un límit de crèdit determinat, que es pot tornar a terminis, amb quotes periòdiques que es poden establir com un percentatge del deute existent o com una quota fixa.

Es paguen unes quotes periòdiques que normalment es poden modificar dins d'uns mínims establerts per l'entitat creditora.

La seva peculiaritat és que el deute derivat del crèdit es renova mensualment: disminueixen els abonaments fets amb el pagament de les quotes, però va augmentant si es demanen diners o per l'ús de la targeta ,així com amb els interessos, comissions i altres despeses que es financen conjuntament.

La sentencia que acabem d'esmentar acaba recordant que aquestes especials característiques han motivat que actualment el Banco de España exigeixi a les entitats una especial diligència, que es concreta en determinades mesures que fan avinent la dificultat que suposa per un consumidor mig adonar-se de la real càrrega econòmica que comporta la subscripció d'aquests tipus de contractes.

VINT-I-SETÈ .De la lectura del contracte de targeta resulta quina és la TAE aplicada, que es pot apreciar sense massa dificultat.

Ara bé, les seves condicions particulars són absolutament insuficients per permetre que el consumidor pugui conèixer el funcionament i les conseqüències econòmiques del producte de què es tracta.

De manera més específica, l'existència de l'element més característic d'aquesta mena de contractes, com és que el consumidor torna a disposar, amb les conseqüències econòmiques inherents, de les quantitats que va amortitzant, no queda clarament explicat d'una manera comprensible ni destacada.

En conclusió, la sola lectura de les condicions generals no permet al consumidor poder-se fer una idea de les condicions del contracte i del cost econòmic que li representa, el que fa que la clàusula que determina l'interès retributiu a pagar, no es pugui considerar transparent, el que implica que materialment no s'ha incorporat al contracte.

Que se li hagin enviat extractes mensuals no amaga que en el contracte no s'incorporava amb la claredat suficient les seves característiques bàsiques.

En aquest mateix sentit s'ha pronunciat, entre altres, la sentència de la Secció Primera de l'Audiència de Barcelona de 30 de juny de 2.022.

Desequilibri important.

VINT-I-VUITÈ .Una clàusula d'un contracte entre un professional i un consumidor que no compleixi els requisits de transparència, no ha de ser necessàriament abusiva.

Per ser-ho cal que, a més, li generi un desequilibri patrimonial important en els drets i obligacions derivats del contracte.

En aquest sentit, l' article 3.1 de la Directiva 93/13 diu:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

El mateix principi el trobem a l' article 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ,por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios, que disposa:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

VINT-I-NOVÈ .La sentència del TJUE de 26 de gener de 2.017, argumenta:

"El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración".

Les sentències del Tribunal Suprem de 12 de novembre de 2.020, vàries de la mateixa data, diuen:

"la falta de transparenciano supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas".

CUARTO-Aplicado al caso presente , al igual que en la sentencia de referencia de la lectura del contrato de tarjeta de crédito el mismo resulta claro y perfectamente legible cual es el TAE aplicado .Ahora bien sus condiciones particulares son absolutamente insuficientes para que el consumidor pueda conocer el funcionamiento y las consecuencias económicas del producto contratado , Y de forma específica , del elementos más característicos de este tipo de contratos ( revolving)como es que el consumidor vuelve a disponer , con las consecuencias inherentes , de las cantidades que va amortizando , lo cual no queda claramente explicado de una manera comprensible y destacada . De tal manera , que de la sola lectura de las condiciones generales no puede el consumidor hacerse una idea de las condiciones del contrato ni del coste económico que le representa , lo que hace que la clausula que determina el interés retributivo no pueda considerarse transparente , lo que implica que materialmente no se ha incorporado al contrato.

Y en cuanto si en el caso presente se ha producido un desequilibrio importante . En este caso el interés remuneratorio no es usurario ya que no supera los seis puntos del interés que recibían las entidades financieras al momento en que se firmo para operaciones similares de acuerdo con las estadísticas publicadas por el Banco de España TIN para disposiciones de cajero y transferencias de dinero del21,62% equivalente a un T.A.E del 23,90% y TIN para resto de operaciones del20,80% equivalente a un TA.E del 22,90%.. Con lo cual como ya lo valora la sentencia de Instancia el interés remuneratorio previsto contractualmente es superior entre4,18-,4,28 puntos porcentuales (disposiciones de cajero y transferencias dedinero,) 3,18-3,28 puntos porcentuales (resto de operaciones), de los que recibían las entidades financieras por operaciones similares, Con lo cual y siguiendo el criterio que de manera reiterada esta Sala mantiene esta diferencia en mas de 4 puntos si bien no conlleva a que el mismo pueda estimarse como usuario ( acción no ejercitada en el caso presente ) si que origina un desequilibrio importante al consumidor ya que supone la imposición de un precio al consumidor demandante superior en más de 4 puntos a otras operaciones firmadas en dicho año. Por tanto deberá mantenerse lo resuelto en Instancia al respecto .

QUINTO.-En cuanto a la cláusula de comisión por devolución El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sus sentencias de fecha 25 de octubre y de 15 de julio de 2.020, sobre los requisitos que debe reunir dicha clausula para no ser abusiva

La última de las sentencias citadas recoge al respecto:

"para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudorascompensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

La cláusula en el caso presente es la siguiente :

Gasto por reclamación de cuota impagada.

Por las gestiones que realicemos para la recuperación de la deuda impagada 35 euros máximo

De su lectura si bien se evidencia que efectivamente se vincula al nacimiento del derecho a cobrar la comisión de la efectiva reclamación y a la existencia de gastos , sin embrago de la misma no puede desprenderse que esta reclamación este limitada a una sola vez por cada cuota impagada ya que de su tenor cabria la posibilidad de varias reclamaciones por una misma deuda con lo cual no se cumple el requisito básico fijado por el Tribunal Supremo para su validez.

Procediendo en consecuencia mantener la nulidad decretada .

Por último en cuanto al seguro de protección de pagos no aparece contratado, como mantiene la sentencia de Instancia si bien consta como se desprende de una lectura del contrato litigioso, aunque es cierto que se ha cobrado importe, en concepto de dicho seguro, durante la vigencia de la relación jurídico-contractual.

Esta Sala mantiene al respecto lo recogido en relación a dicha clausula dado que la parte recurrente y en concreto en relación a la misma ningún motivo ha invocado por el cual fundamenta su recurso en relación a dicha cláusula en atención a lo resuelto en Instancia ya que el recurso lo es básicamente en relación a la clausula de intereses remuneratorios .

Procediendo en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la sentencia de Instancia.

SEXTO-Y en cuanto a las costas de esta alzada al desestimarse el recurso se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.