Sentencia Civil 582/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 57/2024 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el PROTECTORADO DE LA DIRECCION GENERAL DE DERECHO Y ENTDADES JURÍDICAS DEL DEPARTAMENTE DE JUSTICIA DE LA GENRALITAT DE CATALUNYA y por Dº Luis Alberto , Dª Bárbara ,Dº Carlos Manuel , Dº Pedro Antonio, Dª Brigida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Girona de fecha 3 de noviembre de 2023 que desestima la demanda interpuesta por Protectorado de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas del Departament de Justicia de la Generalitat de Cataluña Dña. Elisa y Dña. Dulce y absuelve a las mismas de las pretensiones deducidas contra ellas en elpresente procedimiento, con imposición de sus costas a la parte actora.

Y que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Protectoradode la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas delDepartament de Justicia de la Generalitat de Cataluña en ejercicio de laacción de responsabilidad por daños causados a DIRECCION004 contra D. Luis Alberto , Dña. Bárbara , D. Carlos Manuel, D. Pedro Antonio y Dña. Brigida condeno a los mismos a reintegrar a DIRECCION004 las siguientes cantidades más los intereses de las mismasdesde la fecha de emplazamiento, sin imposición de las costas:

a) Dña. Brigida: 58.621,74 €

b) D. Pedro Antonio: 27.980 €

c) Dña. Bárbara : 1.665

d) D. Luis Alberto : 1665 €

e) D. Pedro Antonio,Dña. Brigida y D. Carlos Manuel de forma solidaria: 250.528,29 €.

Se interpone contra la misma recurso de apelación por la parte actora y por todos los demandados , excepción de la DIRECCION004 y de Dª Elisa y Dª Dulce .

SEGUNDO .- Los antecedentes de los que tenemos que partir para resolver la controversia planteada en esta alzada por todas las partes recurrentes están recogidos de forma pormenorizada y extensa en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de Instancia y que se reproducen en esta sentencia y que son :

Por la parte demandante se alega que DIRECCION004 una fundación privada constituida en fecha de 31 de julio de 2001 en escritura otorgada ante el Notario D. Carlos Manuel D. Pedro Antonio como heredero de confianza instituidopor D. Carlos Miguel, con la finalidad fundacional de servir de defensay asistencia a las personas mayores que se encuentren necesitadas o padezcan alguna enfermedad que les impida valerse por si mismas. El patronato está constituido en la actualidad por D. Luis Alberto , Dña. Bárbara y D. Carlos Manuel y hasta el 19 de julio de 2019 también estaba integrado por D. Pedro Antonio y Dña. Brigida y hasta el 21 de noviembre de2019 por Dña. Elisa y Dña. Dulce.

En la actividad que le es propia el Protectorado de la fundación,ejercido por Protectorado de la Dirección General de Derecho y EntidadesJurídicas del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, hadetectado la comisión de graves irregularidades por parte de los patronosentre enero de 2012 y octubre de 2018 , consistentes en :

A) Utilización de la tarjeta de crédito para usos personales por parte delos patronos D. Pedro Antonio ( 5.314,25 €), que ya hadevuelto esta cantidad, y Dña. Brigida (22.586,34 €).

B) Adjudicación de ayudas a familiares de los patronos. En concretoentre 2021 y 2016 D. Alberto y Dña. Tania,padres de D. Pedro Antonio y abuelos de Dña. Elisa y Dña. Dulce, recibieron ayudas por importe de47.600 € , ya devueltos a la fundación por D. Pedro Antonio.

Por su parte, D. Bernardo , esposo de D. Pedro Antonio y padre de D. Luis Alberto y Dña. Bárbara recibió entre 2012 y 2018 la cantidad de 56.000 € . Estas cantidadessupusieron más de un tercio de las ayudas concedidas por la fundación enel periodo, y para su concesión no se tramitó declaración responsable anteel Protectorado ni se ha tramitado expediente alguno para acreditar sunecesidad.

C) Reintegros de efectivo sin justificación por parte de los patronos D. Pedro Antonio ( 31,50 €) , ya devuelto, y Dña. Brigida ( 4.852 €).

D) Cobros periódicos de la fundación por parte de D. Pedro Antonio y Dña. Brigida. Entre el 16 de marzo de2012 y el 30 de abril de los mismos habían percibido de la fundación lascantidades de 30.850 € por parte de D. Pedro Antonio y31.875 € por parte de Dña. Brigida en concepto dereembolso de gastos al órgano de gobierno. En fecha de 10 de junio de2014 se acordó contratar los servicios jurídicos de Dña. Brigida por la fundación con unos honorarios mensuales de 2000 € másIVA, pero dicho contrato no era sino una ficción jurídica para obtener uncobro irregular que sustituyera los anteriores cobros en concepto degastos que no estaban justificados, cobro se repartían a partes iguales D. Pedro Antonio y Dña. Brigida, habiendopercibido por tal concepto 50.0000 € Dña. Brigida y43.000 € D. Pedro Antonio . El Sr. Pedro Antonio ha devuelto enconcepto de ingresos indebidos el importe de 45.870 €.

E) Conculcación de los objetivos fundacionales en la gestión de losinmuebles propiedad de la fundación. No se han obtenido rendimientos delos mismos, de forma que el resultado negativo de su explotación entre2012 y 2018 es de - 242.200,89 €. En el caso de dos de los inmuebleshan sido destinados al uso privado como segundas residencias por partede la familia Felicisimo ( inmueble de Das) y Pedro Antonio ( inmueble de Roses). Enlos mismos, además de las pérdidas por diferencia de ingresos y gastosprocede reclamar el lucro cesante , por importe de 102.406,08 € en el casodel inmueble de Das y de 104.889,61 € en el caso del inmueble de Roses.

F) Compra fraudulenta en fecha de 18 de noviembre de 2009 de uninmueble en Palma de Mallorca. El inmueble se adquirió a D. Bernardo, esposo de Dña. Brigida y padre de D. Luis Alberto y Dña. Bárbara por un precio de 100.000 € cuandosu valor no superaba los 34.226,96 €. El inmueble nunca ha sidorehabilitado ni se le hadado uso alguno , hallándose en estado muydeficiente.

G) Gastos de desplazamiento por parte de los patronos D. Luis Alberto ,Dña. Bárbara ,D. Pedro Antonio,Dña. Brigida,Dña. Elisa y Dña. Dulce por un importe muy superior al que establece el art. 9 delReglamento del IRPF de 0,19 € / km. Los importes correspondientes a D.

Pedro Antonio,Dña. Dulce y Dña. Elisa ya han sido devueltos a la fundación.

H) Otras irregularidades graves en la gestión , relativas a intentos deinversiones de alto riesgo a propuesta de D. Carlos Manuel , que no se llevaron a cabo debido a la intervención de D. Pedro Antonio De dicha situación se deduce que desde su constitución en 2001

DIRECCION004 ha estado destinada a satisfacer losintereses personales de las familias Ruperto y Felicisimo con total aquiescenciade D. Carlos Manuel, de forma que no ha servido asus objetivos fundacionales, contrariando lo dispuesto en el art. 331-1.3CCCat e incurriendo así en las causas de disolución establecidas en el art.335-4.b) y c) CCCat, que se insta junto con el pronunciamiento de que sedestine el patrimonio de DIRECCION004, como fondoespecial, a otra fundación solvente escogida por el Protectorado y confinalidades análogas. Subsidiariamente, se insta la intervención temporalde la fundación al amparo del art. 336.4 CCCat.

Se acumula a las anteriores la acción de responsabilidad contra lospatronos de conformidad con el art. 332-11 CCCat. Todos los patronosson responsables de forma solidaria de los hechos anteriormentedescritos, que han causado daño en el patrimonio de la fundación, enunos casos por haber participado directamente en los hechos y en losdemás por su conocimiento de los mismos sin llevar a cabo actuaciónalguna correctora, sin que la alegada figura del " patrón sin voto" , y, porello, sin , respecto de D. Luis Alberto ,Dña. Bárbara , Dña. Elisa y Dña. Dulce tenga amparo legal.

Igualmente, el Protectorado ha requerido a todos los patronos sobre loshechos denunciados sin que los mismos hayan puesto en marcha medidas

correctoras.

En concreto, todos los patronos deben responder de forma solidaria dela cantidad de 686.822,61 € y además, D. Carlos Manuel,D. Pedro Antonio y Dña. Brigida dela cantidad de 75.548,04 €.

Se solicita, además, la inhabilitación de todos los demandados personasfísicas para el cargo de patrono de cualquier entidad sin ánimo de lucropor un periodo de 15 años, de conformidad con el art. 332-12.3 CCCat.

La parte demandada DIRECCION004 se opuso a lademanda alegando las siguientes excepciones:

- Incumplimiento de la actora de los presupuestos legalmenteprevistos para poder instar la disolución y la intervención temporal de lademanda. En cuanto a la causa del art. 335-4.c) ( ilicitud civil o penal desus actividades o finalidades declarad por sentencia firme) requiere unaprevia declaración judicial de dicha ilicitud que no concurre en el presentesupuesto. Por otro lado, el Protectorado puede instar la disoluciónjudicialmente cuando concurre causa para ello y ha requerido al patronatopara que adopte el acuerdo de disolución y éste no es atendido, sin que enel supuesto de autos se haya llevado a cabo requerimiento alguno alafecto. Igualmente, para solicitar judicialmente la intervención temporal dela fundación, el protectorado debe requerir al patronato para que adoptelas medidas pertinentes para que se respete la voluntad fundacional y secumpla la normativa correspondiente, que tampoco se ha llevado a cabo.

- La gestión de la fundación entre su constitución y 2018 obedece alas instrucciones del fundador, conferidas a su heredero de confianza D. Pedro Antonio. En este periodo D. Pedro Antonio se encargó de la gestión económica, Dña. Brigida de la jurídica poniendo su despacho profesional al servicio de lafundación a cambio de unos honorarios muy eficientes y D. Carlos Manuel realizaba funciones arbitrales ocasionales. Elcumplimiento de los fines fundacionales se llevó a cabo de forma correctamediante la obtención de beneficios en inversiones financieras, y lainversión inmobiliaria en inmuebles que ofrecieran posibilidad deplusvalías importantes en su reventa. A partir de 2018 se desencadenóun conflicto entre D. Pedro Antonio y Dña. Brigida, debido a que el primero junto con el abogado D. Ramón Bergósdiseñó una estrategia para hacerse con el control de la fundación ymantener los activos monetarios de la misma sin invertir, perjudicandoahora sí la finalidad fundacional.

La parte demandada D. Luis Alberto y Dña. Bárbara seopuso a la demanda alegando las siguientes excepciones:

- Prescripción de la acción de responsabilidad.

- D. Luis Alberto y Dña. Bárbara , junto con Dña. Elisa y Dña. Dulce, fueron nombradospatronos en fecha de 4 de mayo de 2012 con constancia expresa de queno tendrían derecho de voto, puesto que se trataba de que se fueranfamiliarizando con el funcionamiento de la fundación, hasta que susrespectivos progenitores cesaran en la gestión de la misma.

Consiguientemente, D. Luis Alberto no tuvo ninguna intervención enlos acuerdos adoptados durante el periodo objeto de reclamación, y asífue aceptado por el protectorado, a quien se comunicó el nombramiento enestos términos para su inscripción y no formuló queja alguna sobre que losacuerdos solo fueran adoptados por D. Pedro Antonio,Dña. Brigida y D. Carlos Manuel hastaun oficio remitido el 3 de octubre de 2018 sobre los acuerdos deaprobación de cuentas de 2014 a 2016. Por lo tanto, D. Luis Alberto y Dña. Bárbara ninguna responsabilidad tienen respecto de loshechos objeto de reclamación, sin que pueda considerarse solidaria laresponsabilidad por hechos cuyos autores de entre los patronos estánperfectamente determinados.

- La gestión del patrimonio de la fundación que ha hecho el patronatoha sido correcta. Se adquirieron inmuebles que se han revalorizado enmás de 452.000 €, sin someterlos al desgaste propio de una actividad dearrendamiento y se realizaron inversiones en productos financieros quehan permitido otorgar las ayudas comprendidas en los fines fundacionales,hasta que las medidas cautelares del protectorado inmovilizaron losactivos financieros e impidieron la obtención de beneficios. Los gastos delas tarjetas de crédito se corresponden en su mayor parte con la gestióndel patrimonio, el reembolso de las dietas para asistencia a las reunionesestá previsto en el art. 332-10.1 CCCat y justificado porque D. Luis Alberto reside en Mallorca y trabaja en Barcelona y Dña. Bárbara reside en Lleida.

- No concurre causa de disolución de la fundación ni de intervenciónde la misma, la consecución de cuyos fines sociales solo ha sido impedidapor la actuación de la administración

La parte demandada D. Carlos Manuel se opuso ala demanda alegando las siguientes excepciones:

- D. Carlos Manuel no es responsable deninguna de las presuntas irregularidades en que la parte actora basa supretensión de responsabilidad solidaria. Las responsabilidades sonperfectamente individualizables y D. Carlos Manuel niha obtenido provecho de ninguna de ellas ni ha participado en la toma dedecisiones al respecto, ya que su actuación siempre ha sido como árbitroo mediador entre los patronos gestores. Tan pronto como tuvoconocimiento de las presuntas irregularidades D. Carlos Manuel solicitó una auditoría y adoptó las decisionesnecesarias para la investigación de las mismas.

La parte demandada D. Pedro Antonio se opuso a lademanda alegando las siguientes excepciones:

- La responsabilidad de los patronos no puede ser solidaria, puestoque es perfectamente individualizable.

- D. Pedro Antonio ya ha reintegrado a la Fundaciónjunto con sus hijas la cantidad total de 107.855,77 € y fue su denuncia y ladocumentación que aportó la que ha permitido al protectorado tenerconocimiento de los hechos, habiendo instado reiteradamente al resto delpatronato hasta su cese el cumplimiento de los requerimientos delprotectorado en cuanto a la auditoria.

- De las actuaciones que se imputan al Sr. Pedro Antonio, en unos casosestán justificadas al amparo del art. 332-10 CCCat (uso de tarjetas decrédito, reintegros de efectivo, cobros periódicos y gastos dedesplazamiento) o porque se cumplían los requisitos para la percepción decantidades (ayudas a familiares), y en otros casos no existe ni gestiónnegligente ni daño (inmuebles de Das y Roses).

- D. Pedro Antonio actuó siempre en la confianza que lacondición de jurista de Dña. Brigida le merecía encuanto al ajuste de todas sus actuaciones a la legalidad.

- Improcedencia de la inhabilitación solicitada, no solo porque laactuación del Sr. Pedro Antonio y sus hijas, sin ninguna participación real en la vidade la Fundación, no lo merece sino porque la falta de desarrolloreglamentario del art. 332-12.3 CCCat no permite la aplicación de estanorma sancionadora.

La parte demandada Dña. Brigida se opuso a lademanda alegando las siguientes excepciones:

- Prescripción de la acción de responsabilidad.

- Inexistencia de irregularidades en la actuación de Dña. Brigida como patrona de la fundación. Los cargos de la tarjeta decrédito se corresponden con necesidades de la gestión de los inmueblesde la fundación, con la adquisición de bienes necesarios para la actividadde la fundación (ordenador, teléfono,) que ha sido llevada a cabo por laSra. Brigida en su propio despacho, con desplazamientos para gestionesde la fundación o donaciones a entidades o lotes de Navidad para laspersonas que trabajaban como administrativas para la fundación de formadesinteresada. El esposo de Dña. Brigida padecía unaenfermedad grave y reunía los requisitos para la percepción de la ayuda,cuya iniciativa fue del patronato y no de la Sra. Brigida . Las retiradas deefectivo fueron supervisadas y aprobadas por el Sr. Pedro Antonio, que es quienllevaba la gestión económica de la fundación. La percepción de cantidadespor los servicios prestados por Dña. Brigida obedecena actuaciones reales, y cuando se le indicó por el protectorado que paraello era necesaria la realización de un contrato de servicios con lafundación, así lo hizo , suscribiendo un contrato presentado alprotectorado con la declaración responsable correspondiente y nuncacuestionado, en el que se fija una retribución de 2000 € mensuales que

nunca se ha incrementado y que está muy por debajo del valor demercado de los trabajos de asesoría jurídica efectuados, sin que seentregara cantidad alguna por Dña. Brigida al Sr. Pedro Antonio, quien era quien ordenaba las transferencias mensuales de 1.000 €a su favor .La gestión de los inmuebles de Roses y Das ha sido correcta,evitando su deterioro por la acción de inquilinos, y han generado unaplusvalía importante, no siendo cierto que se hayan utilizado por la Sra. Brigida y su familia. La compra del inmueble en Palma fue aprobada por elpatronato y el protectorado y su precio fue correcto teniendo en cuenta suemplazamiento. Las dietas y gastos de desplazamiento no son excesivos,pues no es obligatorio que se sujeten a la normativa tributaria.

- El informe en que se basa el protectorado es incompleto y sesgado,y se basa en documentación incompleta proporcionada por el Sr. Ruperto,siendo su apropiación de la documentación contable de la misma la queha impedido que se lleve a cabo la auditoría requerida por el protectorado,

- No ha existido daño alguno al patrimonio de la fundación y de lascuentas depositadas desde 2012 a 2017 se desprende que en todos ellosse han cumplido los límites del art. 333-2 CCCat (destinar el 70% de losingresos netos a los fines sociales) y 333-3 CCCat ( que los gastos defuncionamiento de la fundación no sean superiores al 15%), teniendo eneste momento un patrimonio neto de 3.911.147,06 € que la hacenperfectamente viable.

La parte demandada Dña. Elisa y Dña. Dulce se opuso a la demanda alegando las siguientes excepciones:

- Inexistencia de responsabilidad solidaria entre los patrones respectode las irregularidades denunciadas, pues es perfectamente individualizablela responsabilidad.

- Dña. Elisa y Dña. Dulce, junto con loshijos de Dña. Brigida, fueron nombrados patronos de lafundación en la reunión del patronato de 5 de mayo de 2012 sin voto,como una forma de asegurar el relevo generacional, pero sin ningunaintervención en las decisiones del patronato, desconociendo hasta 2018que sus abuelos percibieran ayudas de la fundación y habiendo percibidodietas por desplazamientos a las reuniones en el convencimiento de quelas mismas se ajustaban a la normativa, habiendo devuelto el importeíntegro de las percibidas.

- El nombramiento como patrones sin voto fue conocido por elprotectorado en 2012 y la misma nunca planteó objeción al mismo.

- Improcedencia de la inhabilitación solicitada, no solo porque laactuación del Sr. Pedro Antonio y sus hijas, sin ninguna participación real en la vidade la Fundación, no lo merece sino porque la falta de desarrolloreglamentario del art. 332-12.3 CCCat no permite la aplicación de estanorma sancionadora.

TERCERO - Dado que contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la parte actora y por los demandados, excepto por la DIRECCION004, por razones sistemáticas, se analizara en primer lugar el recurso de apelación de la parte actora en cuanto a la acción de responsabilidad contra los patronos en la parte que no ha sido estimada en la sentencia y que es objeto del recurso de la actora , y seguidamente los recursos de apelación de los demandados en en relación a dicha acción de responsabilidad , y por último el recurso de apelación de la parte actora en relación a la pretensión de Disolución solicitada con carácter principal y en su caso a la acción de Intervención temporal petición formulada con carácter subsidiario que han sido ambas desestimadas en Instancia .

CUARTO.- RECURSO DEL PROTECTORADO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DEL DEPARTAMENT DE JUSTICIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA .

El Abogado de la Generalitat también recurre el pronunciamiento de la sentencia de Instancia en cuanto que la acción de responsabilidad contra los patronos ejercitada en la demanda , excluya respecto de la mayor parte de la comisión de los daños a los hijos de de Sra Brigida , los hermanos Bárbara y Luis Alberto y a las hijas del Sr Pedro Antonio , las hermanas Elisa y Dulce , a pesar de ser o haber sido Patronos de la Fundación .

La parte recurrente , mantiene , que si bien invoca que respecto a los hermanos Elisa Y Dulce han tenido un comportamiento más ético y colaborador, ya que dimitieron hace años de sus cargos, no así en cambio los hermanos Bárbara y Luis Alberto .

Se invoca el Art 332.8.1 y 2 , del CCCat , que ninguno de los Patronos de la Fundación puede alegar desconocimiento de los hechos denunciados ni de los requerimientos efectuados por el Protectorado .

Que el acta de Inspección fue debidamente notificada a todos los patronos ( documentos 60 a 67de la demanda).

Reitera la responsabilidad solidaria de los patronos al amparo de lo dispuesto en el Art 332.11.1 del CCCat .

Inexistencia de patronos sin voto.

- En cuanto a la inexistencia de patronos sin derecho a voto , señalar que es algo que ya recoge la sentencia de Instancia y también razona los motivos por los cuales fundamenta su exclusión de responsabilidad respecto de determinados acuerdos , en los que no intervinieron por no tener derecho de voto , a pesar de que como se reitera la sentencia ya establece que no cabe patronos sin derecho a voto cuestión distinta es que efectivamente así acaeció , ya que como se recoge en el Fundamento de derecho octavo de la sentencia :

Según resulta de la escritura de 5 de mayo de 2012 ( doc.1.5 demanda)en reunión del patronato formado por D. Carlos Manuel,D. Pedro Antonio y Dña. Brigida de4 de mayo de 2012 se acordó aumentar el número de patrones de tres a siete y nombrar como nuevos patronos con el carácter de vocales a D. Luis Alberto ,Dña. Bárbara ,Dña. Elisa yDña. Dulce añadiendo expresamente que " Els nous patrons tenen dret de veu i asistencia a les reunions del patronat i la restad'obligacions i facultats de la resta de membres del Patronat, però no el dret de vot. Els nous patrons adquirirán el dret de vot en el momento del cessament de qualsevol dels membres previaments existents del Patronat per qualsevol de les causes previstes en l'article 332-12 del Llibre III delCodi Civil de Catalunya". ( Los nuevos patronos tienen derecho de voz y asistencia a las reuniones del patronato y demás obligaciones y facultades del resto de miembros del Patronato, pero no el derecho de voto. Los nuevos patronos adquirirán el derecho de voto en el momento del cese de cualquiera de los miembros previamente existentes del Patronato por cualquiera de las causas previstas en el artículo 332-12 del Libro III delCódigo Civil de Catalunya".)

Los nuevos patronos aceptaron el nombramiento en la escritura pública y la misma fue presentada para su inscripción en el Registro de Fundaciones, que procedió a la misma sin ninguna salvedad, a pesar de que ahora el protectorado alega que la figura del patrón sin derecho a voto es contraria a la regulación existente y de que la misma atribuye el Registro la obligación de calificar el contenido de los actos inscribibles ( art. 315-3.1 CCCat).

Lo cierto es que el art. 332-8.3 CCCat establece que :

Los patronos, para cumplir sus funciones, tienen el derecho y el deber de asistir a las reuniones, de informarse sobre la marcha de la fundación y de participaren las deliberaciones y en la adopción de acuerdos.

Por lo tanto, el voto en los acuerdos del patronato es una función esencial del patrono, de la que éste no puede ser excluido, por lo que el acuerdo de nombramiento de patrones sin voto era claramente contrario a la ley.

El derecho de voto, por otro lado, va íntimamente unido a la responsabilidad del patrono, como se pone de manifiesto en las causas de exención de la misma del art. 332-11.6. b) CCCat, que exime de responsabilidad al patrono que no intervino ni en la adopción ni en la ejecución del acuerdo, con determinados condicionantes.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad de los patrones es de naturaleza contractual, ya que la aceptación del cargo determina que nos encontremos ante una relación jurídica voluntariamente asumida asimilable a un convenio, de forma que el patrono queda vinculado y se obliga respecto de aquello que ha aceptado, de manera que si ha aceptado ser patrón sin intervenir en la adopción de acuerdos difícilmente puede imputársele responsabilidad por dichos acuerdos, como parece desprenderse igualmente del art. 332-11.6.b)CCCat antes citado.

Por lo tanto, solo si se acredita que los patronos sin voto tuvieron intervención efectiva y directa en alguna de las actuaciones generadoras de responsabilidad hasta aquí descritas podrá imputárseles la misma.

En consecuencia la sentencia de Instancia lo que hace es entrar a val la intervención en cada una de las actuación objeto de la demanda y excluirlos de aquellos que ha estimado acreditado su no intervención , en la adopción de dichos acuerdos o intervención en los mismos .

Cuestión distinta es que la parte pueda impugnar dicha valoración probatoria respecto de las exclusiones que al respecto la sentencia de Instancia efectúa y que también es objeto del recurso .

QUINTO .- En cuanto a los concretos actos que la sentencia de Instancia excluye de responsabilidad a los referidos patrones lo son todos excepto los relativos a la percepción de dietas excesivas .

Y lo fundamenta con la siguiente valoración :

: Es clara su falta de intervención directa en los actos que no derivan de un acuerdo del patronato (uso indebido de tarjetas de crédito, disposiciones de efectivo o trasferencias periódicas a D. Pedro Antonio y Dña. Brigida), debiendo responder únicamente por las dietas percibidas en exceso por su asistencia a las juntas.

En cuanto a la adquisición del inmueble en Palma de Mallorca, la misma es anterior a su nombramiento como patronos, por tanto, ninguna intervención pudieron tener en la misma.

Resta pues, examinar si tuvieron esta intervención directa en la ejecución de los acuerdos de concesión de ayudas a familiares y en la ocupación sin contraprestación de los inmuebles de Roses y Das.

De la documentación aportada consistente en actas de reuniones del patronato se desprende la asistencia de D. Luis Alberto ,Dña. Bárbara ,Dña. Elisa y Dña. Dulce a las mismas, asistencia a la que tienen derecho, así como a ser oídos ,conforme al acuerdo de su nombramiento, pero no su aquiescencia a acuerdo alguno, pues en virtud de dicho nombramiento no podían tomar parte en la adopción de los mismos.

Las declaraciones de todos los demandados han sido concordes precisamente en este único punto, en que los hijos de los Sres. Ruperto y Felicisimo fueron incorporados al patronato para que fueran tomando conocimiento de la fundación pero que no intervenían en forma alguna en la adopción de decisiones y en la gestión de la fundación hasta 2019.

Por lo tanto, no habiendo intervenido en la adopción ni ejecución de los acuerdos dañosos no puede atribuirse responsabilidad a D. Luis Alberto ,Dña. Bárbara ,Dña. Elisa y Dña. Dulce por los hechos generadores de responsabilidad objeto de este procedimiento, salvo en lo referido a la percepción de dietas excesivas.

Frente a dichos pronunciamientos la parte recurrente invoca una serie de correos electrónicos que a su entender acreditarían que si intervenían den la toma de acuerdos .

Y en cuanto a la alegación en relación a los desplazamimentos la sentencia ya incluye respecto de los mismos sus responsabilidad .

SEXTO-.Para resolver la controversia al margen de la ilegalidad de ser nombrados como patronos sin derecho de voto , lo relevante es que aceptaron el cargo de patronos y en consecuencia a partir de dicho momento asumieron las obligaciones contenidas en el Art 332.8 del CCCat que dispone :

Asimismo el Art332-11 del CCCat dispone : rtículo 332-11. Responsabilidad.

1. Los patronos responden de los daños que causen a la fundación por incumplimiento de la ley o de los estatutos o por actos u omisiones negligentes en el ejercicio de sus funciones.

2. La acción de responsabilidad contra los patronos puede ser ejercida por:

a) La fundación, por medio de un acuerdo del patronato en cuya adopción no debe participar la persona afectada.

b) El protectorado.

c) Cualquiera de los patronos disidentes o que no han intervenido en la adopción o ejecución del acuerdo o acto determinante de responsabilidad, de acuerdo con lo establecido por los apartados 5 y 6.

d) Los fundadores.

e) Los administradores concursales, de acuerdo con la ley.

3. La verificación por el protectorado de la adecuación formal de las cuentas a la normativa no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad, si es procedente de acuerdo con la ley.

4. La acción de responsabilidad en interés de la fundación prescribe a los tres años de la fecha en que los responsables cesan en el cargo.

5. La acción de responsabilidad por daños a la fundación es independiente de la que corresponda a cualquier persona por actos u omisiones de los patronos que hayan lesionado sus derechos e intereses. Esta acción prescribe a los tres años, contados de acuerdo con lo establecido por el artículo 121-23.

6. Si la responsabilidad a que se refieren los apartados 1 a 5 no puede imputarse a una o más personas determinadas, responden todos los miembros del órgano, excepto los siguientes:

a) Los que se han opuesto al acuerdo y no han intervenido en su ejecución.

b) Los que no han intervenido en la adopción ni en la ejecución del acuerdo, siempre que hayan hecho todo lo que era posible para evitar el daño o al menos se hayan opuesto formalmente al saberlo.

7. La responsabilidad, si es imputable a varias personas, tiene carácter solidario.

8. En el ejercicio de la acción de responsabilidad, puede solicitarse a la autoridad judicial que acuerde la suspensión cautelar de los patronos demandados, de acuerdo con la legislación procesal.

Asimismo el Art 332.8 del CCCat dispone : Artículo 332-8. Ejercicio de las funciones de gobierno.

1. Los patronos deben ejercer sus funciones con la diligencia de un buen administrador, de acuerdo con la ley y los estatutos, y servir al cargo con lealtad a la fundación, actuando siempre en interés de esta.

2. Los patronos deben hacer que se cumplan las finalidades fundacionales y tienen el deber de conservar los bienes de la fundación y mantener su productividad, siguiendo criterios financieros de prudencia adecuados a las circunstancias económicas y a las actividades que realice la fundación.

3. Los patronos, para cumplir sus funciones, tienen el derecho y el deber de asistir a las reuniones, de informarse sobre la marcha de la fundación y de participar en las deliberaciones y en la adopción de acuerdos. Deben cumplir también los deberes contables regulados por el artículo 313-1, custodiar los libros, tenerlos actualizados y guardar secreto de las informaciones confidenciales relativas a la fundación, incluso después de haber cesado en el cargo.

En consecuencia a partir del momento de la aceptación de su cargo los mismos asumían unas obligaciones respecto a la Fundación , que de las pruebas practicadas se evidencian que no cumplieron . No ejercieron el cargo con lealtad a la fundación ni actuaron en interés de la misma .

Y ello queda evidenciado ya que de la documentación acompañada por la parte actora consta acreditado que acudían a las reuniones de la fundación y conocían las actuaciones llevadas a cabo y las aceptaron sin que conste protesta ni denuncia al alguna al respecto .

De aceptarse la tesis de no tener ninguna intervención en la fundación y de ser totalmente ajenos a los actos de la misma , cabría preguntarse con que finalidad fueron nombrados y que necesidad había de su nombramiento y porque aceptaron un cargo que no pretendían ejercer .

La normativa del CCCat no distingue entre diversas clases de patronos a efectos de su responsabilidad , cuestión distinta es la distinción entre aquellos actos que puedan ser imputados a una patrono determinado y aquellos otros que no en que la responsabilidad es solidaria con arreglo a lo dispuesto en el Art 332-11-6 del CCCat .

Por otro lado no concurría la exención de responsabilidad recogida en el apartado 6 a) ya que no solo requiere que se haya opuesto , lo que no consta , sino además que no hayan intervenido en su ejecución lo cual tampoco consta .Ni el apartado b) al no haber intervenido en su adopción ya que en este caso se exige que haya hecho todo lo posible para evitar el daño o al menos se hayan opuesto formalmente al conocerlo , nada de lo cual consta efectuaran , con lo cual su responsabilidad es clara y solidaria respecto de aquellas actuaciones que no puedan ser atribuidas a una persona determina en relación a los daños originados a la Fundación . Y en consecuencia deberan de responder solidariamente con los demás patronos en todas aquellas actuaciones respecto de las cuales se mantenga la responsabildad solidaria de los patronos .Excepción hecha respecto a la actuación en relación a la compra del inmueble de Palma de Mallorca ya que fue anterior a su nombramiento .

No podemos obviar que en la normativa en materia de Fundaciones para eximirse de responsabilidad no basta con no intervenir en la adopción del acuerdo sino que para la exoneración de responsabilidad la no intervención debe ir acompañada de oposición desde el momento en que se tiene conocimiento de dicho acuerdo. Ni siquiera es suficiente, por tanto, la no asistencia a la reunión ni la abstención, lo determinante es el desconocimiento del acuerdo dañoso.

Debiendo estimarse en este extremo el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- En cuanto a los siguientes motivos del recurso del recurso de apelación lo son en relación a las distintas partidas reclamadas en la demanda y respecto de aquellas que han sido desestimadas .

Así se impugna la desestimación respecto de los cobros periódicos por parte del Sr Pedro Antonio y de la Sra Brigida . Señalar que respecto de dichas partidas también son objeto del recurso de apelación por parte de la Sra Brigida y del Sr Pedro Antonio .

Por parte de la Generalitat se impugna el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a los cobros percibidos durante el periodo de 1 de julio de 2014 a 1 de febrero de 2018 y que la sentencia de Instancia lo desestima .

Señalar, que no es objeto de discusión que efectivamente se efectuaban pagos periódicos a la Sra Brigida y al Sr Pedro Antonio entre el 16 de marzo de 2012 y el 30 de abril de 2014 desde la cuenta de la fundación se realizaron transferencias periódicas por importe de 31.875 € a la Sra. Brigida y 30.850 € al Sr. Pedro Antonio.(Anexo 6 del informe del protectorado).

Ambos demandados indican que las mismas obedecían a la prestación de servicios a la fundación más allá de los propios del cargo de patronos.

En relación a dichos pagos la sentencia de Instancia y dado que demandados mantuvieron que las mismas obedecían a la prestación de servicios a la fundación más allá de los propios del cargo de patronos, la sentencia de Instancia después de fijar la normativa que estima aplicable , en concreto el Art El art. 332-10 CCCat en la redacción originaria vigente hasta el 8 dejulio de 2012 disponía que :

1. Los patronos ejercen sus cargos

gratuitamente, si bien tienen derecho al anticipo y al reembolso de los

gastos debidamente justificados y a la indemnización por los daños

producidos por razón de este ejercicio.

2. Los patronos de las fundaciones en que concurran las circunstancias

a que se refiere el artículo 332-2.1 no pueden tener ningún tipo de relación

laboral o profesional retribuida con la fundación. En los demás supuestos,

la relación laboral o profesional debe articularse mediante un contrato, que

determine claramente las tareas laborales o profesionales que se

retribuyen, las cuales deben ser diferentes a las propias del cargo de

patrono, previa autorización del protectorado. El número de patronos con

relación laboral o profesional no puede ser en ningún caso igual o superior

al número de patronos previsto para que el patronato se considere

válidamente constituido.

Conforme a su redacción posterior el precepto señala que 1. Los

patronos ejercen sus cargos gratuitamente, si bien tienen derecho al

anticipo y reembolso de los gastos debidamente justificados y a la

indemnización por los daños producidos por razón de este ejercicio.

2. Los patronos pueden establecer una relación laboral o profesional

retribuida con la fundación siempre y cuando se articule mediante un

contrato que determine claramente las tareas laborales o profesionales

que se retribuyen. En todo caso, estas tareas laborales o profesionales

retribuidas deben ser diferentes de las tareas y funciones que son propias

del cargo de patrono.

3. El patronato, antes de la formalización del contrato del patrono con la

fundación, debe presentar al protectorado la declaración responsable de

acuerdo con lo establecido por el artículo 332-9. Si el importe de los

contratos formalizados con un patrono es superior a 100.000 euros

anuales o al 10% de los ingresos devengados en el último ejercicio

económico cerrado y aprobado por el patronato, debe acompañarse la

declaración responsable con un informe validado por técnicos

independientes que justifique que la contratación es beneficiosa para la

fundación y responde a criterios del mercado laboral o profesional.

También se requiere dicho informe si el coste anual de los contratos

formalizados con patronos, más el coste del nuevo contrato que se

pretende formalizar, es superior a dicho 10%.

4. El número de patronos con relación laboral o profesional con la

fundación debe ser inferior al número de patronos previsto para que el

patronato se considere válidamente constituido.

Valora lo siguiente :

En ambas redacciones se exige que la prestación de servicios a favor de la fundación por parte de los patronos se articule a través de un contrato de prestación de servicios, contrato inexistente en ningún caso para el Sr. Pedro Antonio y solo suscrito en fecha de 1 de junio de 2014 para el caso de la Sra. Brigida . En el caso de la Sra. Brigida , y respecto de las transferencias anteriores al 30 de abril de 2014, tampoco se pueden entender justificadas por una prestación de servicios laborales que era contraria a lo dispuesto en el art.332-10 CCCat, pues no se articulaban a través de un contrato de prestación de servicios, y ello no es una exigencia puramente formal, sino que se trata de delinear claramente cuáles son los servicios retribuidos ,que tienen que ser necesariamente distintos de las tareas propias del cargo de patrón. Sin la existencia de un contrato que determine los servicios prestados y el precio de los mismos, no puede juzgarse si las actuaciones con base en las cuales se percibieron esas cantidades eran efectivamente ajenas al patronazgo y si su retribución era adecuada, en términos de precio de mercado y beneficio de la fundación, de forma que se trata de cantidades percibidas de forma injustificada por la Sra. Brigida .

Si bien respecto al contrato de prestación de servicios de 1 de junio de 2014,la sentencia de Instancia fundamenta lo siguiente :

el mismo tiene por objeto " assessorar jurídicament amb caràcter recurrent a laFundació en tots aquells aspectes que puguin directa i indirectament afectar a la

Fundació com a entitat jurídica, a la seva activitat, a la relació de la Fundació ambles Administracions públiques i, en general, en qualsevol qüestió per a la que laFundació requereixi assessorament jurídic" ( asesorar jurídicamente con carácterrecurrente a la Fundación en todos aquellos aspectos que puedan directa eindirectamente afectar a la Fundación como entidad jurídica, a su actividad, a larelación de la Fundación con las Administraciones públicas y, en general, encualquier cuestión para la que la Fundación requiera asesoramiento jurídico) eincluye un precio de 24.000 € anuales + IVA ( 2.000 € mensuales) parauna dedicación de 160 horas, rebasada la cual se facturará a 150 € / hora,conforme a un registro de horas que se llevará al efecto.

Dicho contrato y la declaración responsable correspondiente fueron aprobados en reunión del patronato de 10 de junio de 2014 con asistencia de D. Luis Alberto ,Dña. Bárbara ,D. Carlos Manuel ,D. Pedro Antonio,Dña. Brigida ( si bien no votó por ser la afectada) Dña. Elisa yDña. Dulce, tras la aportación de un informe de D. Rubén en el sentido de que la contratación era beneficiosa para la fundación y de que se ajustaba a los criterios del mercado laboral.

Desde el 1 de julio de 2014 hasta el 1 de febrero de 2018 Dña. Brigida recibió 2.000 € mensuales y entre el 1 de marzo y el 1 de agosto de 2018 este importe se redujo a 1.000 €mensuales.

Pues bien , por parte del Protectorado en su recurso se viene a mantener que a partir de la formalización del contrato por parte d ela Sra Brigida , el importe que continuo percibiendo la Sra Brigida era de 2000,00 euros mensuales , que se continuaban repartiendo a partes iguales con el Sr Pedro Antonio , la parte recurrente mantiene que dicho contrato de servicios jurídicos no respondía a una realidad de asesoramiento jurídico sino a una ficción legal para poder seguir cobrando los 2.000 ,00 euros mensuales a repartir con el Sr Pedro Antonio. Y que partir del 1 de marzo hasta el 1 de agosto este importe se redujo a 1.000,00 euros que cobraba íntegramente la Sra Brigida .

Habiendo cobrado por dichos conceptos el Sr Pedro Antonio durante 43 meses el total importe de 43.000,00 euros y que el Sr Pedro Antonio en fecha 29 de julio de 2018 efectuó un ingreso de 45.870 euros en concepto de devolución por cobros indebidos durante los periodos 31-7- 2014 a 1-2-2018, lo que evidencia su claro reconocimiento de responsabilidad .

Por dicho concepto la parte recurrente reclamaba en su demanda el total importe de 112.725 euros , de ,os cuales 30.850,00 euros corresponden al Sr Pedro Antonio y 81.875 euros a la Sra. Brigida , la sentencia solo valora como irregulares los correspondientes al primer periodo por importe de 59.855,00 euros reclamándose el importe de 52.870,00 euros que es el importe correspondiente entre lo reclamado y lo concedido respecto a la Sra Brigida .

La parte recurrente mantiene que la sentencia da plena validez al contrato de asesoramiento y que si bien estimaba que continuaba dando 1000 euros al Sr Pedro Antonio no lo estima motivo suficiente para estimar que dicho contrato no tuviera causa .

La parte recurrente discrepa de dicha valoración y mantiene que la sentencia incurre en una contradicción cuando admite por un lado que dicho cobro de 2000,00 euros , respecto a la Sra Brigida es legal y en cambio los 1000,00 eurs que entregaba al Sr Pedro Antonio era ilegal .

Las parte recurrente mantiene que dicho contrato es nulo por falta de causa y que si es nulo para una debe serlo para ambos manteniendo además que dicha responsabilidad en este caso seria solidaria de todos los patronos .

OCTAVO.- Como se recoge en la sentencia de la AP de Cuenca , Sec. 1º de fecha 7 de marzo de 2006:

, nuestra de sentencia de 15 de diciembre de 2001 , según reiterado criterio jurisprudencial, las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil a tratar de la causa falsa, y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica, estando afectado el contrato con simulación absoluta de nulidad total, tanto por la tajante declaración del artículo 1276 como por lo dispuesto en losartículo 1275 y 1261-3, en relación con lo dispuesto en elartículo 6.3, todos ellos del Código Civil .

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1998 ha recopilado la doctrina jurisprudencial sobre la simulación contractual al establecer:

Que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica, implicando la simulación un vicio negocial, equivaliendo la falsedad de la causa a su no existencia, produciendo por consiguiente la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita; que para los negocios simulados se admite la prueba de presunciones, dada la dificultad para desenmascarar la real intención de los intervinientes mediante otros medios de prueba, quienes, además, tratan de revestirlos de una apariencia normal, por lo que de ordinario ha de acudirse a una valoración conjunta de la prueba para después, a través de presunciones, llegar a conclusiones definitivas sobre la simulación, no pudiendo exigirse por otra parte la prueba evidente de hechos como la simulación de actos fraudulentos, siendo suficiente una presunción racional; que la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del Juzgador de instancia, cuya apreciación obtenida a través de la valoración de la prueba practicada ha de ser mantenida en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por el cauce procesal adecuado, denunciándose la existencia de error de derecho con invocación de la norma valorativa de la prueba que pueda considerarse infringida; que una de las formas utilizadas en la simulación absoluta es la disminución ficticia del patrimonio con la sustracción de bienes a la inminente ejecución de los acreedores, pero conservando el falso enajenante del dominio; y que hay inexistencia de contrato de compraventa por falta de causa al ser simulado el precio, con la finalidad de sustraer un bien patrimonial a la perseguibilidad de los acreedores de los vendedores.

Desde esta perspectiva, efectivamente comparte añadidamente esta Sala el criterio dimanante de la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia referida por el recurrente de fecha 24 de septiembre de 2003 en virtud de la cual alegada la nulidad de un contrato privado de compraventa por simulación absoluta en virtud de falta de precio, compete al demandado probar la existencia y concurrencia de precio en la venta realizada consecuente con las manifestaciones contenidas en el propio contrato bilateral.

Asimismo , como se recoge en la sentencia de la AP de Santander Sec. 2 de fecha 26/02/2024 con cita de la jurisprudencia aplicable :

Como se decía en la sentencia de esta sección de 11 de julio de 2023 "Sentado lo anterior, y en relación con la simulación ha de recordarse que la STS de 4 de abril de 2012 ( con cita de las de 17 de febrero 2005, 20 de octubre de 2005, 22 de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2008 ), refiriéndose a la simulación absoluta , que" se trata de la apariencia de negocio jurídico; las partes, de común acuerdo, constituyen lo que no es más que uno aparente, que carece de causa (..) Así se expresa la sentencia de 21 de septiembre de 1998 al decir: "Las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el art. 1277 del Código Civil al tratar de la causa falsa. La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica".

Y como se recoge en la sentencia de la AP de León Sec. 1 Sec. de fecha 22/12/2023 :.-

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 268/2020, de 8 de junio, define la acción de simulación en los siguientes términos:

"En definitiva, la acción de simulación pretende constatar, en vía judicial, la verdadera realidad jurídica que se enmascara bajo la falsa apariencia de forma que crea un contrato ficticio. No es propiamente un problema de consentimiento, en tanto en cuanto las partes actúan consciente y voluntariamente con la voluntad negocial de crear la apariencia, sino que se trata de un problema de causa cuya apreciación constituye el objeto del proceso.

La finalidad y fundamento de la acción de simulación consiste precisamente en desvelar esa falsa apariencia y evitar que produzca un perjuicio injusto a un sujeto de derecho, tanto sea contratante como incluso un tercero, lo que justifica su interés jurídico para accionar. En este sentido, se manifiesta con claridad la STS de 31 de mayo de 1963 , cuando sostiene:

"[...] el fundamento de dicha acción estriba en el interés legítimo de remover la apariencia de contrato y sus dañosas consecuencias; por todo lo cual, tal acción de simulación lo mismo puede ser utilizada por uno de los autores de ella contra el otro, que por los terceros contra aquéllos, pues unos y otros son titulares de un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenaza o dificultada por el negocio aparente, y pueden resultar dañados por consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado, cuyo daño determina la necesidad invocar la tutela jurídica"".

2.- Además, con cita de su STS 236/2008, de 18 de marzo , la citada Sentencia reseñada nº 268/2020 añade:

"...es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261- 3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil )".

3.- Por otro lado, como también señala la Jurisprudencia, la prueba de la simulación es una prueba esencial y necesariamente indirecta, por presunciones ( STS de 30 de julio de 1996), afirmando la STS de 21 de diciembre de 2009 que "procede señalar que la doctrina de esta Sala viene reconociendo, a falta de pruebas directas, que es el supuesto frecuente dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad, la singular idoneidad y eficacia de las presunciones, como conjunto armónico de indicios, para fundamentar la apreciación de la simulación ( SS. entre otras, de 27 de abril de 2.000; 3 de noviembre de 2.004 ; 19 de junio y 4 de diciembre de 2.006; 17 de abril, 26 de junio, 24 de julio , 5 de octubre y 30 de noviembre de 2.007; y 28 de febrero, 18 de marzo , 14 y 29 de mayo y 14 de noviembre de 2.008).

NOVENO.- Aplicando dicha jurisprudencia al caso presente, de la valoración conjunta de la prueba practicada valora la Sala que efectivamente estamos en presencia de un contrato simulado.

No se discute y se estima como acreditado y así lo admitió el mismo Sr. Pedro Antonio que la Sra Brigida llevaba a cabo algún asesoramiento a la Fundación, y que por ello la misma tenía derecho a ser reembolsada por la Fundación por los servicios prestados presentando las correspondientes minutas de sus honorarios , concretando los servicios jurídicos prestados. Pero lo que es objeto de controversia es si el contrato suscrito que pretendió legalizar una situación irregular que se venía manteniendo desde el año 2012 , es un contrato sin causa . Y la Sala así lo valora .Efectivamente , se mantuvo el mismo cobro y por igual importe mensual que durante los años anteriores , se mantuvo la misma dinámica que anteriormente , se repartían el importe entre el Sr Luis Alberto y el Sr Pedro Antonio, no consta a lo largo de estos años que la Sra Brigida fundamenta esta cuantía fija mensual , simplemente se mantiene una situación irregular dando una apariencia de legalidad .

Valora la Sala que estamos ante un contrato sin causa , ante un contrato simulado que como recoge la referida jurisprudencia se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica, que en este caso no era otra que seguir mantenido dichos cobros inténtalo legalizarlos sin causa , implicando la simulación un vicio negocial, equivaliendo a su no existencia, produciendo por consiguiente la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita; Y que en este caso no se acredita por las circunstancias concurrentes ( misma cuantía percibida con anterioridad a la firma del contrato ; mismo reparto de dichos ingresos ) existiendo una presunción más que racional de dicha simulación .Y ello sin perjuicio de que la Sala estima que de la prueba practicada , el mismo Sr Pedro Antonio lo admitió , que efectivamente la Sra Brigida efectuó un asesoramiento jurídico a la Fundación por sus conocimientos profesionales como Letrada , pero lo que no consta es que respecto a dicho asesoramiento del cual tenía derecho a ser reembolsada si presentara la correspondiente minuta por los servicios prestados se corresponda con el contrato en su día suscrito .

En el supuesto presente estaríamos en el supuesto en que la STS citada señala que La finalidad y fundamento de la acción de simulación consiste precisamente en desvelar esa falsa apariencia y evitar que produzca un perjuicio injusto a un sujeto de derecho, tanto sea contratante como incluso un tercero, lo que justifica su interés jurídico para accionar

Y en que como se recoge en la sentencia anteriormente citada que es el supuesto frecuente dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad, la singular idoneidad y eficacia de las presunciones, como conjunto armónico de indicios, para fundamentar la apreciación de la simulación.

Indicios que en este caso evidencian la simulación, que son los señalados anteriormente y que se reiteran , misma cuantía percibida con anterioridad a la firma del contrato; mismo reparto de dichos ingresos. Por otro lado el hecho que la cuantía fijada en el contrato fuera de 2.000,00 euros y se continuara transfiriendo1.000,00 euros al S Pedro Antonio evidencia que la cuanta fijada en el contrato no se corresponde al objeto del contrato de asesoramiento por lo menos no en toda su cuantía como la misma Sra Brigida implícitamente admite al efectuar dichas transferencias al Sr Pedro Antonio .

En consecuencia procede estimar este motivo del recurso condenado a la Sra Brigida a la devolución de los importes percibidos por dicho periodo y que ascienden a la cuantía de 50.000,00 euros

En cuanto a que la responsabilidad debe ser solidaria no se comparte dicho motivo remitiéndonos a lo señalado anteriormente al respecto queda perfectamente delimitada la responsabilidad de ambos patronos en relación a dicha actuación en consecuencia debe de aplicarse lo dispuesto en el Art332.11.6 ya que en este supuesto esta perfectamente determinada la responsabilidad de los patronos en estas actuaciones y en consecuencia no cabe aplicar la solidaridad la cual solo se aplica en caso de no poderse individualizar lo cual no acontece en el caso presente .

DÉCIMO - El siguiente motivo del recurso lo es en relación a la gestión de los inmuebles de la Fundación la parte recurrente discrepa de la sentencia de Instancia en cuanto a los inmuebles de Torremirona y Navata , manteniendo que hubo una gestión negligente de los patronos lo que ha supuesto un déficit en relación a dichos inmuebles con un total de 45.085,88 euros que es la cuantía que se reclama en el recurso .

En relación a dichos inmuebles la sentencia de Instancia valora lo siguiente :

Birde (campo de golf Torremirona Resort de Navata)

Los mismos fueron adquiridos en 2002 y 2003 y durante el periodo analizado (2012-2018) han estado arrendados, si bien no de forma continuada. No se ha cuestionado por los demandados que el resultado de su explotación durante el periodo ha sido negativo y lo ha sido en la cantidad 11.728 € para el DIRECCION000 y 33.357,87 € para el DIRECCION001 (45.085,88 €).

Pero un mero resultado negativo, no puede considerarse que genere responsabilidad de los patronos, pues ha de acreditarse que ello es debido a una gestión negligente, en los términos expuestos anteriormente.

En este sentido, la parte actora, a quien corresponde la carga de la prueba, no aporta dato alguno que permita establecer que hubiera podido obtenerse un rendimiento superior por alquileres, o que ha existido una oportunidad real de venta con beneficio que ha sido desechada por los patronos.

Solo cabe ratificar lo resuelto en Instancia . La parte recurrente solo vincula la mala gestión al resultado negativo de la explotación de dichos inmuebles , con lo cual , como ya lo valora la sentencia de Instancia , si este resultado negativo no trae causa en una mala gestión , no cabe atribuir responsabilidad a los patronos , mala gestión que la parte recurrente tampoco concreta en su recurso .

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso .

DÉCIMO PRIMERO.-Asimismo se impugna por la parte actora en relación a la compra el inmueble de Palma de Mallorca , que la sentencia no le ha concedido el importe de 3.444,27 euros que también se reclamaban en la demanda por el lucro cesante por el hecho de que la Fundación no dispusiera de los 100.000,00 euros abonados en la compraventa para poder efectuar inversiones alternativas.

En relación a dicha pretensión , la sentencia de Instancia desestima dicha pretensión en atención a que no es procedente en cuanto que establecer como tal el interés legal del dinero respecto del precio pagado no es ajustado a la jurisprudencia expuesta anteriormente.

Dejando al margen que en todo caso dicho lucro cesante de ser precedente debería aplicarse sobre la base de 65.775,04 euros que es el sobreprecio abonado por la Fundación y no sobre los 100.000,00 que se abonaron.

Solo cabe ratificar la valoración probatoria efectuada en la sentencia de Instancia . La parte actora respecto a dicho inmueble ya ha sido resarcida de los daños y perjuicios originados respecto a dicha actuación . Y para apreciar la existencia de un lucro cesante no concurre en este caso en atención a la jurisprudencia ya recogida en la sentencia de Instancia y que aquí se da por reproducida para evitar reiteraciones innecesarias .

DÉCIMO SEGUNDO- Por último la parte recurrente efectúa una serie de alegaciones sobre las irregularidades actuales de la Fundación , respecto de las cuales no procederá efectuar pronunciamiento alguno al respecto ya que lo impide lo dispuesto en el Art 456 de la L.EC. , porque nos encontramos ante hechos nuevos, no alegados por la demandada en la instancia, y que como tales no pueden ser tomados en consideración en la presente so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa así como de conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts. 136 y 400 de la LEC ; el brocardo pendente apellatione nihil innovetur, recogido en el art. 456.1 de la LEC ; el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC ; y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente la nueva causa de pedir en que pretende fundamentar su postura procesal la parte demandada-recurrente.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso en los términos que se han expuesto .

DÉCIMO TERCERO.- RECURSO SR. Pedro Antonio,

- Por el Sr Pedro Antonio , se interpone recurso de apelación mostrando su disconformidad básicamente con la condena al mismo a abonar la cantidad de 27.980 euros , así como a abonar de forma solidaria la cuantía de 250.528,29 euros .

La parte recurrente mantiene en primer lugar que la acción esta prescita mantiene que la acción `por daños que ejercita la Generalitat al amparo de lo dispuesto en el Art 332.11.5 esta prescrita ya que se refiere a unos hechos acecidos hace más de 3 años .

La parte recurrente mantiene que la Generalitat ya en el año 2013 insto un expediente administrativo al detectar irregularidades en los pagos a la Sra. Brigida , por lo tanto dicha acción estaría prescrita ya que la demanda no se interpone hasta el año 2020 .

Que no estamos en presencia de unos actos continuados sino de unos actos concretos y delimitados , y en consecuencia la Generalitat ya desde el año 2012 tenía conocimiento de los hechos ya que desde dicho año esta requiriendo documentación y tiene conocimiento de forma clara de los hechos a partir de dicho expediente .

Así mantiene que respecto a la acción en relación a la tarjeta de crédito existe un uso continuado por el recurrente y la Sra Brigida hasta el año 2018 y en consecuencia no habría prescrito .

En cuanto a las Ayudas familiares , respecto a las ayudas percibidas por sus padres que lo fueron hasta el año 2016 la acción estaría prescrita no en cambio la acción respecto de las ayudas recibidas por el esposo de la Sra Brigida que lo fueron hasta el año 2018 .

En cuanto a la acción respecto a los reintegros al tratarse de actuaciones continuadas en el tiempo no estarían prescritas.

En cuanto al cobro periódico por parte del recurrente y de la Sra Brigida en concepto de dietas durante te un primer periodo que va desde 2012 hasta abril de 2014 en que el recurrente percibió la cuantía de 30.850,00 euros y la Sra Brigida la cuantía de 31.875, 00euros , mantiene la parte recurrente , que respecto al primer periodo que data hasta el año 2014 dicha acción habría prescrito, reiterando la apertura de un expediente por parte de la Genralitat .

En cuanto al periodo de 2014 al 2018 , no estaría prescrito .

En cuanto a las irregularidades en relación a los inmuebles de Das y Rosea aparte de mantenerse que no existe responsabilidad mantiene que dicha acción estaría prescrita , pudiéndose reclamarse exclusivamente por los últimos tres años .

En cuanto a la adquisición del Inmueble de Palma de Mallorca , atendiendo a que el objeto de la reclamación lo es en relación al sobreprecio abonado dicha acción estaría prescrita ya que dicho inmueble se adquirió el 18 de noviembre de 2009 .

DÉCIMO CUARTO.- PRESCRIPCIÓN

La parte actora ejercitaba en su demanda la acción de responsabilidad contra los patronos de conformidad con el art. 332-11.4 del CCCat.,

La sentencia al resolver sobre la prescripción de la acción de responsabilidad lo hace en aplicación de lo dispuesto en el Art 332.11.4 del CCCat que dispone :

La acción de responsabilidad en interés de la fundación prescribe a los tres años de la fecha en que los responsables cesan en el cargo.

Y constando que D. Luis Alberto , Dña. Bárbara y D. Carlos Manuel todavía son patronos de la fundación y D. Pedro Antonio,Dña. Brigida, Dña. Elisa y Dña. Dulce cesaron en el cargo el 19 de julio y el 21 de noviembre de 2019. La demanda se interpuso en fecha de 17 de diciembre de 2020, de forma que en modo alguno había transcurrido el plazo de prescripción de la acción ejercitada para exigir la responsabilidad de los patronos en interés de la fundación.

La sentencia de Instancia al entrar a resolver sobre la acción de responsabilidad en el Fundamento de derecho SEXTO lo hace sobre lo dispuesto en el Art 332-11 del CCCat cuyo apartado1 dispone que .

Los patronos responden de los daños que causen a la fundación por incumplimiento dela ley o de los estatutos o por actos u omisiones negligentes en el ejercicio de sus funciones.

Y valora la sentencia de Instancia :

Por lo tanto, la responsabilidad de los patronos gira en torno al criterio jurídico esencial de la diligencia con las que están obligados a actuar, cuyo incumplimiento determina el surgimiento de la responsabilidad.

Este standard de diligencia exigible a los patronos en el desempeño de sus funciones se encuentra definido legalmente en el art. 332-8 CCCat,que establece que

Los patronos deben ejercer sus funciones con la diligencia de un buen administrador, de acuerdo con la ley y los estatutos, y servir al cargo con lealtad a la fundación, actuando siempre en interés de esta.

Los patronos deben hacer que se cumplan las finalidades fundacionales y tienen el deber de conservar los bienes de la fundación y mantener suproductividad, siguiendo criterios financieros de prudencia adecuados a las circunstancias económicas y a las actividades que realice la fundación.

El patrono diligente habrá de actuar buscando siempre la consecución de la mejor opción para la fundación desde el punto de vista objetivo deentre todas las que en cada momento ofrezca la realidad" ( PÉREZESCOLAR, Marta. Laresponsabilidad de los patronos frente a lafundación. En: Homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias / coord.per Francisco Javier Gómez Gálligo; Manuel Cuadrado Iglesias (hom.).Vol. 2, 2008), lo que ha de cohonestarse con la necesaria libertad de lospatronos para escoger entra las varias posibilidades de obtención de beneficios para el desarrollo de los fines fundacionales.

Por lo tanto, debe procederse a examinar si la actuación de los patronos demandados en relación con los hechos que son objeto de la demanda se adecuó a la ley, a los estatutos y a la diligencia de un administrador leal concretada en la búsqueda del mejor desarrollo de los fines fundacionales

Señalar que la demanda y la fundamentacón de la sentencia lo es en relación a los daños a la fundación y en interés de la Fundación prevista en el Art 332-11-4 es decir la acción en interés de la fundación o fundacional.

Ya que no cabe confundir como hace la parte recurrente la acción de responsabilidad en interés de la fundación del apartado 4) de dicho precepto , que es la ejercitada con la acción del apartado 5 , como hace el recurrente ya que dicha acción lo es respecto a los daños que los patrones en el ejercicio de su cargo hayan podido ocasionar a terceros pero no en perjuicio de la fundación que es la del apartado 4) que lo es en interés de la Fundación y que es la ejercitada y la resuelta en la sentencia .

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso , ya que como lo resuelve la sentencia no ha pasad el plazo de tres años desde el cese de los patronos que dicha apartado establece para el ejercicio de dicha acción

Solo añadir que aún en el supuesto y a meros efectos dialécticos se estimara que respecto de la acción de reclamación de daños debería aplicarse el plazo de tres años establecido en el Art332.11.5 del CCCat , señalar que dicha acción la Generalitat, pudo tener un conocimiento suficiente de los hechos para poder ejercitar la acción de responsabilidad cuando el mismo recurrente en la denuncia presentada puso en conocimiento de la parte actora de dichas irregularidades y pudo tener conocimiento de todos los hechos objeto de esta demanda , con lo cual para fijar el "dies " a quo tendríamos que atenernos a dicha fecha .

DÉCIMO QUINTO .- En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación la parte recurrente invoca un error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución de responsabilidad a los patronos .En concreto la discrepancia lo es en relación a los pagos periódicos percibidas por el mismo en el periodo que va del 2012 al 2014.

Responsabilidad solidaria respecto a los pagos percibidos durante el periodo del 2014 al 2018( el 50% de estos )

Responsabilidad solidaria por las ayudas a familiares percibidas por los familiares del recurrente y de la Sra Brigida .

Responsabilidad solidaria por los daños causados a la fundación por la adquisición del inmueble en Palma de Mallorca.

Responsabilidad solidaria por los daños causados a la Fundación por lucro cesante dejado de percibir por la Fundación por el destino dado a los inmuebles .

En cuanto a los pagos realizados al recurrente y a la Sra Brigida hasta el año 2014 reitera que estarían prescritos . Y en segundo lugar que al estar perfectamente individualizado la responsabilidad en la sentencia de Instancia respecto de cada uno de los demandados la condena no debió ser solidaria sino individualizada . A lo que añade que estos pagos fueron fiscalizados por los Auditores sin que se pusiera en duda su adecuación por tanto si los auditores y la abogada de la Fundación y el notario patrono no ponían en duda su legitimidad y adecuación de dichos pagos , menos podía serle exigible al recurrente y que por ello debe decaer respecto al mismo toda responsabilidad .

Señalar , que respecto a dichos pagos la sentencia de Instancia ya los individualiza y no efectúa una condena solidaria , consta en la sentencia que el recurrente deberá devolver 27.980 y la Sra Brigida deberá de devolver 31.875 euros .

Y en cuanto al periodo comprendido del año 2014 al año 2018 deberá estarse a lo resuelto al resolver el recurso de apelación de la parte actora .

Efectivamente , en cuanto a la responsabilidad del recurrente es evidente que venía percibiendo una prestación periódica de la fundación sin contratación alguna y sin que conste el servicio prestado al respecto . Es mas el mismo recurrente ha devuelta ya dicha cuantía

Solo cabe remitirnos al respecto a lo recogido en la sentencia de Instancia al respecto y que dice

: Por tanto, la percepción de honorarios por la Sra. Brigida a partir del 1 dejunio de 2014 está justificada, pero no así su cuantía. Si 1.000 € de los2.000 € mensuales que percibía se desviaban al Sr. Pedro Antonio, ésta cantidaddesviada sí carece de justificación y constituye un hecho susceptible degenerar responsabilidad.

Por lo tanto, el perjuicio causado a la fundación se concreta en la totalidad de las cantidades percibidas antes del 1 de junio de 2014 por el Sr. Pedro Antonio ( 30.850 €) y la Sra. Brigida ( 31.875 €) y los 43.000 € percibidos entre 2014 y 2018 por el Sr. Pedro Antonio, si bien ésta última cantidad ya ha sido reintegrada por el mismo, que ha ingresado por este concepto la cantidadde 45.870 €, debiendo imputarse el exceso a la cantidad indebidamente percibida antes de 2014, de forma que queda por reintegrar en este concepto la cantidad de 31.875 € correspondiente a lo percibido por la Sra. Brigida y de 27.980 € correspondiente a lo percibido por el Sr. Pedro Antonio.

Si a ello se añade que no puede la parte recurrente una vez aceptada su responsabilidad por la indebida percepción de dichos cuantías ,con la devolución de la cuantía derivada de dicha actuación el ir en contra de sus propios y solicitar que se le exima de dicha responsabilidad .

Señalar al respecto el artículo 111. 8 de la primera ley del Código Civil de Cataluña 29/2002 indica que nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivar consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual. Como ha indicado el Tribunal Supremo, por todas en sus sentencias de 9 de mayo de 2000 , 16 de febrero de 2005 , 16 de enero de 2006 y 27 de marzo de 2007 , cuando se han llevado a cabo actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, actos cuya realización va encaminada de manera concluyente e indubitada y con carácter inequívoco a crear, modificar o extinguir algún derecho, no se puede posteriormente contradecir provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a los terceros afectados por los primeros actos y que rompe el principio de buena fe del artículo 7.1 del Código Civil estatal; en definitiva no se puede actuar en contradicción con una actuación anterior dilatada en el tiempo. Deben citarse también las sentencias del mismo Alto Tribunal de fechas 21 de junio de 2011 y 3 de diciembre de 2013 que excluyen la aplicación de la teoría de los actos propios, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento equivocado: "la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que "quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real" ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )".

Como se recoge en la sentencia de la AP DE BARCELONA S4C. 13 de fecha 21 de mayo 2014 : En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1965 , 21 de septiembre de 1987 , 2 de febrero de 1996 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 2588/1965 , 6186/1987 , 1081/1996 , 5842/1997 ) que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación, o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, de modo que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando la contradicción con los actos propios las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.

Así es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2003;RJA 7148/2003 ) que la regla general según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, o dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta suscita objetivamente en otra o en otras personas, de modo que el centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes, por lo que no es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe.

En este sentido, la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000;RJA 9244/2000 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, y el Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 ;RTC 77/1993).

En consecuencia ratificarse lo resuelto en la sentencia de Instancia

DÉCIMO SEXTO.- AYUDAS A FAMILIARES

La parte recurrente viene a mantener básicamente que respecto de sus padres cumplían todos los requisitos para la concesión de dicha ayuda .

Que la exclusión de dicha ayuda requería unos conocimientos jurídicos que el recurrente no tiene y que fue la misma Sra Brigida la que le propuso acceder a dichas ayudas por parte de la Fundación , que en ningún momento la Sra Brigida le advirtió de la posible existencia de un conflicto de intereses, por lo que se requería que se tramitara previamente delante del Protectorado de Fundaciones la correspondiente autorización previa y desde el año 2012 la correspondiente declaración responsable .

Las alegaciones de la parte , no hacen sino ratificar la condena solidaria de los patronos establecida en la sentencia , ya que fue la actuación de los mismos aceptándolo y aprobándolo y que con una actuación mínimamente diligente por parte del recurrente podia conocer de su ilegalidad que contribuyeron a que se produjeran dichas ayudas ilegales .

Las mismas alegaciones de las parte recurrente atribuyendo la responsabilidad a la Sra Brigida y que la misma en relación a determinadas actuaciones la atribuye al recurrente , evidencian si cabe más la responsabilidad solidaria al respecto que establece la sentencia de Instancia .

Máxime cuando de nuevo debe señalar que el mismo Sr Pedro Antonio ya ha devuelto dichas cuantías .Solo cabe remitirnos de nuevo a lo establecido en el Art332.11 del CCcat al respecto y a lo resuelto en la sentencia de Instancia al respecto.

DÉCIMO SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD POR EL INMUEBLE DE PALMA DE MALLORCA .

La parte recurrente viene a mantener , que en dicha operación intervinieron la Sra Brigida y el Notario el Sr. Carlos Manuel y que no fue hasta que el declarante compareció en el inmueble en el año 2017 y después solicitando a la Agencia Tecnitas un informe de tasación que pudo conocer dicha irregularidad y que es precisamente la denuncia que el mismo interpuso el 4 de agosto de 2018 ante el Protectorado que puso en conocimiento dichos hechos y que por ello permite la acción a la parte actora .

Mantiene que es una actuación individualizada , y que es la Sra Brigida que en beneficio propio y de su familia y por medio de engaño al resto de los miembros del patronato consigue que se adopte un acuerdo que provoca un daño al patrimonio de la fundación , manteniendo que quien ha de responder es la Sra Brigida Que el mismo no debe responder de conformidad con lo dispuesto en el Art 332.11.6 CCCat .

No pueden aceptarse tales alegaciones. Efectivamente , no cabe obviar que como ya lo valora la sentencia de Instancia El acuerdo de compra fue adoptado en reunión con el voto favorable de los tres, según resulta de la certificación de la Sra. Brigida unida a la escritura de compraventa ( doc.52demanda) y se adoptó aceptando el precio que fijaba la inmobiliaria encargada de la venta, según resulta del propio acta.

No podía pasar desapercibido al recurrente que el vendedor era el esposo de la Sra Brigida , la responsabilidad solidaria que la sentencia de Instancia establece al respecto se ajusta al sistema de responsabilidad de os patronos establecido en el CCCat en atención a lo resuelto anteriormente al resolver el recurso de apelación de la parte actora .

En definitiva la diligencia que mostró posteriormente la debió desplegar al momento de adoptar el acuerdo y aprobarlos , ya que entre otras cosas no podía pasar desapercibido al recurrente se reitera que el vendedor era el esposo de la Sra Brigida .

DÉCIMO OCTAVO.- INMUEBLES DE DAS Y ROSES.

Mantiene el recurrente en primer lugar que la normativa no obliga a la fundación a alquilar los bienes inmuebles . Que el informe aportado no acredita que dicho inmueble haya perdido valor sino que ha sido una buena inversión.

Mantiene que la sentencia es errónea al no valorar que dicha inversión fue favorable para la Fundación , no existiendo en consecuencia , perjuicio para la Fundación no cabe imputar responsabilidad por lucro cesante derivada de dichas inversiones .

Mantiene que contrariamente se ha obtenido un beneficio ya que se ha aumentado el patrimonio de la Fundación .

La parte recurrente obvia un hecho fundamental cual es que dichos inmuebles a pesar de que no consta alquiler alguno al respecto , ya que los mismos han sido ocupados por el recurrente y la Sra Brigida , han generado para la sociedad el de Das unos gastos 102.406,08 euros de y el de Roses de 84.782,88 euros .

Con lo cual es este el perjuicio que ha generado a la Fundación, ya que con la ocupación por ambos patronos no solo se ha impedido rentabilizar dichos inmuebles , sino que además han sido ocupados por los mismos sin abonar contraprestación alguna , por lo que ha generado un evidente perjuicio a la Fundación en los términos clarificadores que la sentencia de Instancia recoge

LUCRO CESANTE

En cuanto al lucro cesante la parte efectúa una serie de objeciones respecto a la valoración efectuada da en la sentencia de Instancia .

Así que el lucro cesante ha de ser cierto , efectivamente y así es y ya lo valra la sentencia de Instancia . De nuevo cabe recordar que dichos inmuebles de Roses y Das fueron ocupadas por el recurrente y la Sra Brigida no solo sin abonar contraprestación alguna sino además imputando los gastos de los inmuebles a la Fundación .

En cuanto a la valoración del informe en que se ha fundamentando la sentencia respecto del cual la parte recurrente mantiene que adolece de deficiencias entre otras que no accedió al inmueble y que tampoco ha tenido en cuenta los periodos en que no hubieran estado alquilados .

Esta Sala comparte de nuevo la valoración efectuada en la sentencia de Instancia . Efectivamente la misma ya valora las posibles deficiencias del informe en que se fundamenta la demanda para reclamar por lucro cesante . La parte actora fundamentaba su reclamación en el informe del arquitecto Sr. Rodrigo (doc. 84 de la demanda), el cual,partiendo de la renta que considera podría obtenerse en 2020 por el método de comparación, aplica la variación anual del IPC en el sector inmobiliario de la provincia para obtener la renta mensual de cada año y la aplica al periodo comprendido entre enero de 2012 y junio de 2018, lo que supone 104.889,61 €.

No obstante, la sentencia de Instancia ya advierte que dicha valoración presenta deficiencias, básicamente en cuanto a que solo tiene en cuenta los ingresos dejados de percibir, pero no los gastos del inmueble necesarios para la obtención de los ingresos, siendo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo que se indemniza como lucro cesante el beneficio neto dejado de obtener

y no el ingreso bruto esperado, y por ello valora lo siguiente :

Los gastos fijos del inmueble a deducir de las rentas posibles serían, al menos, los enumerados en el anexo 8 del informe del Sr. Severiano con excepción de los suministros (que vendrían a ser el verdadero daño emergente causado por la utilización indebida del inmueble y ascienden a15.549,55 €), gastos que ascenderían a 69.233,33 €.

Tel lucro cesante las rentas efectivamente percibidas en el periodo por

importe de 3.350 €.

Por lo tanto, no puede estimarse probado un lucro cesante superior a32.306,28 € (104.889,61 € -69.233,33 €- 3.350 €), constituyendo daño emergente los gastos por suministros generados por la ocupación

(15.549,55 €), de forma que el daño total a indemnizar sería de 47.855,83.

La sentencia valora el informe aportado por la parte actora y que esta Sala comparte las valoraciones efectuadas por sus propios y acertados razonamientos , sin que los mismos hayan sido desvirtuados por las alegaciones de la parte recurrente en su recurso .

En definitiva la sentencia de Instancia ya modera y corrige las posibles deficiencias que la reclamación por lucro cesante pudiera tener informe aportado por la parte actora y que esta Sala comparte por sus propios y acertados razonamientos , como se ha señalado sin que los mismos hayan sido desvirtuados por las alegaciones de la parte recurrente en su recurso .

Y en cuanto a la valoración del lucro cesante del inmueble de Das lo señalado anteriormente es plenamente aplicable , ya que en aplicación de la correspondiente corrección la sentencia de Instancia recoge lo siguiente :

En cuanto a la cuantificación del lucro cesante, el protectorado lo sitúa en 98.400 € partiendo de la posibilidad de haber percibido un alquiler de1.200 € mensuales durante el periodo comprendido entre enero de 2012 y octubrede 2018, mientras que el informe del arquitecto Sr. Rodrigo (doc.86demanda), entiende que los ingresos por alquileres hubieran podido ser de144.423,16 € y en tal cantidad fija el lucro cesante.

En ambos casos, se parte de los ingresos brutos, sin tener en cuenta los

gastos fijos que hubiera generado la propiedad de la vivienda , y que conforme al anexo 9 del informe del Sr. Severiano , dejando al margen losgastos de suministros, serían de 82.965,91 €, por lo que el lucro cesante no sería superior en ningún caso a 61.457,25 €, lo que unido al dañoemergente constituido por los gastos en suministros que ascienden a19.440,17 €, supone una indemnización por importe de 80.897,42 €.

Llegados a este punto cabe traer a colación y recordar en torno al error en la valoración de la prueba que :Como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec.28 de fecha 25 de julio de 2023:

Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente."

Lo que aplicado al caso presente , no se aprecia exista ni u un error error manifiesto en la valoración de la prueba ni el relato es oscuro o contradictorio ante el contrario se efectúa una correctísima , impecable y coherente valoración del resultado de la prueba practicada y que esta Sala debe mantener.

DÉCIMO NOVENO .-Por último la parte recurrente reitera en su recurso que al amparo de lo dispuesto en el Art 332-11 del CCCat , mantiene que si ha habido daños estos los han cometidos personas concretas perfectamente individualizadas y en consecuencia no cabe apreciar una responsabilidad solidaria sino individualizada .

Solo cabe remitirnos al respecto a lo resuelto en relación a cada uno de los supuestos en que la parte recurrente en su recurso preconizaba esta responsabilidad individualizada y no solidaria .

Mantiene recurrente que el mismo denuncio los hechos y ha efectuado todo lo posible para resarcir el daño originado habiendo ya ingresado a la Fundación la cuantía de 107.866,77 euros .

Ciertamente su actuación es encomiable pero ello ni desvirtúa ni legaliza toda su actuación anterior en relación a las obligaciones que como patrono asumió al aceptar el cargo y que cumplió de forma poco diligente originando un daños a la Fundación como el mismo ha reconocido , el arrepentimiento , que solo ha sido en parte ya que a través del recurso de apelación se evidencia su disconformidad con algunas de los hechos generadores de responsabilidad , de tal forma que este arrepentimiento y admisión de hechos no tiene trascendencia alguna en el ámbito de la responsabilidad civil por daños en la que nos encontramos a salvo que en el ámbito procesal el allanamiento a la demanda hubiera podido tener una trascendencia en materia de costas , lo cual no ha sido el caso .

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso .

VIGÉSIMO . RECURSO DE APELACIÓN DE Dª Brigida .

Los motivos del recurso de apelación formulado por Dª Brigida , son los siguientes :

La parte recurrente mantiene en primer lugar que existe una confusión en la sentencia en cuanto a la acción en base a la cual se dicta sentencia.

Así mantiene la parte recurrente que se refiere en el FD 5 la acción de responsabilidad que se dirige contra los patrones resolviendo que no había prescrito al amparo d l dispuesto en el Art 332.11.4 . Y en la decisión consta que se da lugar a la acción de responsabilidad por daños causados contra la Fundación privada , por lo que mantiene que si se ha resuelto por esta acción ha incurrid en un error ya que las prescripción de esta acción es la que establece el Art 332.11.5 del CCCat .

Asimismo mantiene que la parte actora si bien en su demanda alude al ejercicio de la acción de responsabilidad de los patronos en interés de la Fundación privada en el suplico de la demanda apartado c) consta claramente que formula demanda de acción de responsabilidad por daños causados a la fundación privada , por ello señala que es coherente la sentencia cuando condena por dicha acción y no en la de responsabilidad en interés de la Fundación art 332-11-4 del CCCat.

Por lo tanto mantiene que dicha acción esta prescrita de acuerdo con lo establecido en el Art 332-11.5 del CCCat y por ello prescribe al cabo de tres años de haberse producido los hechos y que entiende es el plazo que debe aplicarse

VIGÉSIMO PRIMERO-. PRESCRIPCIÓN

No puede compartirse tal alegación de la parte recurrente , ni existe confusión en la sentencia de Instancia ni en la acción ejercitada en la demanda , ni en cuanto al plazo de prescripción de la acción ejercitada y resuelta en la sentencia de Instancia .

La parte actora ejercitaba en su demanda la acción de responsabilidad contra los patronos de conformidad con el art. 332-11.4 del CCCat.,

La sentencia al resolver sobre la prescripción de la acción de responsabilidad lo hace en aplicación de lo dispuesto en el Art 332.11.4 del CCCat que dispone :

La acción de responsabilidad en interés de la fundación prescribe a los tres años de la fecha en que los responsables cesan en el cargo.

Y constando que D. Luis Alberto , Dña. Bárbara y D. Carlos Manuel todavía son patronos de la fundación y D. Pedro Antonio,Dña. Brigida, Dña. Elisa y Dña. Dulce cesaron en el cargo el 19 de julio y el 21 de noviembre de 2019. La demanda se interpuso en fecha de 17 de diciembre de 2020, de forma que en modo alguno había transcurrido el plazo de prescripción de la acción ejercitada para exigir la responsabilidad de los patronos en interés de la fundación.

Y la sentencia de Instancia al entrar a resolver sobre la acción de responsabilidad en el Fundamento de derecho SEXTO lo hace sobre lo dispuesto en el Art 332-11 del CCCat cuyo apartado1 dispone que .

Los patronos responden de los daños que causen a la fundación por incumplimiento dela ley o de los estatutos o por actos u omisiones negligentes en el ejercicio de sus funciones.

Y valora la sentencia de Instancia :

Por lo tanto, la responsabilidad de los patronos gira en torno al criterio jurídico esencial de la diligencia con las que están obligados a actuar, cuyo incumplimiento determina el surgimiento de la responsabilidad.

Este standard de diligencia exigible a los patronos en el desempeño de sus funciones se encuentra definido legalmente en el art. 332-8 CCCat,que establece que

1. Los patronos deben ejercer sus funciones con la diligencia de un buen administrador, de acuerdo con la ley y los estatutos, y servir al cargo con lealtad a la fundación, actuando siempre en interés de esta.

2. Los patronos deben hacer que se cumplan las finalidades fundacionales y tienen el deber de conservar los bienes de la fundación y mantener suproductividad, siguiendo criterios financieros de prudencia adecuados a las circunstancias económicas y a las actividades que realice la fundación.

El patrono diligente habrá de actuar buscando siempre la consecución de la mejor opción para la fundación desde el punto de vista objetivo deentre todas las que en cada momento ofrezca la realidad" ( PÉREZESCOLAR, Marta. Laresponsabilidad de los patronos frente a lafundación. En: Homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias / coord.per Francisco Javier Gómez Gálligo; Manuel Cuadrado Iglesias (hom.).Vol. 2, 2008), lo que ha de cohonestarse con la necesaria libertad de lospatronos para escoger entra las varias posibilidades de obtención de beneficios para el desarrollo de los fines fundacionales.

Por lo tanto, debe procederse a examinar si la actuación de los patronos demandados en relación con los hechos que son objeto de la demanda se adecuó a la ley, a los estatutos y a la diligencia de un administrador leal concretada en la búsqueda del mejor desarrollo de los fines fundacionales

No hay confusión alguna en la sentencia . Y en cuanto a la posible confusión que la parte recurrente advierte en la demanda , tampoco se aprecia , ya que como se ha señalado anteriormente al resolver el recurso de apelación del Sr Pedro Antonio y se reitera aquí ambas acciones no se fundamentan en daños a la fundación y del relato de los hechos así como del suplico no se aprecia confusión alguna en cuanto a la acción ejercitada en la demanda y que se resuelve en la sentencia . Ya que no cabe confundir como hace la parte recurrente la acción de responsabilidad en interés de la fundación del apartado 4) de dicho precepto que es la ejercitada en la demanda con la acción del apartado 5) , como hace la recurrente ya que dicha acción lo es respecto a los daños que los patrones en el ejercicio de su cargo hayan podido ocasionar a terceros pero no en perjuicio de la fundación que es la del apartado 4) que lo es en interés de la Fundación y que es la ejercitada y la resuelta en la sentencia .

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso .

VIGÉSIMO SEGUNDO-. En cuanto a los demás motivos del recurso , se concretan en los siguientes :

La parte recurrente entra en primer lugar a valorar el testimonio del Sr Pedro Antonio , que era un profesional de banca experto en gestión económica y contabilidad ; que era la única persona que estaba apoderada que estaba autorizada para operar en las cuentas corrientes , y que era la persona que elaboraba los presupuestos y otras cuestiones respecto a la gestión económica de la entidad . Mantiene la nula credibilidad de su testimonio inculpatorio el dia del juicio manteniendo que no se puede tener en cuenta .

Señalar al respecto que la sentencia de Instancia no ha fundamentado la valoración de la prueba exclusivamente en lo manifestad por el Sr Pedro Antonio , que además es parte en el proceso , sino en la valoración conjunta de la prueba practicada y muy especialmente en el informe acompañada con la demanda .

Viene a mantener también la parte recurrente que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba en relación a las siguientes partidas que a continuación pasa a enumerar y que se resolverá a continuación respecto de aquellas partidas objeto de impugnación individualizada por la parte recurrente .

VIGÉSIMO TERCERO.- Fundándose en consecuencia el recurso básicamente en un error en la valoración de la prueba se recuerda de nuevo que : como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec.28 de fecha 25 de julio de 2023:

Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente."

VIGÉSIMO CUARTO .-Sentado lo anterior y entrado en las concretas partidas objeto del recurso ;

TARJETA DE CRÉDITO .

La parte recurrente mantiene que la sentencia de Instancia no ha tenido en cuenta ni la prueba documental acompañada con la demanda ni en la contestación .

No puede compartirse tal alegación, solo cabe remitirnos a lo resuelto en la sentencia de Instancia para desvirtuar las alegaciones de la parte recurrente valoración probatoria que esta Sala comparte y a la cual nos remitimos al compartirla en concreto valora lo siguiente :

En el anexo Servicio de Supervisión y Protectorado del Departament de Justicia de laGeneralitat, se recogen una serie de pagos realizados con tarjeta de crédito de la fundación por parte del Sr. Pedro Antonio y la Sra. Brigida y que no se consideran relacionados con la actividad de la fundación

La sentencia de Instancia ya recoge lo mantenido por la parte recurrente al respecto en la contestación a la demanda y que es básicamente lo mismo alegado en este recurso

Al respecto la sentencia valora lo siguiente :

Material de gestión de la fundación, respecto de la compra de dosordenadores y dos teléfonos móviles. En el anexo II del informe del Sr. Severiano se hace constar que los mismos no están inventariados como material de la fundación, sin embargo, en el informe de revisión limitada

emitido por D. Roberto (doc. 24 contestación Bárbara) se hace constar que en el balance de situación a 31 de diciembre de 2017 aparece el PC Apple por valor de 2.058 € adquirido el 4 de julio de 2014, por lo que dicho ordenador sí estaría inventariado entre los bienes de la fundación y de esta forma el gasto de su adquisición sí estaría justificado, no así el resto de los referidos a teléfonos móviles u ordenadores que no están inventariados.

La parte recurrente no comparte la distinción que la sentencia efectúa entre aquellos que están inventariados y los que no y que en todo caso la responsabilidad seria del Sr Pedro Antonio ya que ello no obsta a que la compra se efectuase y que este fuera un gasto razonablemente necesario y por ello no puede considerarse como superfula sino imprescindible para la gestión de la fundación .

Como ya lo valora la sentencia de Instancia :

En el Anexo 2 del informe emitido por D. Severiano, jefedelServicio de Supervisión y Protectorado del Departament de Justicia de laGeneralitat, se recogen una serie de pagos realizados con tarjeta decrédito de la fundación por parte del Sr. Pedro Antonio y la Sra. Bárbara y que no seconsideran relacionados con la actividad de la fundación La representación de la Sra. Brigida alega varias justificaciones de loscargos:

- Material de gestión de la fundación, respecto de la compra de dosordenadores y dos teléfonos móviles. En el anexo II del informe del Sr. Severiano se hace constar que los mismos no están inventariados como material de la fundación, sin embargo, en el informe de revisión limitadaemitido por D. Roberto (doc. 24 contestación Bárbara) se hace constar que en el balance de situación a 31 de diciembre de 2017 aparece el PC Apple por valor de 2.058 € adquirido el 4 de julio de 2014, por lo que dicho ordenador sí estaría inventariado entre los bienes de la fundación y de esta forma el gasto de su adquisición sí estaría justificado, no así el resto de los referidos a teléfonos móviles u ordenadores que no estáninventariados.

Señalar al respecto que con independencia de la gestión errónea , que haya podido tener el Sr Pedro Antonio , al entender de la recurrente , es evidente que si dichas adquisiciones no estaban inventariadas no pueden estimarse como gastos necesarios para la fundación . Y en consecuencia su exclusión deberá ratificarse .

En cuanto al mantenimiento de los pisos la Sala comparte la valoración de la prueba al respecto de la sentencia de Instancia y en que la misma ya mantiene :

- Mantenimiento de los pisos. Todo lo que se dice adquirido para la casa de Das, comprada según se manifiesta como inversión y que nunca se alquiló, carece de sentido como gasto de explotación de la fundación, pues si el inmueble solo estaba destinado a ser vendido con plusvalías carece de sentido de dotarlo de toda clase de equipamiento. En cuanto al resto, no se detalla qué elementos se adquirieron destinados a qué piso, de forma que no puede determinarse que se trate de cargos justificados.

Respecto del apartamento de Das , no se alcanza a comprender las alegaciones de la parte recurrente cuando dicho inmueble no llego a alquilarse nunca . Y en cuanto al resto se reitera no consta acreditado a que concretos inmuebles se destinaron con lo cual no cabe estimarlos como gastos no acreditados . La parte recurrente pretende justificar dichas compras en relación a la adquisición de diversos electrodomésticos para las pisos alquilados .

Señalar que entre las adquisiciones que se relaciona por la parte recurrente se incluyen aparatos electrodomésticos para pisos que no concreta tapicerías que tampoco concreta a que piso material de limpieza Das y TV apartamento Das .

Solo señalar que en relación al inmueble de Das como ya lo valora la sentencia al resolver sobre la gestión de los inmuebles de la Fundación la sentencia estima como acreditado el uso privativo de dicho inmueble por parte de la recurrente , y que se trata de un inmueble adquirido el 9 de julio de 2003 y que durante el periodo cuestionado no genero beneficio alguno pero si unos gastos de 102.406,08 eurs .Todo lo cual obvia la parte recurrente en su recurso.

Respecto de los viajes y desplazamientos para gestiones relacionadas con la Fundación, valora la sentencia lo siguiente :

- Viajes y desplazamientos para gestiones relacionadas con la fundación. Por los desplazamientos a Barcelona para reuniones con la Generalitat o gestiones de la fundación la Sra. Brigida ha cobrado dietas, de forma que carece de sentido cobrar gastos de desplazamiento por un lado y pagar la gasolina de ese mismo desplazamiento con una tarjeta dela fundación. En cuanto a los viajes a Palma de Mallorca, se indica que son para supervisar las obras de rehabilitación de la vivienda allí adquirida por la fundación, que nunca se han iniciado. Por lo tanto, tampoco están justificados.

Ninguna de las alegaciones de la parte recurrente al respecto desvirtúa lo resuelto en la sentencia de Instancia , máxime cuando por lo que respecta a los desplazamientos ya cobro dietas lo que excluye el pago con la tarjeta para el pago de la gasolina .La duplicidad por dicho gasto es evidente .

Y en cuanto a los viajes a Palma , la parte recurrente obvia que en la contestación a la demanda pretendió justificar dichos pagos por los viajes para supervisar las obras de rehabilitación de dicha vivienda , rehabilitación que nunca se llevo a cabo ni el desplazamiento que se invoca ahora en el recurso justificaría dicho gasto , máxime cuando ya se cobraron dietas por desplazamientos

GASTOS GRAN RECAPTE Y REGALOS DE NAVIDAD

La sentencia de Instancia recoge al respecto :

- Gran Recapte. Se imputan a este acontecimiento benéfico diversas compras en supermercado. En primer lugar, en varios de los años( 2013,2014 y 2015) se observa que la fecha de la compra es posterior ala finalización del evento benéfico. En segundo lugar, también hay compras en supermercado en el mes de agosto de 2012, cuando el GranRecapte se produce entre fines de noviembre y primeros de diciembre. Por lo tanto, ni se acredite que se trate de aportaciones a dicho evento ni aunque lo fueran podrían considerarse gastos relacionados con la actividad de la fundación, que tiene unos cauces para el desarrollo de sus fines de interés social distintos a la contribución a campañas benéficas.

- Regalos de Navidad. Se indica que se trata de regalos que sehacían en Navidad a las cuatro administrativas del despacho de la Sra. Brigida que colaboraban con ella en tareas de la fundación y a un empleado de una gestoría que llevaba la contabilidad. No obstante, la cuantía de los cargos excede con mucho lo que suele ser usual en estos casos, incluyendo adquisiciones en tiendas de lujo por importe de 890 € o755,25 €. Las facturas de las tiendas de vino incluyen licores muy diversos además del concepto "lotes de navidad" y hay compras en perfumerías Julia en periodos que no son cercanos a la Navidad. Todo ello lleva a concluir que tampoco están justificados los gastos que se pretenden imputar a este concepto.

El propio informe de revisión limitada de cuentas del Sr. Roberto, recogeque " ha un conjunt de despeses que provenen de pagaments realitzats amb lestargetes de crèdit que disposen el Sr. Pedro Antonio i la Sra. Brigida .D'aquestes despeses no hem pogut revisar la correcció de la totalitat delsimports, per falta de comprovants i detalls d'aquestes compres. Els conceptesque s'han pogut revisar fan referència a tiquets de gasolina, restaurants, compresa supermercats, compra de bitllets d'avió i tren, reintegrament de diners enefectiu, compres de tèxtil del llar, tiquets d'autopistes i pàrquings, compra detelèfons mòbils, compres a vinoteques i a botigues de roba. És molt difícil saber siaquestes compres relacionades amb els tiquets fan referència o no a l'activitat del'entitat i qui en són els destinataris finals, per altra part no s'ha pogut verificar sialguns dels bens comprat continuen dins la fundació ja que no disposem d'uninventari detallat a final de cada exercici." (existe un conjunto de gastos queprovienen de pagos realizados con las tarjetas de crédito que disponen el sr. Pedro Antonio y Dª. Brigida . De estos gastos no se ha podido revisar lacorrección de la totalidad de los importes, por falta de comprobantes y detallesde estas compras. Los conceptos que se han podido revisar hacen referencia atickets de gasolina, restaurantes, compras en supermercados, compra de billetesde avión y tren, reintegro de dinero en efectivo, compras de textil del hogar,tickets de autopistas y parkings, compra de teléfonos móviles, compras en

vinotecas y tiendas de ropa. Es muy difícil saber si estas compras relacionadas conlos tickets hacen referencia o no a la actividad de la entidad y quiénes son losdestinatarios finales, por otra parte, no se ha podido verificar si algunos de losbienes comprados continúan dentro de la fundación que no disponemos de un

inventario detallado al final de cada ejercicio.").

Es decir, que tampoco este profesional puede considerar justifica los pagos realizados con cargo a las tarjetas de crédito de la fundación.

En cuanto a los gastos del Gran Recapte y lotes de Navidad . La parte vine a mantener básicamente que es una costumbre de nuestra sociedad y que no supone ni un acto de mala gestión ni de malbaratamiento de recursos y que queda dentro del ámbito de la autonomía de la gestión de la entidad .

Esta Sala comparte la valoración efectuada en Instancia y solo cabe remitirnos a la misma para desvirtuar las alegaciones de la parte recurrente , valoraciones de la sentencia de Instancia que en modo alguna han sido desvirtuadas a través del recurso de apelación .

En cuanto al Gran Recapte , pocas más alegaciones cabe efectuar a lo resuelto en la sentencia de Instancia : compras fuera del periodo de gran recapte , compras en el mes de agosto . Dichos gastos en que la parte pretende justificar dichas compras están totalmente injustificados .

Y en cuanto a los regalos de Navidad , en modo alguno pueden quedar justificados con las alegaciones de la parte en cuanto a que los mismos son una costumbre de nuestra sociedad , cuando dentro de dichos regalos se incluye el pago en tiendas de lujo por importe de 890,00 euros o 755,25 euros y compras en perfumería Julia en periodos fuera de la época de Navidad . Pocos más alegaciones cabe efectuar al respecto , que las recogidas en la sentencia de Instancia ante la evidencia de la falta de justificación de los gastos efectuados con la tarjeta al imputarlos a dichos conceptos .

Cobro de gastos de desplazamientos

Al respecto cabe señalar Cobro de gastos por desplazamiento excesivos.

Se ha constatado que se ha abonaban a los patronos estos gastos arazón de 1 €/km hasta 2013 y 0,8 €/km de 2014 a 2017.

El art. 3.5 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal delas entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo,establece entre los requisitos de las entidades para que puedan acogersea dicha norma el que los cargos de patrono, representante estatutario ymiembro del órgano de gobierno sean gratuitos, sin perjuicio del derecho aser reembolsados de los gastos debidamente justificados que eldesempeño de su función les ocasione, sin que las cantidades percibidas

por este concepto puedan exceder de los límites previstos en la normativa

del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para serconsideradas dietas exceptuadas de gravamen.

El art. 9 del Reglamento del IRPF establece como tal importe el de 0,19€/km, muy inferior al que se han aplicado los patronos de la DIRECCION004 .

El informe de valoración limitada del Sr. Roberto también hace referencia

a que la cuantificación de estos gastos no es contablemente correcta : "

Referent als desemborsaments per quilometratge, s'observa que aquestaretribució es fa per un preu de 1 euro al quilòmetre fins a l'exercici 2.013 i a 0,8euros al quilòmetre del 2.014 al 2.017, import molt superior al 0,19 euros alquilòmetre que fa referència la normativa de l'IRPF (exempta de retenció IRPF), iper tant, aquesta diferència es tractaria d'una retribució complementària queimplicaria aplicar una retenció en concepte de Impost sobre la Renda de personesfísiques i s'hauria d'haver informat amb els corresponents models de la AgènciaTributària."

Si el exceso es una retribución complementaria a efectos fiscales y elcargo de patrón es esencialmente gratuito, ese exceso cobrado es indebido.

Por lo tanto, son correctos los cálculos que se realizan en el informe delSr. Severiano sobre las cantidades cobradas en exceso por estos conceptos:

- Sr. Pedro Antonio: 6.118,52 €

- Sra. Brigida : 1.366,40 €

- Sr. Luis Alberto : 1.665,0

- Sra. Bárbara : 1.665,00 €

- Sra. Dulce: 1.665,00 €

- Sra. Elisa: 1.299,00 €

Las cantidades percibidas por los Sres. Ruperto ya han sido reintegradasa la fundación.

Se ratifica íntegramente la valoración efectuada en la sentencia de Instancia que se comparte y sin que las alegaciones de la parte lo desvirtúe

VIGÉSIMO QUINTO- AYUDAS COBRADAS POR FAMILIARES

La parte recurrente reitera al respecto que en relación a su esposo el Sr Luis Alberto el mismo tenía una enfermedad invalidante como lo acredita la sentencia aportada y también tenia una necesidad al tener unas pensión de 700 euros

De nuevo cabe remitirnos a lo resuelto en la sentencia de Instancia en la que ya valora que al margen de que en los acuerdos de concesión y mantenimiento de prestaciones a los familiares de los patronos ni se abstuvieron de intervenir los patronos afectados, ni se llevó a cabo la comunicación al protectorado, en el primer acuerdo, o la declaración responsable ante el mismo, en los ulteriores. Lo más relevante es que no consta que se hubiera justificado en forma alguna en ninguno de los acuerdos que los familiares beneficiarios reunían los requisitos establecidos en los estatutos al efecto para serlo, singularmente en cuanto a situación económica.

.

La Sra. Brigida afirma que su esposo sí cumplía los mismos, pero si bien aporta documentación sobre la situación médica del Sr. Luis Alberto, nada justifica sobre su situación económica.

Documentación sobre su situación económica que tampoco se menciona a través del recurso de apelación por lo que solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia y concluir que la concesión de estas ayudas fue un acto contrario a la ley y a los estatutos de la fundación, tanto por la forma en que se adoptó como por la falta de cumplimiento de los requisitos para su concesión y en que el esposo de la Sra. Brigida recibió la cantidad la cantidad de 56.000 €.

VIGÉSIMO SEXTO.- REINTEGROS EN EFECTIVO

En relación a dichos reintegros la parte recurrente , viene a mantener lo mismo ya mantenido en Instancia en cuanto que dichos al movimientos habían sido validados por el Sr. Pedro Antonio, que llevaba la gestión económica de la fundación sin embrago como ya lo resuelve la sentencia de Instancia el hecho de que el mismo llevará la gestión económica de la fundación, no los justifica si no están soportados documentalmente por facturas indicativas de su destino y relativas a bienes y servicios necesarios para el desarrollo de la actuación de la fundación, y el limitado alcance del informe de revisión emitido por el Sr. Roberto sobre las cuentas de los ejercicios 2012 a 2017 no permite tener por justificados los reintegros discutidos.

Y en cuanto a la rebaja de la cuantía en atención a la documental que menciona en su recurso la parte recurrente obvia en relación a los reintegros justificados que el propio informe de la Generalitat ya admite en el anexo 5 del documento nº 5 de la demanda . Señalar que este importe justificado de importe 574,14 euros , ya ha sido tenido en cuenta en la sentencia de Instancia ya que cuando ha valorado los reintegros no justificados los cifra en 4.852,00 euros , que son los fijados en el informe de la Generalitat ya descontados los 574,14 euros justificados . Procediendo en consecuencia desestimar esta motivo de su recurso

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- PAGOS PERIÓDICOS EFECTUADOS A DÑA. Brigida.

No es objeto de discusión que efectivamente se efectuaban pagos periódicos a la Sra Brigida y al Sr Pedro Antonio entre el 16 de marzo de 2012 y el 30 de abril de 2014 desde la cuenta de la fundación se realizaron transferencias periódicas por importe de 31.875 € a la Sra. Brigida y 30.850 € al Sr. Pedro Antonio.(Anexo 6 del informe del protectorado)

Ambos demandados indican que las mismas obedecían a la prestación de servicios a la fundación más allá de los propios del cargo de patronos.

En relación a dichos pagos la sentencia de Instancia y dado que demandados mantuvieron que las mismas obedecían a la prestación de servicios a la fundación más allá de los propios del cargo de patronos, la sentencia de Instancia después de fijar la normativa que estima aplicable , en concreto el Artl art. 332-10 CCCat en la redacción originaria vigente hasta el 8 de julio de 2012 disponía que 1. Los patronos ejercen sus cargos gratuitamente, si bien tienen derecho al anticipo y al reembolso de los gastos debidamente justificados y a la indemnización por los daños producidos por razón de este ejercicio.

Los patronos de las fundaciones en que concurran las circunstancias a que se refiere el artículo 332-2.1 no pueden tener ningún tipo de relación laboral o profesional retribuida con la fundación. En los demás supuestos, la relación laboral o profesional debe articularse mediante un contrato, que determine claramente las tareas laborales o profesionales que se retribuyen, las cuales deben ser diferentes a las propias del cargo de patrono, previa autorización del protectorado. El número de patronos con relación laboral o profesional no puede ser en ningún caso igual o superior al número de patronos previsto para que el patronato se considere válidamente constituido.

Conforme a su redacción posterior el precepto señala que :

1. Lospatronos ejercen sus cargos gratuitamente, si bien tienen derecho alanticipo y reembolso de los gastos debidamente justificados yalaindemnización por los daños producidos por razón de este ejercicio.

2. Los patronos pueden establecer una relación laboral oprofesionalretribuida con la fundación siempre y cuando se articule mediante uncontrato que determine claramente las tareas laborales o profesionalesque se retribuyen. En todo caso, estas tareas laborales o profesionalesretribuidas deben ser diferentes de las tareas y funciones que son propiasdel cargo de patrono.

3. El patronato, antes de la formalización del contrato del patrono con lafundación, debe presentar al protectorado la declaración responsable deacuerdo con lo establecido por el artículo 332-9. Si el importe de loscontratos formalizados con un patrono es superior a 100.000 euros

anuales o al 10% de los ingresos devengados en el último ejercicioeconómico cerrado y aprobado por el patronato, debe acompañarse ladeclaración responsable con un informe validado por técnicosindependientes que justifique que la contratación es beneficiosa para lafundación y responde a criterios del mercado laboral o profesional.

También se requiere dicho informe si el coste anual de los contratosformalizados con patronos, más el coste del nuevo contrato que se

pretende formalizar, es superior a dicho 10%.

4. El número de patronos con relación laboral o profesional con lafundación debe ser inferior al número de patronos previsto para que elpatronato se considere válidamente constituido.

Valora la sentencia al respecto lo siguiente :

En ambas redacciones se exige que la prestación de servicios a favor de la fundación por parte de los patronos se articule a través de un contrato de prestación de servicios, contrato inexistente en ningún caso para el Sr. Pedro Antonio y solo suscrito en fecha de 1 de junio de 2014 para el caso de la Sra. Brigida .

En el caso de la Sra. Brigida , y respecto de las transferencias anteriores al 30 de abril de 2014, tampoco se pueden entender justificadas por una prestación de servicios laborales que era contraria a lo dispuesto en el art.332-10 CCCat, pues no se articulaban a través de un contrato de prestación de servicios, y ello no es una exigencia puramente formal, sino que se trata de delinear claramente cuáles son los servicios retribuidos ,que tienen que ser necesariamente distintos de las tareas propias del cargo de patrón. Sin la existencia de un contrato que determine los servicios prestados y el precio de los mismos, no puede juzgarse si las actuaciones con base en las cuales se percibieron esas cantidades eran efectivamente ajenas al patronazgo y si su retribución era adecuada, en términos de precio de mercado y beneficio de la fundación, de forma quese trata de cantidades percibidas de forma injustificada por la Sra. Brigida .

Si bien respecto al contrato de prestación de servicios de 1 de junio de 2014,la sentencia de Instancia fundamenta lo siguiente :

el mismo tiene por objeto " assessorar jurídicament amb caràcter recurrent a laFundació en tots aquells aspectes que puguin directa i indirectament afectar a la

Fundació com a entitat jurídica, a la seva activitat, a la relació de la Fundació ambles Administracions públiques i, en general, en qualsevol qüestió per a la que laFundació requereixi assessorament jurídic" ( asesorar jurídicamente con carácterrecurrente a la Fundación en todos aquellos aspectos que puedan directa eindirectamente afectar a la Fundación como entidad jurídica, a su actividad, a larelación de la Fundación con las Administraciones públicas y, en general, encualquier cuestión para la que la Fundación requiera asesoramiento jurídico) eincluye un precio de 24.000 € anuales + IVA ( 2.000 € mensuales) parauna dedicación de 160 horas, rebasada la cual se facturará a 150 € / hora,conforme a un registro de horas que se llevará al efecto.

Dicho contrato y la declaración responsable correspondiente fueronaprobados en reunión del patronato de 10 de junio de 2014 con asistenciade D. Luis Alberto ,Dña. Bárbara ,D. Carlos Manuel ,D. Pedro Antonio,Dña. Brigida ( si bien no votó por ser la afectada) Dña. Elisa yDña. Dulce, tras la aportación de un informe de D. Rubén en el sentido de que la contratación era beneficiosa para lafundación y de que se ajustaba a los criterios del mercado laboral.

Desde el 1 de julio de 2014 hasta el 1 de febrero de 2018 Dña. Brigida recibió 2.000 € mensuales y entre el 1 demarzo y el 1 de agosto de 2018 este importe se redujo a 1.000 €mensuales.

Y la parte recurrente viene a mantener en su recurso que respecto a los cobros que la sentencia estima indebidos correspondientes al periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2012 y el 30 de abril de 2014 en que desde la cuenta de la fundación se realizaron transferencias periódicas por importe de 31.875 € a la Sra. Brigida y 30.850 € al Sr. Pedro Antonio.(Anexo 6 del informe del protectorado), mantiene en primer lugar , que no fue objeto del requerimiento de la Generalitat la devolución de su importe como si lo fue sobre otras cuestiones y que las aclaraciones efectuadas al respecto por la Fundación fueron dadas por buenas por el Sr David , aparte que dicha acción con arreglo a lo dispuesto en el Arr 332- 11 del CCat reitera esta prescrita.

Y que dichos ingresos se corresponden por los servicios de asesoramiento prestado por la misma a la Fundación y que a raíz del requerimiento de la Generalitat se regularizaron dando por buenas dichas aclaraciones.

No pueden compartirse tales alegaciones , ni la recurrente ni el Sr Pedro Antonio han justificado en modo alguno por que concepto ni porque servicio percibían dicho cobros mensuales de 2000,00 euros que se repartían al 50% , solo cabe remitirnos a lo resuelto anteriormente al resolver el recurso de apelación del Sr Pedro Antonio y en concreto al resolver el recurso apelación de la Generalitat en relación a dichos pagos .

Se reitera , como ya se ha resuelto , que no se discute que la recurrente hubiera prestado asesoramiento jurídico a la Fundación lo que se discute y no se ha acreditado por ya valorado y resuelto en la sentencia de Instancia es que en relación a dichos pagos mensuales fijos y repartidos al 50% con el Sr Pedro Antonio se correspondan al pago por dicho asesoramiento jurídico . Al margen que dichos cobros durante el primer periodo que abarcaría del 16 de marzo de 2012 al 30 de abril de 2014 , los patronos debieron articularlo a través de un contrato de prestación de servicios . Y en cuanto a los pagos posteriores ya articulados a través de un contrato nos remitimos como se ha señalado a lo resuelto anteriormente al resolver el recurso de la Generalitat

Y añadir en cuanto al concreto objeto del recurso en relación al periodo comprendido hasta el año 2014 , señalar que con independencia de que la misma pudiera llevar a cabo alguna gestión profesional a favor de la Fundación para la gestión de sus asuntos , al margen de lo dispuesto en el Art 332.10.2 del CCCat , ( transcrito anteriormente ) , es evidente que los patronos , no pueden tener ningún tipo de relación laboral o profesional retribuida con la fundación , y esto es lo que acontecía en el supuesto presente , siendo este motivo más que suficiente para desestimar la pretensión de la parte recurrente .

Procediendo en consecuencia desestimar también este motivo del recurso.

VIGÉSIMO OCTAVO.--INADECUADA GESTIÓN DE LOS INMUEBLES DE LA SOCIEDAD.

En relación a esta cuestión la parte recurrente , mantiene básicamente , aunque no lo invoque expresamente un error en la valoración de la prueba .

Así viene a mantener básicamente , que se debería efectuar una visión más global y en conjunta de dicha gestión respecto del patrimonio e inversiones de la Fundación y no el examen individualizada de cada uno de ellos como se efectúa en la sentencia de Instancia . Que la sentencia no tiene en cuanta la valorización del capital inmobiliario y que es importante sobre todo respecto de los apartamentos de Das y Roses que dan un saldo positivo a pesar de que se haya de tener en cuenta los gastos de inversión .

Mantiene , respecto de los inmuebles de Roses y Das que no existe malversación ya que debe tenerse en cuenta la autonomía de la Fundación para enfocar el conjunto de la gestión de su patrimonio y por tanto decidir que apartamentos se alquilan para tenerlos como inversión inmobiliaria .

Que el Sr Pedro Antonio se encargaba de la gestión del inmueble de Roses y la recurrente del de Das . Viene a mantener resumidamente que hubiera supuesto un mayor gasto para la Fundación la contratación de una empresa que se hubiera ciudad del cuidado de la vigilancia de dichos inmuebles que la efectuada por la recurrente .

Por último mantiene en cuanto al lucro cesante , que no es correcto dado , que no se puede tener en cuanta y tomar como referencia el importe de un alquiler que la fundación decidió no hacer, y que debe tenerse en cuenta que son dos poblaciones turísticas de invierno la de Das y de verano la de Roses , y que su alquiler no hubiera podido exceder de 4 meses .

Por ello entiende que los ingresos hipotéticos que fija la sentencia de 80.897,42 euros , se tendrían que reducir a 40.448,71 euros .

VIGÉSIMO NOVENO-.- De nuevo solo cabe acudir a lo resuelto en la sentencia de Instancia para desvirtuar las alegaciones efectuadas por la parte recurrente .

Ante todo señalar que una cosa es que la Fundación tenga facultades para decidir que inmuebles alquila y cuales no y otra cosa es que esta decisión implique una más que deficiente gestión de dichos inmuebles , máxime cuando sin alquilarse el inmueble de Roses , que solo se alquilo en el año 2012 y 2013 con unos ingresos de 3.000,00 euros , y que tenga unos gastos de 84.782,88 euros , cuestión no controvertida por la parte recurrente .

Y que como ya lo valora la sentencia de Instancia :

La parte de los gastos relativa a los suministros es llamativamente alta y apenas disminuye los años en que no está alquilado respecto de los que sí

lo está. El examen de los gráficos de las facturas de suministro pone de manifiesto que no se trata de los consumos mínimos de una vivienda vacía. Igualmente, si la vivienda estaba vacía no se entiende que tuviera contratado un servicio de teléfono fijo y ADSL.

Por lo tanto, cabe presumir que la vivienda estaba ocupada. En cuanto a

quien la ocupaba, si bien tanto el Sr. Carlos Manuel como el Sr. Pedro Antonio que la Sra. Brigida se ocupaba del mantenimiento de la DIRECCION002 y el Sr. Pedro Antonio de la de Roses, pero sin usarlas, uso que también niega

la Sra. Brigida , lo cierto es que en el correo electrónico que la Sra. Brigida envió a los demás patronos en fecha de 12 de julio de 2018 ( doc.40demanda) señala expresamente que " hasta que no me lo orden el Protectorado no desalojaré la casa de Das y te ruego que te abstengas de efectuar amenazas en este sentido- impropios del presidente de una Fundación que ha ocupado el mismo tiempo y en las mismas condiciones otra vivienda".

En esta comunicación la Sra. Brigida reconoce, pues, que tanto ellacomo el Sr. Pedro Antonio ocupaban las viviendas de Das y Roses respectivamente, lo que, comprobado que la finca era usadahabitualmente contesta a la pregunta de por quién.

En definitiva las alegaciones de la parte carecen de sustento legal y probatorios , las pruebas evidencian claramente como ya lo resuelve la sentencia de Instancia este uso de un inmueble de la fundación sin contraprestación constituye un acto de administración contrario a los principios de eficiencia y prudencia, por lo que debe considerarse generador de responsabilidad delos patronos.

En cuanto al inmueble de Das, al igual que en relación al inmueble de Roses , si bien consta que se adquirió en el año 2003 no genero ingresos alguno pero si constan acreditados unos gastos de 102.406,08 euros .

Solo cabe remitiros en cuanto a las alegaciones de la parte a lo señalado anteriormente en relación al inmueble de Roses.

Consta acreditado y propiamente no es objeto de controversia por la parte ya que vine a mantener que hubiera supuesto un mayor gasto la contratación de servicios de vigilancia que la ocupación de la misma y que de la prueba practicada no cabe duda que era ocupada por la parte recurrente .

TRIGÉSIMO .-En relación al lucro cesante , la parte recurrente en realidad no discute la valoración probatoria efectuada en la sentencia de Instancia y si solo el periodo la sentencia de Instancia en atención al tipo de alquiler en estas poblaciones que suele reducirse a unos determinados periodos anuales y que la recurrente cifra en unos cuatro meses .

En cuanto al lucro cesante solo cabe remitirnos a lo resuelto al resolver el recurso de apelación del Sr Pedro Antonio al respecto a lo cual nos remitimos , solo añadir en cuanto a las concretas alegaciones de la parte en relación a tener en cuenta todos los meses del año , que la parte recurrente obvia de nuevo un dato fundamental cual es que dicho inmueble ha sido ocupado por la recurrente sin abonar alquiler alguno al respecto , con lo cual decae su argumentación en que solicita de limite a un periodo de 6 meses por ser una zona turística .

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso.

TRIGÉSIMO PRIMERO- IRREGULARIDADES INMUEBLE PALMA DE MALLORCA

En relación al mismo la parte recurrente se limita a mantener que dicha compra se notificó al Protectorado por parte de la Notaria . Y reitera que dicha acción esta prescrita .

En cuanto a la prescripción de la acción , nos remitimos a lo ya resuelto anteriormente .

La parte recurrente parce obviar de nuevo los hechos acreditados y que de forma clarificadora están recogidos en la sentencia de Instancia y que son :

Por escritura de compraventa (doc.52 demanda) otorgada el 18 de noviembre de 2009 D. Pedro Antonio adquirió en nombre de DIRECCION004 a D. Bernardo, esposo de Dña. Brigida, un inmueble sito en el DIRECCION003 de Palma de Mallorca, con una extensión según descripciónr egistral de 16 m2 y de 29,59 m2 según la escritura de compraventa, porun precio de 100.000 €.

Dicha compraventa fue acordada por unanimidad en reunión del patronato de 28 de septiembre de 2009 con asistencia de D. Pedro Antonio, Dña. Brigida y D. Carlos Manuel por vía telefónica, reseñando que la finca tenía 40 m2 y que el destino de la misma era ser acondicionada para personas de edad avanzada que estén necesitadas de una vivienda por su fácil acceso o ser dada en alquiler.

No consta realizada actuación alguna en el inmueble. De hecho, en fecha de 15 de noviembre de 2017 el Ayuntamiento de Palma de Mallorca dirigió comunicación a la fundación en relación con la falta de cumplimiento de la orden de ejecución dictada el 4 de octubre de 2011 por dicho Ayuntamiento en el sentido de que la propiedad del inmueble procediera a la retirada de cualquier elemento inestable de la fachada y al apuntalamiento de los forjados y/o estructuras en mal estado del inmueble, de donde se deduce que en el momento de su adquisición el inmueble se encontraba inhabitable ( así lo recoge también el informe de tasación) y así continuaba a finales de 2017.

La valoración de 100.000 € que se adjunta a la escritura fue emitida por una agencia inmobiliaria con base en sus bases de datos, y en la misma se hace referencia a que la extensión del local es de 30 m2. Sin embargo, consta en autos (doc.57 de la demanda) un informe de tasación de Tecnitasa del que resulta que el valor de tasación de la finca en aquel momento era de 34.224,96 €, muy inferior al abonado por DIRECCION004.

Es decir, DIRECCION004 adquirió del esposo de laSecretaria del patronato un inmueble en muy mal estado, con unsobreprecio de 65.775,04 € que no se ha destinado a la finalidad para laque se adquirió y del que no se ha obtenido rendimiento alguno, y ,además , lo hizo sin respetar la obligación de obtener la autorizaciónprevia del protectorado que le imponía el art. 332-9 CCCat entoncesvigente: Los patronos y las personas que estén especialmente vinculadas

con ellos, de acuerdo con el artículo 312-9.3 ( incluye a los cónyuges ) ,no pueden subscribir con la fundación, sin la autorización previa delprotectorado, contratos de compraventa o arrendamiento de bienesinmuebles o de bienes muebles de extraordinario valor, de préstamo dedinero, ni de prestación de servicios retribuidos.

Se trata claramente de una acción contraria a la ley y ademásnegligente, susceptible de generar responsabilidad, que se concreta en laobligación de indemnizar a la fundación en el sobreprecio pagado(65.775,04 €). En cuanto a la cantidad reclamada de 3.444,27 € reclamadaen concepto de lucro cesante, no se estima procedente, en cuanto queestablecer como tal el interés legal del dinero respecto del precio pagadono es ajustado a la jurisprudencia expuesta anteriormente.

Partiendo del hecho acreditado, que con dicha compra no solo se vulnero la ley ya que no se obtuvo la autorización previa del protectorado que le imponía el art. 332-9 CCCat entonces vigente:

Los patronos y las personas que estén especialmente vinculadascon ellos, de acuerdo con el artículo 312-9.3 ( incluye a los cónyuges ) ,no pueden subscribir con la fundación, sin la autorización previa delprotectorado, contratos de compraventa o arrendamiento de bienesinmuebles o de bienes muebles de extraordinario valor, de préstamo dedinero, ni de prestación de servicios retribuidos

Pero es que además la , DIRECCION004 adquirió del esposo de la Secretaria del patronato un inmueble en muy mal estado, con un sobreprecio de 65.775,04 € que no se ha destinado a la finalidad para laque se adquirió y del que no se ha obtenido rendimiento alguno, poco más cabe añadir al respecto .

Reiterando la prescripción de dicha acción . Remitiéndonos a lo resuelto al respecto anteriormente .

Procediendo en consecuencia desestimar también este último motivo y en consecuencia el recurso .

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN DE Dº Luis Alberto Y Dª Bárbara

Los motivos del recurso de apelación formulado por Dª Bárbara y Dº Luis Alberto , tienen por objeto la condena que efectúa la sentencia respecto a los mismos en la cuantía de 1.665,00 euros , por el cobro de dietas excesivas , y ello lo basa en los mismos fundamentos de la sentencia que han llevado a eximir de responsabilidad respecto de las demás partidas reclamadas por la parte actora.

La sentencia de Instancia fundamenta dicha responsabilidad con la siguiente fundamentación :

Cobro de gastos por desplazamiento excesivos.

Se ha constatado que se ha abonaban a los patronos estos gastos arazón de 1 €/km hasta 2013 y 0,8 €/km de 2014 a 2017.

El art. 3.5 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal delas entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo,establece entre los requisitos de las entidades para que puedan acogersea dicha norma el que los cargos de patrono, representante estatutario ymiembro del órgano de gobierno sean gratuitos, sin perjuicio del derecho aser reembolsados de los gastos debidamente justificados que eldesempeño de su función les ocasione, sin que las cantidades percibidas

por este concepto puedan exceder de los límites previstos en la normativa

del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para serconsideradas dietas exceptuadas de gravamen.

El art. 9 del Reglamento del IRPF establece como tal importe el de 0,19€/km, muy inferior al que se han aplicado los patronos de la DIRECCION004 .

El informe de valoración limitada del Sr. Roberto también hace referencia

a que la cuantificación de estos gastos no es contablemente correcta : "

Referent als desemborsaments per quilometratge, s'observa que aquestaretribució es fa per un preu de 1 euro al quilòmetre fins a l'exercici 2.013 i a 0,8euros al quilòmetre del 2.014 al 2.017, import molt superior al 0,19 euros alquilòmetre que fa referència la normativa de l'IRPF (exempta de retenció IRPF), iper tant, aquesta diferència es tractaria d'una retribució complementària queimplicaria aplicar una retenció en concepte de Impost sobre la Renda de personesfísiques i s'hauria d'haver informat amb els corresponents models de la AgènciaTributària."

Si el exceso es una retribución complementaria a efectos fiscales y elcargo de patrón es esencialmente gratuito, ese exceso cobrado es indebido.

Por lo tanto, son correctos los cálculos que se realizan en el informe delSr. Severiano sobre las cantidades cobradas en exceso por estos conceptos:

- Sr. Pedro Antonio: 6.118,52 €

- Sra. Brigida : 1.366,40 €

- Sr. Luis Alberto : 1.665,0

- Sra. Bárbara : 1.665,00 €

- Sra. Dulce: 1.665,00 €

- Sra. Elisa: 1.299,00 €

Las cantidades percibidas por los Sres. Ruperto ya han sido reintegradasa la fundación.

No puede compartirse que los razonamientos de la sentencia en cuanto a la exención de responsabilidad respecto a determinadas partidas conlleven también a la exención de responsabilidad respecto a las dietas excesivas .

Y ello porque dejando al margen lo resuelto al resolver el recurso de apelación de la Generalitat ,en relación a la responsabilidad de los recurrentes que la sentencia de Instancia los excluye en atención a lo mantenido en la misma y que esta Sala revoca dicho pronunciamiento en atención a lo resuelto al resolver el recurso de apelación de la parte actora , con lo cual decaería por si solo el motivo de la parte recurrente en que fundamenta su recurso en relación a dicha partida señalar que , tampoco pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente ya que del informe del Sr Roberto , solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de instancia . , ya que si el exceso es una retribución complementaria a efectos fiscales y el cargo de patrón es esencialmente gratuito, ese exceso cobrado es indebido.

En cuanto a la prescripción de la acción , al amparo de lo dispuesto en el Art 332.11, 5 del CCCat , nos remitimos a lo resuelto anteriormente al respecto al resolver los anteriores recursos .

Procediendo en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en cuanto a lo que es objeto de condena individualizada respecto a dicha partida en relación a los recurrentes y que es el objeto del recurso de apelación interpuesto por los mismos .

TRIGÉSIMO TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN DE Dº Carlos Manuel

Por Dº Carlos Manuel . se interpone recurso de apelación invocando los siguientes motivos;

En primer lugar y básicamente viene a mantener :

Que Desde su nombramiento, D. Carlos Manuel no ha usado ni recibido bienes o activos de la Fundación ni percibido remuneración ni obtenido ninguna ventaja de ella. Antes al contrario, dado su destino como Notario fuera de Cataluña desde el año2002, el desempeño de este cargo le ha supuesto -además de otros inconvenientes numerosos gastos sufragados de su patrimonio personal, por los que nunca ha sido indemnizado o restituido.

El Sr. Carlos Manuel no es responsable de ninguna de las presuntas irregularidades que fundamentan la pretensión de responsabilidad solidaria ejercitada en la demanda. Tal evidencia queda puesta de relieve por las propias manifestaciones del patrono demandado Sr. Pedro Antonio, quien, en su contestación a la demanda, reconoce, como no podía ser de otra forma, que tales irregularidades son predicables únicamente de él mismo y de la otra patrona, sin que en ningún caso alcancen a D. Carlos Manuel.

Conclusión ésta a la que igualmente se llega al constatar que el propio protectorado que interpone la demanda no puede atribuir a este notario ninguna participación en tales actuaciones irregulares, pero, como su interés último era hacerse con el control de la Fundación y para ello necesitaba extender la responsabilidad a todos los patronos, atribuye genéricamente al Sr. Carlos Manuel una pretendida aquiescencia con tales irregularidades. Y esto es sencillamente falso, como veremos.

Pese a estos antecedentes, y sin demérito del minucioso esfuerzo desplegadopor laMagistrada a quo, la sentencia declara la responsabilidad solidaria de D. Carlos Manuel por unos cobros y beneficios ilícitos que, como consta en las actuaciones, se imputan exclusivamente a otros dos antiguos patronos y a sus familiares o parientes.

Con ello, entendemos que se está extendiendo injustificadamente la responsabilidad exigible por esos actos, vulnerando el régimen previsto:

En el artículo 31 de la Ley 21/2014 de 29 de diciembre, del Protectorado, que

a) : Y, específicamente, en el artículo 332-11 del CCCat, cuando establece:

"Responsabilidad.

1. Los patronos responden de los daños que causen a la fundación por incumplimiento de laley o de los estatutos o por actos u omisiones negligentes en el ejercicio de sus funciones.

(...)

6. Si la responsabilidad a que se refieren los apartados 1 a 5 no puede imputarse a una omás personas determinadas, responden todos los miembros del órgano, excepto lossiguientes:(...)". [Las negritas son nuestras] De manera que cuando la responsabilidad es directamente imputable a

determinados patronos, no procede extenderla a un patrono ajeno a los actos denunciados, que ninguna participación o beneficio ha obtenido de ellos y que -una vez ha tenido conocimiento de los mismos- ha promovido la reprobación del presidente y ha propuesto expresamente la investigación de tales irregularidades para ejercitar las oportunas acciones en interés de la Fundación, hechos que constan en las actuaciones pero en los que no repara la sentencia.

Ésta, cifra la responsabilidad solidaria de mi mandante en que debía haber identificado por la coincidencia de los primeros apellidos a los beneficiarios de las subvenciones dadas a los familiares de dos patronos, en que resulta probable que conociera al marido de la patrona Sra. Felicisimo , de quien además la Fundación adquirió un inmueble en Palma de Mallorca con un sobreprecio, se dice en la sentencia, de 65.775,04€ sin que por parte de D. Carlos Manuel se solicitase "tasación u otra comprobación del valor real" y, en fin, en que, aceptando -dice la sentencia- que dentro de la libertad de los patronos para gestionar el patrimonio fundacional pudiera estarla adquisición de los inmuebles de Das y Roses para su reventa con plusvalía en el momento adecuado, el hecho de que dichos inmuebles, por no estar arrendados, generen gastos y pérdidas elevadas durante un periodo largo constituye una gestión negligente

En definitiva la parte recurrente viene a mantener básicamente la inexistencia de responsabilidad por su parte manteniendo:

La responsabilidad individualizada por las irregularidadesdenunciadas por el Protectorado.

La inexistencia del incumplimiento de la obligación de revelar elconflicto de intereses por los patronos responsables de las mismas.

La indebida extensión de una responsabilidad solidaria a mi mandante, quien no ha tenido participación, conocimiento o beneficio de ellas.

En cuanto al conflicto de intereses viene a mantener :

Esa situación de conflicto de intereses no se manifestó por el Sr. Pedro Antonio ni por la Sra. Brigida y era desconocida por el Sr. Carlos Manuel.

De manera que, como resulta de estas premisas que sienta con certeza la sentencia,los patronos afectados por la incompatibilidad (y cuyos familiares fueron beneficiarios delas ayudas o vendieron un bien a la Fundación) omitieron los requisitos establecidos en laLey, según el momento de cada una de las decisiones, incumpliendo las obligaciones quesólo a ellos incumbían -y no a ningún otro patrono, como es mi mandante- para laconcesión de estas ayudas y para esta venta. El Sr. Pedro Antonio, por su parte, reconoció en ladenuncia presentada años después ante el Protectorado que sus padres no cumplían losrequisitos para ser beneficiarios de ayudas de la Fundación. Es decir, la sentencia, pese a haber dejado sentado previamente que la actuación del notario en el día a día de la Fundación era escasa y que la gestión económica y la jurídica correspondían al Sr. Pedro Antonio y a la Sra. Brigida , se apoya en la coincidencia del primer apellido de dos beneficiarios con D. Pedro Antonio y en una probabilidad deconocimiento del marido de la Sra. Brigida , para sostener la responsabilidad solidaria delnotario D. Carlos Manuel por la percepción de estas ayudas.

Discrepamos de tal conclusión que resulta a todas luces injustificada como lo es laafirmación de que esta ignorancia sí es contraria a la mínima diligencia que cabe exigiral patrón en cuanto al conocimiento de los hechos en el que se sustentan las decisionesque se someten a su aprobación, porque no es exigible al patrono que no tieneencomendada la gestión de la fundación una investigación de la filiación y relaciones deparentesco o familia de todos y cada uno de los beneficiarios de las ayudas que proponganlos otros patronos cuando éstos omiten la existencia de conflicto de intereses. Se trata deuna exigencia de imposible cumplimiento que no se puede convertir en un contenido de ladiligencia mínima exigible a un patrono como pretende la sentencia.

La parte recurrente también discrepa de la extensión de responsabilidad solidaria al mismo en relación a la adquisición del inmueble en Palma de Mallorca , propiedad del marido de la Sra Brigida por los motivos que recoge en el escrito de su recurso que obra en las actuaciones .

TRIGÉSIMO CUARTO.- La parte recurrente , en su recurso omite dos hechos fundamentales , de los que no cabe excluir su responsabilidad , como pretende el mismo .

En primer lugar que como patrono asumió la responsabilidad impuesta a los mismos conforme a lo dispuesto en los Arts 332-8 y 332.11 , ampliamente recogidos en la sentencia de Instancia y en la presente ,en cuanto a la actuación de los patronos y a su responsabilidad en cuanto a los actos u omisiones negligentes en el ejercicio de sus cargos .

En segundo lugar que aún siendo cierto y ha quedado acreditado por así haber coincido las partes en que como ya lo valora la sentencia de Instancia su actuación en el día a día de la fundación era escasa, según se ha manifestado por todos los intervinientes, que han estado concordes en que éste era gestionado por D. Pedro Antonio como presidente en cuanto al área económica y Dña. Brigida como secretaria en cuanto al área jurídica. La parte recurrente no puede obviar su condición de Notario por lo que dispone de amplios conocimientos , especialmente en el ámbito notarial , registral y normativo en general para el ejercicio de su cargo .

Y en cuanto al ámbito personal , coincide la Sala con la sentencia de Instancia cuando valora que es altamente impensable que en su condición de Notario , y en una ciudad como Figueres de unos 46.000,00 habitantes , es decir una población pequeña /mediana , no conociera la identidad del esposo de la Sra Brigida dado que la misma ostento el cargo de Decana del Colegio de Abogados de Figueres .

En este contexto , profesional y personal no pueden aceptarse las alegaciones de desconocimiento de la parte recurrente como tampoco pueden obviarse las obligaciones que conocía asumía al aceptar el cargo de Patrono de la Fundación .

Con lo cual como muy acertadamente ya lo valora la sentencia de Instancia no puede aceptarse que ignorara la identidad ni de las personas beneficiarias de las ayudas ni que el propietario de la vivienda de Palma de Mallorca era el esposo de la la Sra Brigida .

Y en cuanto a la adquisición de la finca en Palma de Mallorca , los errores que ahora advierte en cuanto a las diferencias entre los diversos documentos , por su condición de Notario no podían pasar desapercibidas al mismo y lo que ahora pretende resaltar para eximirse de responsabilidad bien pudo invocarlo para aclarar y pedir una tasación, y no habiendo hecho evidencia que actuó con una total falta de diligencia en perjuicio de la fundación autorizando dicho compra con los demás patrones de la Fundación .Ninguna de las alegaciones de la parte recurrente en su recurso desvirtúan las acertadas valoraciones efectuadas al respecto en la sentencia de Instancia y que esta Sala comparte

Y que como ya lo advierte la sentencia de Instancia ,en relación a la adquisición de la finca de Palma de Mallorca por este solo hecho sería suficiente para atribuirle responsabilidad , con independencia de que no conociera que el propietario era el esposo de la Sra Brigida , lo cual además se estima como altamente improbable .

Lo mismo cabe señalar respecto de los inmuebles de Das y Roses , si bien la parte podía desconocer quien ocupaba dichas viviendas lo que no podía desconocer y la parte recurrente obvia en su recurso es que como ya lo valora la sentencia de Instancia es que en las cuentas anuales se reflejaba la existencia de los inmuebles como activos y el elevado volumen de gastos que generaban sin que existiera ingreso alguno derivado de los mismos. Esta Sala comparte íntegramente la valoración probatoria de la sentencia de Instancia al respecto cuando mantiene :

Aceptando que dentro de la libertad de los patronos para gestionar el patrimonio fundacional pudiera estar la adquisición de inmuebles para su reventa con plusvalía en el momento adecuado, lo cierto es que aceptar que dichos inmuebles produzcan perdidas elevadas durante un periodo largo y que a pesar de no deber estar ocupados por no estar arrendados generen elevados gastos constituye una gestión negligente del patrimonio inmobiliario contraria a los criterios financieros de prudencia adecuados alas circunstancias económicas a que hace referencia el art. 332.8 CCCat.en la que el recurrente tuvo responsabilidad por su actuación negligente .

Y en cuanto a las ayudas a familiares solo cabe remitirnos a lo resuelto al respecto de nuevo en la sentencia de Instancia cuando dice :

Distinta ha de ser la conclusión en cuanto a las ayudas a los familiares

aprobadas por el patronato de forma indebida en cuanto a forma y fondo.

D. Carlos Manuel, D. Pedro Antonio y

Dña. Brigida intervinieron en las reuniones de 12 de

marzo de 2012, 13 de febrero de 2013 , 16 de diciembre de 2014 , 15 de

diciembre de 2012, 9 de junio de 2016 y 31 de marzo de 2017 en que se

acordó la concesión de estas ayudas y en ninguno de los mismos

concurren las causas de exención del art. 332-11.6 CCCat, sin que en este

caso pueda objetarse la ignorancia de D. Carlos Manuel ( D. Pedro Antonio y Dña. Brigida

han admitido claramente que conocían que se estaba beneficiando no

solo a sus propios familiares sino a los del otro patrón) , toda vez que la

relación de beneficiarios es nominativa en varias de las reuniones, y dada

la coincidencia de apellidos en el caso de los padres de D. Pedro Antonio y que la Sra. Brigida y el Sr. Carlos Manuel forman parte

del estrecho círculo jurídico de una localidad como Figueres es probable

que éste último conociera la del esposo de Dña. Brigida, de forma que no puede aceptarse la ignorancia de la identidad

de los beneficiarios de las ayudas como causa de exención de la

responsabilidad en este caso, porque esta ignorancia si es contraria a la

mínima diligencia que cabe exigir al patrón en cuanto al conocimiento de

los hechos en que se sustentan las decisiones que se someten a su

aprobación, a diferencia de lo que ocurre con el detalle de la contabilidad

de la entidad, de la que solo se somete a su aprobación las cuentas

anuales, que recogen los aspectos globales de la misma

La sentencia efectúa una correctisima y escrupulosa valoración con arreglo a la actuación del recurrente de aquellas actuaciones irregulares respecto de las cuales no cabe exigirle responsabilidad al recurrente y aquellas en que su responsabilidad es evidente en tanto en cuanto a su actuación que la sentencia ya valora y evidencia su responsabilidad ya que no solo intervino en la toma de dichos acuerdos , como ya lo valora la sentencia de Instancia y que la ignorancia invocada como causa de exoneración de responsabilidad es contraria a la mínima diligencia que cabe exigir a un patrono sin obviar que las ayudas eran nominativas .

Cabe recordar al respecto lo ya señalado anteriormente en el sentido de que la normativa en materia de de Fundaciones en el CCcat no basta con no intervenir en la adopción del acuerdo para la exoneración de responsabilidad: la no intervención ha de seguirse de oposición desde el momento en que se tiene conocimiento de dicho acuerdo. No es suficiente, por tanto, la no asistencia a la reunión ni la abstención, lo determinante es el desconocimiento del acuerdo dañoso. Lo cual en el caso presente no acontece .

En cuanto a las actuaciones posteriores llevadas a cabo por la parte recurrente , para justificar en su caso su exención de responsabilidad, si bien lo mantiene a meros efectos dialécticos sin asumir su responsabilidad . Por muy loables que puedan ser , y como también ya se ha referido en relación a la actuación del Sr Pedro Antonio , en nada desvirtúan la responsabilidad en la que el mismo ha incurrido en su condición de patrono una vez asumido dicho cargo cuyas obligaciones no podía desconocer ni le exime de su responsabilidad frente a la Fundación por los daños originados .

Por lo que solo cabe ratificar la valoración probatoria efectuada en Instancia y desestimar los motivos del recurso de apelación.

TRIGÉSIMO QUINTO.- RECURSO DEL PROTECTORAT DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DRET I ENTITATS JURIDIQUES EN RELACIÓN A LA DISOLUCIÓN E INTERVENCIÓN TEMPORAL DE LA DIRECCION004

Entrando en el primer motivo del recurso de apelación formulado por el Abogado de la Generalitat de Catalunya en relación a su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia de Instancia en cuanto a la desestimación de la pretensión formulada en la demanda en relación a que se acordarse la disolución de la Fundación y subsidiariamente la intervención temporal de la Fundación en aplicación del Art. 336.4 del CCCat.

En cuanto a la Disolución de la sociedad, la parte recurrente viene a mantener básicamente que la sentencia de Instancia incurre en un error al no valorar correctamente la prueba aportada y en especial el documento nº 5 de la demanda el Informe realizado por el Protectorado de Fundaciones el cual se titula " INFORME SOBRE LES IRREGULARITATS DETECTADAS EN RELACIÓN A LA DIRECCION004 .

Que dicho informe fue elaborado a raíz de que en fecha 3 de agosto de 2018 el Sr Pedro Antonio , entonces presidente de la entidad presento ante el Protectorado de Fundaciones una denuncia exponiendo una serie de irregularidades relativas a la fundación .

La sentencia de Instancia después de fijar las causas de disolución establecidas en el Art 335.4 del CCCat al respecto mantiene que :

De toda la prueba practicada en el presente procedimiento en ningún momento se desprende que esta finalidad fundacional fuera imposible de alcanzar en el momento en que se presentó la demanda ni en la actualidad, pues la misma dispone de un patrimonio neto positivo elevado que le permite asumir su finalidad fundacional.

En cuanto a la causa de disolución consistente en la ilicitud civil o penal de las actividades o finalidades de la fundación, se exige por la norma que haya sido declarada judicialmente.

Y en cuanto a si esta declaración ha de ser previa a que se inste judicialmente la disolución o basta con instar ambas simultáneamente , la sentencia de Instancia lo vincula con lo dispuesto en el Art 333.5.2 y 3 del CCCat que dispone :

La disolución por la causa a que se refiere el artículo 335-4. b o por las demás causas establecidas por los estatutos requiere el acuerdo motivado del patronato de la fundación, que debe ser aprobado por el protectorado.

3. Si se produce una causa de disolución y la fundación afectada no acuerda la disolución, el protectorado, a instancias de quien tenga un interés legítimo o de oficio, puede requerir al patronato que adopte el acuerdo correspondiente. Si el requerimiento no es atendido, el protectorado puede instar a la disolución ante la autoridad judicial.

Y la sentencia de Instancia valora al respecto :

A la vista de este precepto, parece que el legislador lo que ha pretendido es que una vez declarada judicialmente la ilicitud de los fines o actividades de la fundación sea el patronato con la aprobación del protectorado el que acuerde la disolución y solo si este acuerdo no se produce se legitima al protectorado para instar la disolución judicial previo requerimiento al efecto al protectorado.

Este procedimiento que recoge el art. 333-5 CCCat lleva a interpretar elart. 333-4. b) en el sentido de que la declaración de ilicitud de los fines o actividades de la fundación tiene que ser previo a que se inste su disolución, lo que no acontece en el presente supuesto, lo que bastaría para desestimar la concurrencia de esta causa de disolución.

Asimismo señala la sentencia :

No obstante, de lo actuado tampoco se desprende que concurra la invocada causa de disolución.

En cuanto a la finalidad fundacional ninguna ilicitud se encuentra en su expresión estatutaria.

Es cierto que la fundación fue constituida por D. Pedro Antonio como heredero de confianza de D. Carlos Miguel, que en untestamento ológrafo de 12 de diciembre de 2020 hizo constar lo siguiente:

Jo Carlos Miguel estant en les meves plenes facultats manifesta que és la

meva voluntat que tots els meus bens vagin destinats a la constitució d'una

fundació que tindrà per objecte la cura de la meva dona i morta ella, gent gran

desemparada, i institueixo hereu de confiança per portar-la terme al Sr. Pedro Antonio ( Yo Carlos Miguel estando en mis plenas facultades manifiesta que

es mi voluntad de que todos mis bienes vayan destinados a la constitución de una

fundación que tendrá por objeto el cuidado de mi mujer y muerta ella, gente

mayor desamparada, e instituyo heredero de confianza para llevarla a cabo al sr.

Pedro Antonio)

Y también lo es que el art. 331-1.3 CCCat veda la constitución de fundaciones con la finalidad principal de destinar las prestaciones a losfundadores o a los patronos, a sus cónyuges o a las personas unidas poruna relación de afectividad análoga, o a sus parientes hasta el cuartogrado, ni a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines deinterés general , puesto que, de acuerdo con el mandato contenido en elart. 34 CE, las fundaciones han de cumplir fines de interés general, nolucrativos y lícitos, estando entre los principios fundamentales de suactuación el de imparcialidad y no discriminación en la determinación debeneficiarios.

No obstante, lo que debe examinarse a la hora de determinar la licitud de los fines de la fundación es la forma en que los mismos se han plasmado en los estatutos y la forma en que se ejecutan.

Y en este sentido, fuera cual fuera la voluntad fundacional del Sr. Carlos Miguel, en los estatutos no se fijó como fin fundacional el auxilio a ninguna persona concreta, y en el desarrollo del fin fundacional general no consta que solo haya sido beneficiada una persona concreta o varias relacionadas con los patronos, sino que se han realizado prestaciones af avor de otros beneficiarios, de forma que ,sin perjuicio de la valoración dela gestión de la fundación que se haga más adelante en esta resolución, lo que no puede concluirse a la vista de la prueba practicada es que la misma tenga una finalidad ilícita.

En cuanto a la ilicitud de sus actividades, tampoco se ha acreditado quela DIRECCION004 lleve a cabo actividades contrarias a lal ey, los estatutos o el fin fundacional en ellos expresado que permitan hablar de ilicitud civil.

Las irregularidades en la gestión de la fundación que hayan podido cometer los patronos y que se examinaran, como se ha señalado, más adelante, no deben confundirse con la ilicitud de las actividades de la fundación como tal , que es la que determina la concurrencia de la causa de disolución.

Por lo tanto, debe desestimarse esta primera pretensión de la demanda

Y al respecto en el recurso de apelación se mantiene por la parte recurrente que no debe confundirse el incumplimiento culposo o doloso de la finalidad fundacional con la imposibilidad de cumplimento . Que la sentencia de Instancia después de admitir que han existido irregularidades graves en la gestión entiende que no encajan en el concepto de ilicitud civil de las actividades.

La parte recurrente mantiene que la sentencia de Instancia no motiva suficientemente su decisión , ya que no indica como se ha de interpretar este concepto ni que supuestos abarcaría. Mantiene la parte recurrente que la Fundación nació viciada desde un principio al haber sido creada con la voluntad de satisfacer las familias Ruperto y Felicisimo , vulnerando la Ley y sus estatutos e incumpliendo sus finalidades.

Concluyendo que la falta de tipificación legal de los ilícitos civiles que pueden comportar la disolución de una fundación , a diferencia de los ilícitos penales que si están tipificados , da a la autoridad judicial una discrecionalidad que se tendría que aplicar cuando como en el caso presente esta actuación ilícita habría sido grave y no meramente circunstancial.

La parte recurrente viene a afirmar que la fundación ha estado corrompida desde un principio y ha servido como " modus vivendi " de un determinado grupo familiar por ello mantiene que se tendría que valorar que en las actuales circunstancias la mejor solución es la disolución de la fundación .

Asimismo mantiene que la interpretación efectuada por la Juzgadora de Instancia es errónea que el Art. 335-5 del CCCat se ha de efectuar en conexión con el apartado 2 del mismo precepto , que explicita los supuestos en que la disolución de la Fundación requiere un acuerdo motivado del patronato de la fundación , y solo en estos casos se requiere un acuerdo motivado del patronato aprobado por el Protectorado y estos casos son : finalización del plazo ;de la ilicitud civil o penal ; de la apertura de la fase de liquidación en el concurso y otros supuestos previstos en la Ley ( disolución pr fusión art 314.11 , disolución por falta de miembros del patronato Art 332.6 .

Mantiene la parte apelante que la fundamentación de la sentencia civil seria correcta si la causa de disolución hubiera sido la de la letra b) del Art 335.4 b ( el cumplimento integro de la finalidad fundacional o la imposibilidad de conseguirlo ) pero no respecto de una eventual ilicitud civil de las actividades o las finalidades fundacionales en este caso mantiene que ser solo necesario que se dicte una sentencia que declare dicha ilicitud .

La parte recurrente no discrepa de la sentencia en cuanto a que la Fundación tiene viabilidad mantiene la parte recurrente que nadie duda que la Fundación tenga dotación para cumplir su finalidad , que el problema es que la Fundación continúe en manos de una familia que ha demostrado no tener ningún respecto por los objetivos fundacionales.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Ante todo señalar que como la misma parte recurrente admite la interpretación que la sentencia efectúa al respecto es una de las posibles interpretaciones de dicha normativa , cuestión distinta es que la parte mantenga que su interpretación es la correcta y que lo haga sobre la fundamentación de que es la mejor opción posible en atención a los argumentos que se han señalado.

Asimismo señalar que no se comparte en absoluto que la sentencia adolezca de falta de motivación en cuanto a que interpretación que debe darse cuando el CCCat dentro de las causas de disolución incluye el ilícito civil. La sentencia lo fundamenta extensamente y resumidamente lo concreta en la diferencia entre ilícito civil e irregularidades cometidas por los patronos , y que es respecto de lo cual la parte recurrente pretende se incluya dicho concepto.

Dicho lo cual ,para la resolución de la controversia deberemos de atenernos a la normativa contendida en el CCCat y valorar si la causa invocada por la parte recurrente en su demanda encuentra encaje en la interpretación que la parte recurrente mantiene . Y ello con carácter previo a valorar si concurren los requisitos procedimentales que la misma norma establece , ya que de no existir causa de disolución sería innecesaria entrar en su examen , a salvo de aquellos que lleven implícita la causa de disolución.

Esta Sala comparte básicamente la interpretación efectuada en la sentencia de Instancia .

Con las siguientes salvedades . En cuanto a la interpretación del Art 335 . 4 c) en cuanto a la causa invocada por la parte recurrente , que no solo prevé como causa la ilicitud civil o penal de sus actividades o de sus finalidades sino que además consta en dicho precepto "declarada por una sentencia firme ".

Valora la Sala , que el añadido de dicha declaración no implica que necesariamente y previamente se deba instar dicha declaración y una vez obtenida en el correspondiente procedimiento dicha declaración por sentencia firme se pueda instar dicha disolución dado que nada impide que en un mismo procedimiento se inste tanto la declaración de la concurrencia de una ilicitud civil y declarada la misma y una vez firme dicho pronunciamiento la disolución de la Fundación .

Valora la Sala y dejando al margen que dicha norma admite diversas interpretaciones , que ello no se contradice ni admite indubitadamente la interpretación de la sentencia de Instancia al ponerlo en relación con el Art 335.5 , 2 y 3 del CCCat , en concreto en este supuesto con el apartado 3) que dispone :

La disolución de una fundación por vencimiento del plazo se produce de pleno derecho una vez se ha cumplido el día.

2. La disolución por la causa a que se refiere el artículo 335-4.b o por las demás causas establecidas por los estatutos requiere el acuerdo motivado del patronato de la fundación, que debe ser aprobado por el protectorado.

3. Si se produce una causa de disolución y la fundación afectada no acuerda la disolución, el protectorado, a instancias de quien tenga un interés legítimo o de oficio, puede requerir al patronato que adopte el acuerdo correspondiente. Si el requerimiento no es atendido, el protectorado puede instar a la disolución ante la autoridad judicial.

Y ello precisamente , porque la concurrencia de la cláusula del apartado c) que es la invocada por la parte recurrente ,requiere como recoge dicha norma una sentencia que así lo declare .

Al margen de ello y lo realmente relevante es si concurren en el caso presente una causa de disolución .

En este extremo la Sala comparte íntegramente las valoraciones de la sentencia de Instancia a la cual nos remitimos .

Efectivamente , valora la Sala en concordancia con la sentencia de Instancia que con independencia de los anteriores requisitos tampoco concurre en el caso presente causa alguna de disolución ya que la parte recurrente obvia lo que al respecto recoge la sentencia de Instancia , y que no ha sido desvirtuado por la parte recurrente en el sentido de que :

La primera pretensión ejercitada en la demanda es la referente a ladisolución de DIRECCION004, invocando como causas alefecto las previstas en los apartados b) y c) del art. 335-4 CCCat:

b) Cumplimiento íntegro de la finalidad para la que se han constituido oimposibilidad de alcanzarla, salvo que sea procedente modificarla y que el

patronato lo acuerde.

b) Ilicitud civil o penal de sus actividades o finalidades, declarada porsentencia firme.

c)

En cuanto a la imposibilidad de alcanzar la finalidad para la que seconstituyó la DIRECCION004, hay que partir de que lamisma, conforme a los estatutos de la misma es:

Article 2n.- Finalitat fundacional. - La finalitat sense ànim de lucre a la quals'afecta la dotació i patrimoni fundacionals és el de servir de defensa i assistènciade persones grans que es trobin necessitades o pateixin alguna malaltia que elsimpedeixi valdre's per elles mateixes. La finalitat fundacional es portarà a termemitjançant el foment i organització d'activitats de divulgació de les tasques queconstitueixen les finalitats de la fundació i mitjançant la prestació de subvencionsi ajudes a les persones grans necessitades, a fi que puguin rebre o satisfertotalment o en part, els serveis que els hi han prestats en establiments geriàtrics,clínics, asils, residències o en els seus domicilis particulars.

(Artículo 2º.- Finalidad

fundacional. - La finalidad sin ánimo de lucro a la que se afecta la dotación ypatrimonio fundacionales es el de servir de defensa y asistencia depersonas

mayores que se encuentren necesitadas o sufran alguna enfermedad que lesimpida valerse por sí mismas. La finalidad fundacional se llevará a cabo medianteel fomento y organización de actividades de divulgación de lastareas queconstituyen las finalidades de la fundación y mediante la prestación de

subvenciones y ayudas a las personas mayores necesitadas, a fin de que puedanrecibir o satisfacer totalmente o en parte, los servicios prestados en

establecimientos geriátricos, clínicos, asilos, residencias o en sus domicilios

particulares.)

De toda la prueba practicada en el presente procedimiento en ningúnmomento se desprende que esta finalidad fundacional fuera imposible dealcanzar en el momento en que se presentó la demanda ni en laactualidad, pues la misma dispone de un patrimonio neto positivo elevadoque le permite asumir su finalidad fundacional.

Y en cuanto al concepto de ilicitud civil que supuestos comprende , contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente la sentencia si lo fundamente y valora después de valorar que dicha declaración de ilicitud debe de ser previa a instar la disolución y al respecto recoge :

No obstante, de lo actuado tampoco se desprende que concurra linvocada causa de disolución.

En cuanto a la finalidad fundacional ninguna ilicitud se encuentra en suexpresión estatutaria.Es cierto que la fundación fue constituida por D. Pedro Antonio como heredero de confianza de D. Carlos Miguel, que en untestamento ológrafo de 12 de diciembre de 2020 hizo constar lo siguiente:

Jo Carlos Miguel estant en les meves plenes facultats manifesta que és lameva voluntat que tots els meus bens vagin destinats a la constitució d'unafundació que tindrà per objecte la cura de la meva dona i morta ella, gent grandesemparada, i institueixo hereu de confiança per portar-la terme al Sr. Pedro Antonio ( Yo Carlos Miguel estando en mis plenas facultades manifiesta quees mi voluntad de que todos mis bienes vayan destinados a la constitución de unafundación que tendrá por objeto el cuidado de mi mujer y muerta ella, gentemayordesamparada,einstituyo heredero de confianza para llevarla a cabo al sr. Pedro Antonio)

Y también lo es que el art. 331-1.3 CCCat veda la constitución de

fundaciones con la finalidad principal de destinar las prestaciones a los

fundadores o a los patronos, a sus cónyuges o a las personas unidas por

una relación de afectividad análoga, o a sus parientes hasta el cuarto

grado, ni a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de

interés general , puesto que, de acuerdo con el mandato contenido en el

art. 34 CE, las fundaciones han de cumplir fines de interés general, no

lucrativos y lícitos, estando entre los principios fundamentales de su

actuación el de imparcialidad y no discriminación en la determinación de

beneficiarios.

No obstante, lo que debe examinarse a la hora de determinar la licitud

de los fines de la fundación es la forma en que los mismos se han

plasmado en los estatutos y la forma en que se ejecutan.

Y en este sentido, fuera cual fuera la voluntad fundacional del Sr. Carlos Miguel, en los estatutos no se fijó como fin fundacional el auxilio a ninguna

persona concreta, y en el desarrollo del fin fundacional general no consta

que solo haya sido beneficiada una persona concreta o varias

relacionadas con los patronos, sino que se han realizado prestaciones a

favor de otros beneficiarios, de forma que ,sin perjuicio de la valoración de

la gestión de la fundación que se haga más adelante en esta resolución, lo

que no puede concluirse a la vista de la prueba practicada es que la

misma tenga una finalidad ilícita.

En cuanto a la ilicitud de sus actividades, tampoco se ha acreditado que

la DIRECCION004 lleve a cabo actividades contrarias a la

ley, los estatutos o el fin fundacional en ellos expresado que permitan

hablar de ilicitud civil.

Las irregularidades en la gestión de la fundación que hayan podido

cometer los patronos y que se examinaran, como se ha señalado, más

adelante, no deben confundirse con la ilicitud de las actividades de la

fundación como tal , que es la que determina la concurrencia de la causa

de disolución.

Esta Sala comparte íntegramente dicha interpretación , señalando que cuando la norma ha querido vincular un determinado efecto respecto a la actuación de los patronos por las irregularidades que los mismos hubieran podido incurrir en la gestión de la fundación , lo recoge expresamente , y en concreto lo hace como una de las causas por las que procede la intervención temporal de la Fundación n el Art 336.4 del CCCat 1, a) "una gestión gravemente irregular "

Con lo cual a criterio de la Sala evidencia que cuando se prevé como causa de disolución un ilícito civil , este no esta vinculado a la gestión irregular de los patronos en relación a su responsabilidad como patronos y que respecto de dicha actuación el CCCat ya prevé la acción de responsabilidad que la parte actora también ejercita en su demanda , y siendo que la parte recurrente vincula la existencia de causa de disolución en su recurso a la grave gestión irregular de los patronos esta no queda incluida dentro del concepto de ilícito civil , que requiere un " plus " en la actuación de los patronos que impida el normal desarrollo de la fundación y el cumplimento de los fines de la fundación y de que estos fines no se ejecuten correctamente , y que efectivamente justificaría la Disolución de la fundación al desviarse del objeto y finalidad para la que se creo , pero no los concretos actos de los patrones que no impidan el funcionamiento de la fundación a los fines previstos ,lo cual no acontece en el caso presente .

No cabe confundir la responsabilidad de los patronos en su gestión , respecto de los cuales la parte recurrente también acciona de la existencia de una causa ilícita civil . La normativa contenida en el CCCat lo separa perfectamente con lo cual no puede incardinarse la actuación de los patronos con un ilícito civil a efectos de su disolución.

En cuanto a la causa de disolución en que la parte recurrente ya no incide especialmente en su recurso, ya que lo centra básicamente en la existencia de un ilícito civil y en cuanto a la del apartado b)del Art 335-4 L cccAT

De nuevo solo cabe remitirnos a lo resuelto en la sentencia de Instancia que viene a mantener , que de toda la prueba practicada en el presente procedimiento en ningún momento se desprende que esta finalidad fundacional fuera imposible de alcanzar en el momento en que se presentó la demanda ni en la actualidad, pues la misma dispone de un patrimonio neto positivo elevado que le permite asumir su finalidad fundacional. Lo cual la parte actora ni siquiera discute n su recurso ya que lo admite .

Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso .

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- INTERVENCIÓN TEMPORAL DE LA FUNDACIÓN

La parte recurrente también recurre la resolución de Instancia respecto de la petición subsidiaria de la solicitud de disolución efectuada en la demanda en relación a la petición de Intervención temporal de la fundación al amparo de lo dispuesto en el Art.336.4 del CCCat .

La parte recurrente muestra su disconformidad con la resolución de Instancia en cuanto desestima dicha pretensión por razones procedimentales . Mantiene básicamente , que contrariamente a lo mantenido en Instancia el documento nº 10 de la demanda si reúne los requisitos establecidos en dicha norma en cuanto al requerimiento exigido en la misma .

La sentencia de Instancia desestima dicha pretensión con el siguiente fundamento :

art. 336-4 CCCat: El protectorado, de oficio o a instancias de cualquier miembro del patronato o de cualquier persona con un interés legítimo, puede solicitar a la autoridad judicial que ordene la intervención temporal de la fundación si advierte en la misma:

a) Una gestión gravemente irregular.

b) Una gestión que ponga en peligro la continuidad de la fundación.

c) Una divergencia grave entre las actividades que realiza y las finalidades fundacionales.

El apartado 2 del mismo precepto establece, no obstante, que

El protectorado, antes de solicitar la intervención judicial, debe requerir al patronato que adopte las medidas pertinentes para que se respete la voluntad fundacional y se cumpla la normativa correspondiente.

Al respecto la sentencia de Instancia valora lo siguiente :

Este requerimiento es un trámite preceptivo y en el presente supuesto no se ha realizado.

El único requerimiento que consta es el efectuado en la resolución de 9 de noviembre de 2018 por la que se incoó el procedimiento de inspección nº 40329/2018 para la elaboración de una auditoría de las cuentas de los ejercicios 2012 a 2017 , requerimiento que se hizo al amparo del art.333-11.2 CCCat, conforme al cual :

Las cuentas anuales de la fundación deben someterse a una auditoría externa siempre que, mediante resolución motivada, el protectorado aprecie la necesidad de obtener una imagen más fiel y completa de las cuentas.

Por lo tanto, dicho requerimiento no pone de manifiesto la existencia de actuaciones contrarias al fin fundacional que haya que corregir ni otorgaun plazo al patronato para ello, sino que se trata de una actuación instrumental dentro de un procedimiento de inspección que concluyó sin resolución sobre el fondo.

Por lo tanto, aquel requerimiento no satisface lo exigido por el art. 336-4.2 CCCat en cuanto a la obligación del protectorado de requerir al patronato de la fundación para la adopción de las medidas pertinentes de corrección del incumplimiento, que debería incluir lógicamente un plazo para ello.

Por otro lado, el art. 22 de la Ley 21/2014 de 29 de diciembre del protectorado de las fundaciones y de verificación de la actividad de las asociaciones declaradas de utilidad pública establece que La solicitud de intervención judicial a que se refiere el artículo 336-4 del Código civil de Cataluña debe incluir los hechos que la motivan, las medidas que se proponen, el plazo de intervención y, si procede, las personas o entidades que se proponen para ejercer temporalmente las funciones del patronato.

Si procede, la solicitud puede incluir la petición de medidas cautelares, incluida la suspensión de los patrones, si la gravedad de las irregularidades y la salvaguardia de los intereses de la fundación lo aconsejan.

En el presente supuesto, ni el apartado seté de los fundamentos de la demanda (página 48) que se ocupa de la intervención ni el apartado b) del

suplico concretan ni el plazo de intervención ni las medidas a adoptar ni las personas que se proponen para ejercer temporalmente las funciones del patronato.

En definitiva, sin entrar a examinar la concurrencia de las causas de intervención, la misma no puede ser acordada cuando no se cumplen ni el

trámite previo preceptivo de requerimiento al patronato para corrección ni la concreción en la solicitud del plazo, medidas a adoptar y personas que sustituirán a los patronos.

No se trata de puros requisitos formales sino que los mismos están destinados a permitir, en el caso del requerimiento previo, que la propia entidad adecúe su funcionamiento a lo que la norma establece, y en el caso de las menciones exigidas a la solicitud de intervención a permitir al juzgador establecer un juicio de proporcionalidad entre el periodo de intervención y las medidas propuestas en relación con los defectos que se pretendan corregir y de adecuación de las personas o entidades que se proponen a dicho fin, por lo que el incumplimiento de ambos requisitos daría lugar a que , en caso de acordarse, la intervención, siendo una medida extraordinaria y necesariamente limitada, quedara falta de concreción y sometida a indeterminación en cuanto a su alcance, lo que es contrario a su propia naturaleza.

Ha de tenerse en consideración, por último, que las normas relativas tanto a la disolución como a la intervención en una fundación han de ser interpretadas de manera restrictiva en la medida en que el derecho de fundación, y la consiguiente libertad de la misma para desarrollar sus fines de interés general, son objeto de protección constitucional ( art. 34 CE) .

Como señala Marc R. Lloveras Ferrer (Notas a la nueva regulación de lasfundaciones en el Código civil de Cataluña) " Se trata (la intervención)ciertamente de una medida excepcional que afecta de manera máxima aente con personalidad jurídica, reconocido constitucionalmente ( art. 34CE ) (...)".

TRIGÉSIMO OCTAVO- Como se recoge en la TSJC, de fecha 6 de junio de 2017

Como se dice en la Sentencia TSJC nº 35 de 17 de septiembre de 2009 "...precisamente, es la exigencia constitucional ( art. 34 CE ) del fin de interés general, que sirva para beneficiar a un colectivo genérico de personas ( art. 4 Llei 5/2001), la que justifica la especial consideración -jurídica, fiscal, social, etc.- de las fundaciones frente a otras personas jurídicas...", y la que ampara por ende, la intervención de la Administración, tanto en su constitución -si es necesario- como en su control posterior.

Al efecto señala el TC en la sentencia de 23 de abril de 2013 con cita de otras anteriores que: " Es importante destacar que, respecto al significado y alcance que reviste el reconocimiento del derecho de fundación, hemos declarado ( STC 341/2005 ), que el art. 34 CE "se refiere sin duda al concepto de fundación admitido de forma generalizada entre los juristas y que considera la fundación como la persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general. La fundación nace, por tanto, de un acto de disposición de bienes que realiza el fundador, quien los vincula a un fin por él determinado y establece las reglas por las que han de administrarse al objeto de que sirvan para cumplir los fines deseados de manera permanente o, al menos, duradera. Tanto la manifestación de voluntad como la organización han de cumplir los requisitos que marquen las leyes, las cuales prevén, además, un tipo de acción administrativa (el protectorado) para asegurar el cumplimiento de los fines de la fundación y la recta administración de los bienes que la forman ... como afirmación general pocas dudas puede haber de que ese es el concepto de fundación a que se refiere el art. 34 de la Constitución . Obsérvese también que el reconocimiento del derecho de fundación figura en el Texto constitucional inmediatamente después del artículo que recoge el derecho a la propiedad y a la herencia (art. 33). Ello permite entender que aquel derecho es una manifestación más de la autonomía de la voluntad respecto a los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente, dentro de los límites y con las condiciones legalmente establecidas, incluso creando una persona jurídica para asegurar los fines deseados ... Del rasgo básico que supone el que las fundaciones tengan un fin de interés general se deriva la exigencia de la intervención administrativa" (FJ 4)".

De otro lado, la importancia de que se cumpla la voluntad del testador en una fundación constituida por acto mortis causa fue puesta de manifiesto por esta Sala en la Sentencia nº 45 de 29 -12- 2008 que tuvo la oportunidad de declarar nula de pleno de derecho la constitución de una fundación por no haber respetado el ejecutor en su constitución las finalidades que el testador dispuso."

En definitiva que el TC y dado el interés general que tienen por objeto las fundaciones que avala la intervención de la administración en las fundaciones como garante de dicho cumplimento.

Sentado lo anterior y fijado el marco normativo y constitucional a aplicar ,ante todo señalar que , que valora la Sala que en primer lugar deberá valorarse si concurren en el supuesto presente alguna de las causas que puedan dar lugar a la Intervención prevista en dicha norma .

Y después de una nueva valoración de la prueba en esta alzada y en atención a lo que se valora en la sentencia de instancia y lo que se ha resuelto en esta resolución en relación a la acción de responsabilidad contra los patronos no cabe duda que estamos en presencia en un supuesto de una gestión gravemente irregular por parte de los patronos de la fundación , y en parte en una divergencia grave entre las actividades llevadas a cabo y la finalidad fundacional.

Que han existido irregularidades , no cabe duda alguna , incluso han sido admitidos por uno de las Patronos el Sr Pedro Antonio , que ha devuelto a la fundación lo que el mismo estimo cobro irregularmente a cargo de la fundación o se había beneficiado de ayudas o uso de tarjeta de crédito indebidamente .

La controversia en el caso presente y que es el motivo por el cual la sentencia de Instancia desestima la petición de intervención temporal está en razones procedimentales . Y ello porque el Art 336.4 , requiere con carácter previo a solicitar las intervención de un requerimiento previo y que la normativa señalada por la Juzgadora requiere que se efectúe en los términos que señala dicha norma . También es cierto , que el apartado 3, de dicha norma dispone :

3. Si la autoridad judicial ordena la intervención temporal de una fundación, el protectorado asume las funciones legales y estatutarias del patronato y puede delegar su ejercicio en terceras personas idóneas, que deben ser retribuidas a cargo de la fundación intervenida

De la valoración conjunta de la prueba practicada valora la Sala que si se cumplieron los requisitos procedimentales exigidos en el CCCat.

La sentencia de Instancia al valorar dichos requisitos señala lo siguiente :

El único requerimiento que consta es el efectuado en la resolución de 9de noviembre de 2018 por la que se incoó el procedimiento de inspección nº 40329/2018 para la elaboración de una auditoría de las cuentas de los ejercicios 2012 a 2017 , requerimiento que se hizo al amparo del art.333-11.2 CCCat, conforme al cual Las cuentas anuales de la fundación deben someterse a una auditoría externa siempre que, mediante resolución motivada, el protectorado aprecie la necesidad de obtener una imagen más fiel y completa de las cuentas.

Por lo tanto, dicho requerimiento no pone de manifiesto la existencia de actuaciones contrarias al fin fundacional que haya que corregir ni otorgaun plazo al patronato para ello, sino que se trata de una actuación instrumental dentro de un procedimiento de inspección que concluyó sin resolución sobre el fondo.

Aun siendo cierto la valoración que efectúa la sentencia de Instancia , sin embargo deberá valorarse la documental aportada con la demanda ( documento nº 10 de la demanda ,) invocado por la parte recurrente , y en que la actora fundamenta el cumplimiento de dicho requerimiento .

Si examinamos dicho documento , en que consta una reunión del Patronato de la DIRECCION004 de fecha 25 de abril de 2019 convocados por el Presidente y a la que asisten tres representantes del Protectorado, y el Sr Pedro Antonio en aquel momento presidente de la Fundación y la Sra Brigida secretaria de la Fundación .

En dicha comparecencia por parte del Protectorado se ponen en conocimiento de los mismos que del expediente instructor incoado a la Fundación por Resolución de fecha 9 de noviembre de 2018 se observan presuntas irregularidades en el marco de la normativa vigente por parte del Sr Pedro Antonio y la Sra Brigida en su condición de Presidente Secretaria de la Fundación .

Se detecta que los actuales miembros del órgano de gobierno no han adoptado medidas para aclarara estas presuntas irregularidades .

Se les recuerda lo establecido en el Art 332-11 del CCCat , respecto a la responsabilidad de los patronos por los daños a la Fundación .

Que el Patronato dio una respuesta insuficiente a los requerimientos efectuados por el instructor del expediente en fechas 12 de noviembre de 2018 y 8 de febrero de 2019 . Concretando respecto de que no actuaciones no se ha presentado documentación .

Refiriéndose a las ayudas complementarias a la pensión pública en relación a los padres del presidente desde el 3 de febrero de 2012 hasta el mes de diciembre de 2016.Fijando los importes y señalando que constituían un conflicto de intereses entre el Presidente y la Fundación de conformidad con lo dispuesto en el Art332-9 del CCCat , debiendo el Patronato de aprobar y presentar al Protectorado la declaración responsable correspondiente aún que fuera extemporánea .

Que la Fundación abono una ayuda complementaria al marido de la Secretaria desde el 3 de mayo de 2012 hasta el 3 de febrero de 2018, fijando la cuantía y en los términos señalados a los familiares del Sr Pedro Antonio .

El informe de auditoria que se ordena en la resolución emitida el 9 de noviembre de 2018 en que se había de presentar este informe de auditoria en el plazo de 50 días y no se había presentado .

Y concluye que en atención a tales circunstancias es necesario que el Patronato adopte medidas para aclarar estos aspectos en el término de 10 días hábiles , sin perjuicio de que el Protectorado pueda adoptar las medidas oportunas que correspondan como el procedimiento sancionador , la solicitud de intervención judicial i/o bien el inicio de una acción de responsabilidad contra los miembros del órgano de gobierno de la Fundación .

En consecuencia , al margen de que dichas irregularidades se detectaran en el marco de un expediente sancionar que se archivo por caducidad , lo relevante es que el Protectorado , requirió al Patronato para aclarar las irregularidades detectadas y se les concedió un plazo , bajo la advertencia de la posibilidad de adoptar medidas entre ellas la intervención judicial .

Dicho requerimiento valora la Sala cumple los requisitos que establece el Art 336-4 2 del CCCat al efecto de poder instar dicha intervención judicial judicialmente por parte del Protectorado.

Y si bien es cierto , que la demanda no especifica los requisitos establecidos en el Art 22 de la Ley 21/2014 de 29 de diciembre del

protectorado de las fundaciones y de verificación de la actividad de las asociaciones declaradas de utilidad pública establece que La solicitud de intervención judicial a que se refiere el artículo 336-4 del Código civil de Cataluña debe incluir los hechos que la motivan, las medidas que se proponen, el plazo de intervención y, si procede, las personas o entidades que se proponen para ejercer temporalmente las funciones del patronato.

Si procede, la solicitud puede incluir la petición de medidas cautelares, incluida la suspensión de los patrones, si la gravedad de las irregularidades y la salvaguardia de los intereses de la fundación lo aconsejan.

Un defecto formal de la demanda , que solo abarcaría el plazo por el cual se solicita la intervención temporal , teniendo en cuenta que en último caso es el Juzgador quien debe fijar dicho plazo valorando como ya se recoge en la sentencia de Instancia la proporcionalidad entre el periodo por el cual se acuerda la intervención y las medidas que se pretenden corregir , en supuestos como el presente en que junto con la acción de disolución e intervención judicial también se ejercita la acción de responsabilidad contra los patronos al amparo de lo dispuesto en el Art 332-11 y en que la demanda se relaciona todos y cada uno de los hechos e irregularidades que se les atribuyen a los mismos y en que la sentencia de Instancia lo ha estimado parcialmente y esta Sala ha ratificado la responsabilidad de los patronos en los términos que se ha resuelto en que se estima acreditada que los patronos llevaron a cabo una gestión gravemente irregular de la Fundación , solo cabe remitirnos a lo resuelto en la sentencia de Instancia y en esta sentencia para estimar plenamente acreditada la existencia de dicha causa de intervención temporal de la Fundación .

No puede obviarse que uno de los patronos que fue el Presidente de la Fundación, en su escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado por la parte actora también mantiene que si es procedente dicha Intervención judicial . Con lo cual se disponen de elementos suficientes para valorar el plazo en que se estima prudencialmente correcto para corregir dichas irregularidades y gestión de la Fundación y reconducir la misma al conocer los hechos que la han motivado y que se han estimado acreditados .

Si bien es cierto que la demanda es muy escueta al respecto en relación a la solicitud de intervención temporal , tampoco se aprecia que pueda ser un obstáculo para ello la adecuación de las personas que se proponen para ejercer temporalmente las funciones del patronato ya que el Art 336.4 del CCCat ya que el mismo dispone :

3. Si la autoridad judicial ordena la intervención temporal de una fundación, el protectorado asume las funciones legales y estatutarias del patronato y puede delegar su ejercicio en terceras personas idóneas, que deben ser retribuidas a cargo de la fundación intervenida

En consecuencia acordada la intervención judicial es el Protectorado el que asume las funciones legales y estatuarias de la Fundación sino ha solicitado delegar su ejercicio en terceras personas idóneas , con lo cual no se aprecia obstáculo al respecto para poder otorgar dicha intervención aunque la parte actora no haya solicitado delegar el ejercicio de dichas funciones .

Y en cuanto al plazo de intervención en atención a la gravedad y pluralidad de irregularidades detectadas ya valoradas , así como al importante patrimonio del que dispone la Fundación se estima que dicha intervención temporal lo debe ser por un plazo máximo de 3 años .

TRIGÉSIMO NOVENO Por último reitera en esta alzada la parte actora recurrente la petición de inhabilitación de los demandado al amparo de lo dispuesto en el Art 332-12.3 del CCCat..

Señalar que la parte recurrente omite lo ya resuelto en la sentencia de Instancia al respecto . Al margen de ello señalar , que el Art invocado dispone : Artículo 332-12. dispone Cese en el cargo.

1. Los patronos cesan en el cargo por las siguientes causas:

a) Muerte o declaración de ausencia, en el caso de las personas físicas, o extinción, en el caso de las personas jurídicas.

b) Incapacidad o inhabilitación.

c) Cese de la persona en el cargo por razón del cual formaba parte del patronato.

d) Finalización del plazo del mandato, salvo que se renueve.

e) Renuncia notificada al patronato.

f) Sentencia judicial firme que estime la acción de responsabilidad por daños a la fundación o que decrete la remoción del cargo.

g) Las demás establecidas por la ley o los estatutos.

2. La renuncia al cargo de patrono debe constar en cualquiera de las formas establecidas para la aceptación del cargo, pero solo surte efectos ante terceros cuando se inscribe en el Registro de Fundaciones.

3. La estimación de la acción de responsabilidad contra una persona jurídica inhabilita para el ejercicio de las funciones de patrono a las personas que la representaban en el patronato cuando se produjeron los hechos constitutivos de responsabilidad, pero no determina que cesen en el órgano de gobierno, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, dadas las circunstancias del caso. La estimación de la acción de responsabilidad contra el miembro del patronato designado por razón de un cargo no impide la designación de las personas que lo ocupen posteriormente.Es decir dicho precepto invocado por la parte recurrente para fundamentar la procedencia de la inhabilitación solicitada se aplica a supuestos en que la estimación de la acción de responsabilidad contra una persona jurídica , y en relación a la declaración y respecto a las personas que los representan , lo cual no acontece en el caso presente .

En el caso presente , lo que procede una vez declarada firme una sentencia que estime la acción de responsabilidad contra los patronos por daños a la fundación o que decrete la remoción del cargo como recoge el apartado primero de dicha norma es el cese en el cargo de los patronos .

Procediendo en consecuencia desestimar dicha pretensión

Por todo lo expuesto procede estimar dicho motivo del recurso y consecuentemente estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora .

CUADRAGÉSIMO .- Recapitulando todo lo anterior , se modifican los siguientes pronunciamientos en cuanto a la condena a los demandados por la acción de responsabilidad :

Respecto a las tarjetas de crédito se mantiene la responsabilidad individualizada establecida en la sentencia , si bien se modifica la cuantía en cuanto a la condena a la Sra Brigida ya que como consta en el informe en el que se fundamenta la sentencia de Instancia la cuantía correcta acreditada como no justificada es la de 22.586,34 euros y no los 20.528,34 euros que fija la sentenciad de Instancia , obedeciendo probablemente a un simple error material cuyo importe ya se añadirá en el Fallo de la sentencia .

En cuanto al exceso de la cuantificación de gastos de desplazamiento se mantiene lo resuelto en la sentencia de Instancia

En cuanto a las Ayudas indebidas a familiares , efectivamente se aprecia que existe el error invocado por la parte actora ya que la cuantía correcta es la de 56.600,00 euros y no la de 56.000,00 que costa en la sentencia obedeciendo de nuevo a un posible error material.

En cuanto a las cuantías por reintegros se mantiene lo acordado y en la cuantía fijada en la sentencia de Instancia ya que los 179 euros que la sentencia excluye y que la parte solicita se incluyan no consta quien efectuó dicho reintegro.

En cuanto a los pagos periódicos a las cuantías señaladas en la sentencia de Instancia a cargo del Sr Pedro Antonio será la fijada en la sentencia de Instancia 27.980,00 ,( al haber ingresad ya el Sr Pedro Antonio pare de lo percibido) mientras que la condena por dicho concepto a la Sra Brigida dado que se incluye lo percibido durante el periodo de 1 de marzo de 2018 a 1 de agosto de 2018 que ascendió ala cuantía de 50.000,00 euros por dicho concepto la condena lo debe ser por 81.875,00 euros .

En cuanto a la responsabilidad en relación a la gestión de los muebles de Das y Rosas y por la compra del inmueble de Palma de Mallorca se mantiene la cuantía objeto de condena , si bien se condena también solidariamente respecto de dicha condena a Dª Elisa Dª Dulce , Dº Bárbara ,Y Dº Luis Alberto , si bien respecto de los mismos la condena a Dª Elisa Dª Dulce , Dº Bárbara ,Y Dº Luis Alberto dicha responsabilidad solidaria quedara limitada a la cuantía de 184.475,25 euros al excluirse la condena en relación al inmueble de Palma de Mallorca , por importe de 65.775,04 euros

Condena solidaria de Dª Brigida Y Dº Pedro Antonio ( ayudas familiares ) en la cuantía de 56.660,00 EUROS.

Condenando a Dª Brigida a la cuantía de 22.586,34 más 1.366,40 eurs , más 31.875,00 , más 58.870 euros , en total 114.697,74 euros

Manteniendo las condenas de la sentencia de Instancia respecto a

A Dº Pedro Antonio a 27.980,00 euros

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas respecto del mismo . Y al desestimarse el recurso de apelación de las partes demandadas que han recurrido se les impondrán a los mismos las costas de esta alzada , todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.