Sentencia Civil 450/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 636/2023 de 11 de julio del 2024

PRIME RO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda, se interpone recurso de apelación por la representación de D. Adiel, invocando como motivos del mismo, el carácter abusivo del contrato, la falta de transparencia en el control de incorporación en relación al control de incorporación y la nulidad de la clausula de comisión por reclamación de posición deudora, interesando se dicte sentencia que revoque la de instancia, estimando íntegramente la demanda rectora con imposición al pago de las costas a la parte demandada, así como de las de primera instancia.

Por la parte demandada se formuló oposición al recurso de apelación planteado de contrario, solicitando que se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia, e imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Del carácter abusivo del contrato.

La sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, se establecía que para que la operación crediticia pueda ser usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley, esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso.

A fin de establecer si en el supuesto litigioso el interés es usurario, hemos de partir de lo que se considera "interés normal", para lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada en las Ss. TS 628/2015 y 149/2020, puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que periódicamente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican las entidades de crédito a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Y, dado que conforme al art. 315.2 C. Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. La STS de 25 de noviembre de 2015 acudió a las mencionadas estadísticas y entiende que en la medida que sobrepase el doble del tipo medio ordinario en operaciones de crédito al consumo en la época en que se concertó el contrato, ha de reputarse usurario. No fue objeto del recurso resuelto en esta Sentencia si en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las referidas estadísticas oficiales. Es en la STS de 4 de marzo de 2020, cuando se da respuesta a dicha cuestión remitiendo para realizar la comparación al tipo medio de interés a que corresponda la operación crediticia cuestionada, y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving), deberán utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

En cuanto a cuál debe ser el interés de referencia que debe tomarse como «interés normal del dinero», es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

Desde enero de 2010 el Banco de España, a raíz de la Circular 1/2010, justificó la necesidad de que las tarjetas de pago aplazado contaran con sus propias estadísticas. Conforme a las mismas, los tipos medios de las tarjetas de pago aplazado se sitúan en los siguientes tantos por ciento, Año 2010, 19,32%, Año 2011, 20;45%; Año 2012, 20,90%; Año 2013, 20,68%; Año 2014, 21,17%; Año 2015, 21,13%; Año 2016, 20,84%; Año 2017, 20,80%; Año 2018, 19,98%; Año 2019, 19,67%; Año 2020 18,06%.

La sentencia de Pleno 258/2023, de 15 de febrero, reitera que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada. Para los contratos suscritos después de que el boletín estadístico del Banco de España desglosara el tipo de créditos revolving (junio de 2010), el parámetro de comparación es el interés medio publicado en cada momento y, en dichos contratos tarjeta de crédito, modalidad revolving), el interés será notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Finalmente, en la sentencia 258/2023, de 15 de febrero, relativa a un contrato suscrito en 2004, se: (i) Reitera que, respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving. (ii). Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. (iii) Concluye que el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

La referida sentencia, añade, "Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

La sentencia de fecha 28 de febrero de 2023, haciendo referencia a los contratos de tarjeta de crédito revolving anteriores al año 2010, señala: "En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

El contrato que nos ocupa es de fecha 5 de febrero de 2020, según el boletín estadístico del Banco de España el tipo medio TEDR para dicho año de las tarjetas de crédito estaba en el 18,06%, deduciéndose de la documental aportada que la TAE aplicable al contrato es del 21,99 %, por lo que si para poder considerar el contrato usurario es preciso que la TAE aplicada en el contrato supere el criterio fijado por el TS según el cual, la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido debe ser superior 6 puntos porcentuales incrementada en 20 o 30 centesimitas, en este caso 24,36%, el interés remuneratorio aplicable para dicho año en el contrato, 21,99%, estaría por debajo, por lo que ha de coincidir con el Juzgador de instancia, en que no puede considerarse usurario.

TERCERO.-Subsidiariamente en la demanda se interesa, que se declare la nulidad del contrato por falta de transparencia de la cláusula de fijación de tipo de interés.

Ha de tenerse en cuenta, que el control de transparencia que comprende el control de inclusión y el control de comprensibilidad conlleva el que la falta de transparencia sea suficiente para declarar la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio.

La SSTS de 23 de diciembre de 2015, señala que "El art. 4.2 de la Directiva 1993/13 CEE de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo, ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

En definitiva, el interés remuneratorio no se encuentra exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, si es alegado por la parte y, por otro, el de trasparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Así lo indica la STS de 25 de noviembre de 2015 cuando afirma que "la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

El artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dispone que: "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: [..] b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Por su parte, el artículo 80 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, regulando los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, en su redacción vigente a la fecha de solicitud de la tarjeta, establecía que deberían cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

En el presente caso, la letra del contrato de tarjera de crédito de fecha 5 de febrero de 2020, es perfectamente legible, en las condiciones particulares del contrato aparece en un recuadro en negrita la TAE aplicable 21,99%, en la misma página primera al hacer referencia al "Coste de utilización", vuelve a reflejarse el importe de la TAE. En el contrato figura además la información normalizada europea sobre el crédito al consumo, explicando que es la TAE y como se calcula, con el importe que se aplica al contrato y un ejemplo, por lo que ha de considerarse que la cláusula no solo es gramaticalmente comprensible y está redactada en caracteres legibles superando el control de inclusión, sino que tampoco conlleva una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, ante lo que ha de entenderse que la cláusula que establece el interés remuneratorio supera el doble control de transparencia.

El contenido de la cláusula en la que se fijan los intereses es claro y compresible, el interés que se fija es del 21,99%, cualquier ciudadano medio es conocedor de que todo crédito comporta uno intereses, y conocido el TAE es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores.

CUARTO.-También se ejercita en la petición subsidiaria, acción de nulidad de la comisión por reclamación de impagos.

En el contrato se establece una comisión (5) Por reclamación de impagos de 39 euros.

Respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto, se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC ni la legislación protectora de consumidores.

El TS en la Sentencia 566/2019 de 25 de octubre ( Roj: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315), que remite a la normativa bancaria sobre comisiones que está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Y, con fundamento en dicha normativa, concluye que, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

El TS considera abusiva la cláusula, con referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y a la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática y además no discrimina periodos de mora, por lo que basta la inefectividad de la cuota para que se produzca el devengo de una comisión. Añade que no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. En definitiva, estima que la indeterminación genera la abusividad, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

En el caso examinado, la comisión por reclamación de deuda impagada se fija en 39 euros. Dicha cláusula está redactada en términos análogos de indeterminación que ha valorado como abusivos el Tribunal Supremo. Y es que, la comisión se genera de forma automática por cada posición deudora que se reclame al arbitrio de la parte acreedora con independencia del importe de lo debido y del concepto que la genere; implica imponer al consumidor adherente una indemnización desproporcionada en relación con el alcance del daño que puede ser el simple retraso -cualquier retraso abstracción de su relevancia y sobre cualquier situación deudora en que se incurra al margen de su cuantía y concepto- puede conllevar, cuando además con el impago opera el devengo del interés moratorio; y, la realización de cualesquiera gestiones para el cobro o reclamación al cliente, que ni siquiera menciona en qué consisten, y que tenga por conveniente realizar el banco no justifica, en absoluto, el coste prefijado que, de manera indiscriminada, se asocia a cada impago. Por lo demás, que no se haya aplicado la comisión, no es óbice a la declaración de nulidad, pues con ello la cláusula se expulsa del contrato, evitando su operatividad futura ante la eventualidad de concurrir una posición deudora por el prestatario.

En consecuencia, con lo expuesto, la cláusula relativa a la comisión por reclamación de duda impagada incluida en el contrato de fecha 12 de febrero de 2012, ha de ser declarada nula por abusiva, condenando a la demandada a reintegrar a la actora, todas las cantidades abonadas en virtud de dicha estipulación nula, con los intereses desde la fecha en que pudieran haber tenido lugar los indebidos cobros.

QUINTO.-Costas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada.

Según, la STS de 3 de octubre de 2023, 6.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula."

Así pues, en aplicación de la anterior doctrina, al declararse abusiva la cláusula de comisión por reclamación de deuda impagada, deben imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada.

SEXTO.-Conforme señala el art. 398 de la LE Civil en relación con el art. 394 del referido texto legal, al ser estimado el recurso de apelación, no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.