Sentencia Civil 794/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 798/2024 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima la demanda interpuesta por Dolores y declara resueltoel contrato de compraventa celebrado entre Dolores y Florian y Guadalupe, mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 28 de junio de 2021. Y ordena la devolución de la vivienda objeto de contrato de compraventa por parte dela Sra. Dolores a los Srs. Florian y Guadalupe. Y condena a Florian y Guadalupe de manera solidaria a pagar a la primera la suma de:

- 140.000 € correspondiente al precio de compraventa de la vivienda

- 8815,49€ en concepto de daños y perjuicios, correspondiente a los gastos de constitución de la hipoteca, IBI del año 2022 y tasa de residuos del año 2022, y las que se devenguen hasta la ejecución de sentencia.

- La cantidad total devengará el interés legal del dinero desde 23 de diciembre de2022 hasta la fecha de esta sentencia, en que se incrementará en dos puntoshasta su completo pago, y con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada, se interpone contra la misma recurso de apelación por Florian y Guadalupe .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.-Los hechos objeto de la presente controversia están concretados en los antecedentes de hecho de la sentencia de Instancia y que aquí se reproducen a los efectos de clarificar lo que debe ser la controversia en esta alzada y que son :

DEMANDA :

solicitando la condena de la parte demandada a la resolución del contrato de compraventa de vivienda por falta de conformidad y de manera subsidiaria la reducción del precio de compraventa.

La anterior petición se fundaba, esencialmente, en los hechos que se pasan a resumir acontinuación:

1º En fecha de 7 de abril de 2021 la actora suscribió con los demandados un contratoprivado de compraventa con arras penitenciales a través del cual se vendía la finca5233 del Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guíxols, finca situada en la DIRECCION000 de Sant Feliu de Guíxols por un precio de 140.000€.

2º La finca objeto de trasmisión se vendía sin muebles y los vendedores la enseñaroncon muebles. La casa estaba en un aparente buen estado, tenía cedula de habitabilidad, tasación de la empresa TINSA que indicaba que se encontraba en buenestado de conservación.

3º Al llegar a la finca, una vez retirados los muebles y habiéndose suscrito ya el contrato de compraventa en fecha de 28 de junio de 2021 y el otorgamiento de la escritura de hipoteca, se pudo comprobar por la parte demandante que la vivienda presentaba humedades que no pudo ver en el momento inicial de la venta. Ante dicha situación la actora llamó a un perito y al comprobar los marcos de las puertas pudo observar que estaban comidas por las termitas.

4º El día 3 de julio de 2021, la actora puso en conocimiento de la agencia lo sucedido y no le dio importancia la agencia.

5º Al ver la vivienda por primera vez amuebla, pudo comprobar que había listones de madera de aproximadamente un metro de altura en toda la vivienda, extremo que al principio parecía un detalle estético. No obstante, en el zócalo de la habitación observó que había una zona descubierta y pudo comprobar como detrás de las maderas había tanto termitas como humedad. Tras esta situación, la actora envió a peritos para que informaran de la situación.

6º El 12 de agosto de 2021, la actora envió un burofax, por medio de sus abogados, alos demandados, donde les ponía de manifiesto que la vivienda presentaba humedades que debían ser reparadas y que anteriormente no podían verse porque estaban tapadas. También les refirió que, en todas las paredes, puertas etc., había termitas yque todo ello constitución una serie de vicios o defectos ocultos en la vivienda que noles permitían hacer uso de la misma. En dicho burofax se puso de manifiesto la voluntadde reclamar el importe de las reparaciones necesarias y los daños y perjuicios.

7º El día 4 de febrero de 2022 la empresa HELPEST21 presentó informe sobre las termitas que en síntesis indicaba que:

- Se ha encontrado un termitero subterráneo, con restos de ataque termitica y mucha actividad durante todo el año. La extensión del ataque lleva muchos años degradando la madera y presentan una actividad muy elevada a pesar de ser invierno.

- Se han encontrado incidencias de carcoma, hongos y cerambícidos pero sindegradación significativa a excepción de la viga número 23 por parte de loscerambícidos.

- La actividad termitica existía antes de la fecha de la venta el 28 de junio de 2021.

8º Una vez dispuso de esta información, se recabó informe pericial del Sr. Enrique el cual en síntesis indicaba:

- La finca dispone de cedula de habitabilidad, pero no dispone de un informe de inspección técnica del edificio.

- La finca se anunciaba como reformada para entrar a vivir.

- Los sistemas de decoración de las paredes consistente en arrimaderos de listones de madera natural se han empleado para esconder la patología consistente en humedad por capilaridad.

- Los falsos techos de placas de escayola están pegados con cola sobre un falso techo original de cañizo, camuflando lesiones importantes y humedades no tratadas.

- Las reformas publicitadas tienen como finalidad únicamente dar un lavado decara para poder vender la vivienda e intentar esconder patologías y vicios ocultosen la vivienda.

- Patologías y vicios ocultos en la vivienda:

o Humedades por capilaridad

o Como consecuencia de las humedades por capilaridad no tratadas, se ha fomentado la proliferación de varios tipos de animales que deterioran la madera tales como termitas y carcoma, afectando de manera significativa a la estructura principal de los forjados de la vivienda.

o Los falsos techos de la vivienda son originales y están realizados con cañizo, presentan graves patologías de humedades. Se les ha aplicado una solución consistente en pegar piezas de escayola nueva y pintar,provocando que la humedad persistiera y que los parásitos proliferen.o Las paredes de la fachada, salón y cocina que dan al patio no tienenaislamiento térmico

o La instalación de fontanería es precaria.

- La valoración del presupuesto de reparación por parte del arquitecto técnico parahacer la vivienda habitable asciende a 44436,51€.

9º La vivienda se vendió como reformada y para entrar a vivir y como consecuencia delos vicios ocultos existentes no se adecúa lo vendido a lo comprado.

10º La parte vendedora conocía los defectos que presentaba la vivienda en el momento de la venta.

11º La parte compradora no pudo comprobar que la vivienda presentaba dichos defectos durante todo el proceso de compra ya que la vivienda fue enseñada con muebles y con coberturas de madera en las paredes.

12º La acción ejercitada por la parte actora consiste en:

a) Resolución del contrato de compraventa y restitución de las partes al momento contractual anterior a la misma, artículo 621-37 CCCat. La actora restituiría el pleno dominio de la finca registral a los actores y los demandados le devolveríanl os 140.000€ del contrato de compraventa y en concepto de daños y perjuicios lacantidad de 8815,49€ correspondientes a los gastos de constitución de lahipoteca, el IBI del año 2022 que asciende a 432,93€ y la tasa de residuos del año 2022 que asciende a 185,83€. Todo ello junto con los correspondientes intereses legales.

b) De manera subsidiaria, dentro de los remedios que prevé el CCCat, interesan lareducción del precio e indemnización de los daños y perjuicios, consistente en lacantidad de 44436,51€ (cantidad que el informe del arquitecto presupuesta comoreparación) y en concepto de daños y perjuicios la diferencia entre los impuestosde transmisiones pagados por la compraventa y lo que debería haber pagado,que asciende a 2221,83€.

Al anterior escrito se adjuntaban diversos documentos.

Contestación a la demanda.

En dicho escrito se solicitaba el dictado de una sentencia absolutoria con imposición de las costas a la parte demandante porlos siguientes motivos:

1º En el contrato de compraventa del inmueble de fecha de 28 de junio de 2021, la parte actora exoneró a la parte vendedora de la obligación de entrega del informe deinspección técnica del edificio y del certificado de aptitud del mismo (páginas 7 y 8 de laescritura de compraventa).

2º La actora era conocedora de las características del inmueble objeto de compraventa.

3º El inmueble se vendió con las características que tenía en el momento deperfeccionarse la compraventa y en el contrato de arras no se estipuló ningunadescripción sobre el estado de la vivienda y si existían o no reformas.

4º La actora acudió de manera presencial en diversas ocasiones al inmueble para hacerlas comprobaciones oportunas, conociendo además la antigüedad de la vivienda en elaño 1901.

5º El inmueble objeto de venta es habitable, de la documentación e informes pericialesaportados por la actora, no se indica que no se pueda vivir en el inmueble. Ademásdichos informes están sobredimensionados.

6º La vivienda tiene una antigüedad de 122 años, extremo que era conocido por laactora en el momento de la venta del inmueble. Además la parte demandada ha estadoviviendo en dicha finca hasta el momento de la venta.

Consta que el inmueble en el momento de la perfección del contrato de compraventatenía cédula de habitabilidad. Consta que en el momento de perfección del contrato decompraventa tenía un certificado de eficiencia energética con etiqueta G.

7º El inmueble objeto de venta se ajusta a la descripción hecha por el vendedor, entanto en el contrato de arras no se describió el inmueble y además fue revisadomediante inspección ocular presencial de la compradora.

El inmueble es idóneo para el uso habitual al que están destinados los bienes delmismo tipo.

La vivienda presenta cualidades y prestaciones habituales que un comprador puedeesperar de un inmueble de 122 años.

8º El buforax de fecha de 12 de agosto de 2021 indica que se detectaron las termitas enel día inmediatamente siguiente a la venta, por o que no se trata de un vicio oculto sinofácilmente observable.

9º Disconformidad con el informe pericial HELPEST 21.

Al anterior escrito se acompañaban varios documentos.

En definitiva y resumidamente la pretensión de la parte actora en su demanda es la resolución de contrato de compraventa de vivienda por falta de conformidad.

Subsidiariamente se solicita la reducción del precio de la compraventa de la vivienda por falta de conformidad, y en ambos casos, indemnización por daños y perjuicios.

La pretensión de la parte demandada, en la contestación a la demanda es la desestimación íntegra de las peticiones formuladas de adverso.

Subsidiariamente, y en caso de determinar alguna patología, y que esta cumpliera con los requisitos para la reducción del precio para la adecuación del contrato, se acuerde acoger la propuesta económica realizada por el perito designado por dicha parte Y que no procede reclamación alguna por daños y perjuicios.

TERCERO.-Los motivos del recurso de apelación son :

La sentencia es impugnada por error en la valoración de la prueba con relación a la normativa aplicable de fondo, art. 621 del Código Civil de Catalunya (CCC o cccat) del texto vigente en el momento de perfeccionarse el contrato.

Indebida aplicación del código civil de catalunya, ley 3/2017, del libro sexto del código civil de catalunya relativos al contrato de compraventa.

Improcedencia o Indebida aplicación de la acción artículo 621-41 ccc resolución de contrato por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley. art. 621 y siguientes ccc, y art. 621-28 CCCat

Error de la valoración de la prueba y de los efectos jurídicos del burofax de fecha 12 agosto de 2021 (doc. 7 demanda), como notificación previa.

Incongruencia omisiva en el tipo de acción y falta de pronunciamiento y motivación en la sentencia.

Falta de conformidad y facultad de resolución del contrato, no concurren los requisitos de la ley.

Error en la valoración de la prueba, en relación a la prueba practicadaen base a la documental, testificales y periciales.

Omisión pronunciamiento consecuencia jurídica resolucióncontractual A efectos de facilitar la tarea al tribunal y ceñir el objeto del presente recurso de apelación:

En primer lugar, este recurso versa sobre dos motivos procesales, por errores jurídicos en aplicación de la ley aplicable, y por noconcurrir los Solicitando en su recurso :

Revoque íntegramente la sentencia nº 71/2024, y acuerde no haber lugar a la resolución contractual del contrato de compraventa de fecha 28 de junio de 2021, con desestimación íntegra de la demanda.

1. Condene a la parte actora en costas procesales tanto en la primera, como en la segunda instancia.

1. Subsidiariamente, acuerde pronunciarse en el sentido que la sentencia de instancia Ha omitido que la consecuencia jurídica de la resolución de contrato .

*

CUARTO.-La primera cuestión a resolver deberá ser la normativa aplicable y en consecuencia si concurre el error invocado por la parte recurrente .

Efectivamente como la misma parte actora ya lo recoge en su demanda la norma aplicable al supuesto presente es la del Art 621.37 y el Ar 621 .42 vigente a dicha fecha . Y en que solicita con carácter principal la resolución del contrato y subsidiariamente la reducción del precio :

En consecuencia la normativa a aplicar para resolver la controversia como mantiene la parte recurrente debe ser la contenida conforme a la Ley 3/2017 del Libro sexto del CCCat en su redacción vigente hasta su modificación por el RD 27/2021 . Y en consecuencia deberá de resolverse la controversia en esta alzada conforme a dicha normativa y no la aplicada en la sentencia de Instancia .

La Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto entró en vigor el 1.01.2018 (Disposición Final Novena), aplicándose a las compraventas celebradas desde tal fecha (Disposición Transitoria Primera).

La regulación contenida sobre la materia aquí considerada en el Código Civil de Cataluña (en adelante CCCat) fue posteriormente modificada por el Decreto Ley 27/2021, de 14 de diciembre, si bien la nueva redacción solo está vigente desde el 1 de enero de 2022, con lo que, dado que el contrato objeto de la presente litis consta concertado el 7 de abril de 2021 , debe partirse del contenido normativo vigente en ese momento, según redactado original de la Ley 3/2017.

QUINTO.-En cuanto al segundo motivo del recurso lo es en relación a la falta de concurrencia de los requisitos para instar la resolución del contrato ,mantiene la parte que ni el cumplimento es esencial ni se han cumplido el requisitos de la notificación .

En concreto dicho artículo dispone tal efecto y teniendo en cuenta la regulación original dada al Libro Sexto por Ley 3/2017, anterior al Decreto Ley 27/2021, de 14 de diciembre, pues el contrato como se ha señalado se concertó después del 1 de enero de 2018, pero antes del 1 de enero de 2022, el art 621-1 CCCat respecto del contrato de compraventadispone:

"La compraventaes el contrato por el que el vendedor se obliga a entregar un bien conforme al contrato y a transmitir su titularidad, ya sea del derecho de propiedad o de los otros derechos patrimoniales, según su naturaleza, y el comprador se obliga a pagar un precio en dinero y a recibir el bien".

El art 621-9.1 CCCat regula las obligaciones del vendedor y establece:

"1. El vendedor tiene las siguientes obligaciones:

a) Entregar, en el tiempo, lugar y forma que determina el contrato, el bien, sus accesorios y los documentos relacionados, si existen.

b) Garantizar que el bien es conforme al contrato.

c) Transmitir la titularidad del bien y de sus accesorios. "

Respecto a la conformidad del bien, el art 621-20 CCCat dispone como criterios para determinar la conformidad:

"1. El bien es conforme al contrato si cumple los siguientes requisitos:

a) Tener la cantidad, la calidad, el tipo, las prestaciones y el uso pactados.

b) Ser entregado con el empaquetado o envasado acordados.

c) Ser suministrado con los accesorios y las instrucciones estipulados en el contrato.

2. La conformidad exige, salvo que se haya pactado otra cosa o que por las circunstancias del caso alguno de estos criterios no sea de aplicación, que el bien:

a) Se ajuste a la descripción hecha por el vendedor.

b) Sea idóneo para el uso habitual a que se destinan los bienes del mismo tipo.

c) Tenga las cualidades y prestaciones habituales que el comprador puede esperar según la naturaleza del bien en bienes del mismo tipo y, si procede, según las declaraciones del vendedor o de terceros de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-24.2.

d) Tenga las cualidades y prestaciones de la muestra o el modelo que el vendedor haya presentado al comprador.

e) Esté embalado o envasado de la forma habitual o, si procede, de forma adecuada para conservar y proteger el bien o darle el destino que corresponda.

3. La inadecuación del bien para ser destinado a un uso particular manifestado por el comprador al vendedor en el momento de la conclusión del contrato supone falta de conformidad, siempre y cuando el vendedor haya admitido la posibilidad de este uso."

El art 621-25.1 CCCat prevé la eventual exención de responsabilidad del vendedor derivada del conocimiento de la falta de conformidad por el comprador:

"1. El vendedor no responde de la falta de conformidad que el comprador conozca o que no podía razonablemente ignorar en el momento de concluir el contrato, salvo los casos de ocultación dolosa, negligencia grave o garantía expresa de la conformidad".

El art 621-28 CCCat ,respecto a la notificación y conocimiento de la falta de conformidad dispone:

"1. El comprador debe notificar y describir al vendedor sin dilación indebida cualquier falta de conformidad del bien. En la compraventade consumo, este plazo es, como mínimo, de dos meses.

2. El comprador pierde el derecho a invocar la falta de conformidad si no la notifica de acuerdo con lo establecido por el apartado 1.

3. El comprador siempre puede invocar la falta de conformidad si se refiere a hechos que el vendedor conocía o no podía ignorar y que no reveló al comprador, o si el vendedor garantizó expresamente la conformidad".

El artículo 621- 37 CCcat establece los remedios que se pueden articular ante el incumplimiento de las obligaciones de comprador y vendedor y entre esos incumplimientos cabe incluir la falta de conformidad del objeto vendido:

"1. El comprador y el vendedor, en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte contratante, pueden:

a) Exigir el cumplimiento específico, de acuerdo con el contrato, que, en el caso del comprador, incluye la reparación o sustitución del bien no conforme.

b) Suspender el pago del precio o, en el caso del vendedor, el cumplimiento de sus obligaciones.

c) Resolver el contrato.

d) Reducir el precio, en el caso del comprador.

e) Reclamar la indemnización por daños y perjuicios.

2. El comprador y el vendedor pueden acumular todos los remedios que no sean incompatibles y, en todo caso, pueden acumularlos con la indemnización por daños y perjuicios".

Teniendo en cuenta la regulación que acabamos de exponer debe partirse de que la demanda ha alegado una falta de conformidad consistente en la inhabitabilidad de la vivienda y en base a ello solicita la resolucióndel contrato.

Cabe reseñar que este remedio por falta de conformidad efectivamente está previsto en el artículo 621- 37.1, apartado c), del CCCat y es acumulable la indemnización de daños y perjuicios conforme al articulo 621- 37.2 CCCat .Y el artículo 621- 41 CCCat dispone en orden a la resolución. El contrato puede resolverse si el incumplimiento de la otra parte es esencial

2. Se entiende que el incumplimiento es esencial si priva sustancialmente a la otra parte de aquello a lo que tenía derecho según el contrato"

La parte recurrente fundamenta básicamente la improcedencia de la acción resolutoria en que efectivamente la vivienda objeto de la compraventa si que era idónea a su fin es decir habitable Y con carácter previo a ello la parte recurrente mantiene que con arreglo a dicha normativa para la viabilidad de dicha acción se requiere que previamente la parte haya notificado su falta de conformidad con arreglo a lo dispuesto en el Art transcrito en concreto el Art 621.28 del CCCat.

La parte recurrente mantiene que el burofax ( documento nº 7 de la demanda ) en que la parte recurrente fundamenta el cumplimiento de dicha notificación no es válido a tales efectos dado que dicha comunicación lo era en relación a la reclamación del importe de las reparaciones que había tenido que efectuar .

Señalar que sobre la conformidad , que como se se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec 1de fecha02/12/2022

Sobre el deber de información del vendedor establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de julio de 2023:

1. Según la doctrina más autorizada, el art. 621-7 CCCat ., ubicado en el apartado "contrato de compraventa"del Libro VI CCCat., que se pretende infringido, se halla comprendido en las "disposiciones generales" y por ello aplicable a cualquier tipo de compraventa,contiene una previsión y delimitación del deber genérico de suministrar al comprador información precontractual sobre las características del bien vendido. Los deberes de información precontractual son una concreción general del principio de la buena fe y de la honradez en los tratos ( art.111-7 CCCat .) y así se dice expresamente en el meritado precepto "in fine". La información precontractual debe ser "relevantesobre las características del bien ",(precio, disponibilidad, composición, riesgos y beneficios, etc.).

Se trata de una información sobre las características del bien, entendido éste en sentido general, dado el ámbito de aplicación del precepto, esto es, y por lo que ahora interesa, el precepto no contempla otros deberes jurídicos del vendedor que pudieran estar contemplados en normativa "ad hoc", como sucede en el art. 27. 2º a) de la Ley del Suelo (RDLegislativo 7/2015 de 30 de octubre), que respecto de la venta de terrenos, contiene el deber del vendedor de dar información sobre la situación urbanística.

2.La doctrina más autorizada entiende que este precepto puede ser aplicado a cualquier tipo de compraventa,y que el vendedor está sometido a diversos deberes informativos precontractuales sobre las características del bien, sin que pueda omitir la información relevante que posea."

Y sobre la falta de conformidad sigue indicando la sentencia citada:

2. La falta de conformidad es para la doctrina más autorizada, una de las novedades del Libro VI CCCat., y supone que el vendedor no sólo se obliga a la entrega de la cosa (como ocurre en el régimen del Código Civil) , sino también a transmitir su titularidad y, en particular, a garantizar que el bien es conforme al contrato, por lo que la desviación de lo pactado (ya sea de tipo material o jurídica), supondrá una falta de conformidad que habilitará al comprador a recurrir al conjunto de remedios disponibles en el art. 621-37 CCCat .: exigir el cumplimiento especifico; suspender el pago del precio; resolver el contrato; reducir el precio; o reclamar la indemnización por daños y perjuicios.

3. La conformidad del bien puede especificarse por las partes en el contrato ( art. 621-20.1 CCCat .) y, en su ausencia, el art. 621-20.2 CCCat . establece una serie de criterios objetivos: a) la descripción hecha por el vendedor; b) la idoneidad para el uso habitual a que se destinan los bienes del mismo tipo; c) las cualidades y prestaciones habituales que el comprador puede esperar según la naturaleza del bien y, si procede, según las declaraciones del vendedor o de terceros ( art. 621-25.2 CCCat .); d) las cualidades y prestaciones de la muestra o el modelo que el vendedor haya presentado al comprador; y e) que esté embalado o envasado de la forma habitual o, si procede, de forma adecuada para conservar y proteger el bien o darle el destino que corresponda.

En la práctica, las reglas a) a c) son las que se aplicaran principalmente a la compraventainmobiliaria."

Como ya se indicaba en la Sentencia de esta misma Sección citada previamente de fecha 21 de febrero de 2023:

"L'opció explícita del legislador català per una "regulació unificada" del contracte de compravenda, evitant l'aprovació de textos paral·lels destinats a la compravenda en general i a la compravenda de consum, connectada amb la configuració de les obligacions del venedor al voltant del concepte de conformitat del bé, permet concloure que el llibre sisè ha comportat l'abandó del model romanista de la compravenda amb l'eliminació del règim del sanejament del Codi civil espanyol, substituït per les obligacions de conformitat material i jurídica del bé i per un marc de remeis generals a disposició del comprador en cas d'incompliment."

Pues bien, las principales obligaciones del vendedor son la de entregar el bien, en el tiempo, lugar y forma que determina el contrato, con sus accesorios, garantizar que el bien sea conforme al contrato, y transmitir su titularidad y la de sus accesorios ( art. 621-9 CCCat .). El vendedor responde por las faltas de conformidado por los defectos que presente el bien vendido y que no fueron informados al comprador, los conociese o no los conociese el vendedor ( art. 621-23 CCCat .).Y no habrá falta de conformidad cuando el vendedor informa previamente al comprador de la divergencia ente las cualidades del bien objeto de la compraventay el grado normal de prestaciones de este tipo de bienes. Asimismo no responderá el vendedor de la falta de conformidado defectos que el comprador conociese, o que no podía razonablemente ignorar en el momento de concluir el contrato de compraventa,salvo los casos de ocultación dolosa, negligencia grave o garantía expresa de la conformidad( art. 621-25 CCCat .),lo que se relaciona con el deber de inspeccionar el bien que tiene el comprador según el art. 621-27 CCCat .Y según el art. 621-28 CCCat . pesa sobre el comprador la carga de notificar y describir sin dilación al vendedor cualquier falta de conformidad del bien. Esta ausencia de notificación es relevante porque implica la imposibilidad de invocar la falta de conformidad, a no ser, que el vendedor la conociera o no pudiera ignorarla o si garantizó expresamente la conformidad.

Lo que aplicado al caso presente cierto es que no consta que previamente a la interposición de la demanda fuera comunicada por parte de los compradores la resolución del contrato por los defectos apreciados y si solo se insto su reparación sin embargo tenemos que partir del art. 621-28 CCCat . en la redacción aplicable al supuesto de autos por razón de la fecha de la compraventa,establecía que "el comprador debe notificar y describir al vendedor sin dilación indebida cualquier falta de conformidad del bien."Estableciendo seguidamente que" el comprador pierde el derecho a invocar la falta de conformidad si no la notifica de acuerdo con lo establecido por el apartado 1.Si bien el comprador siempre puede invocar la falta de conformidad si se refiere a hechos que el vendedor conocía o no podía ignorar y que no reveló al comprador, o si el vendedor garantizó expresamente la conformidad."

Al respecto señalar que si bien la normativa actual difiere de la anterior aplicable al supuesto presente ya que la aplicable como se ha reiterado es la contenida en el art. 621-28 CCCat , en su redacción original, que disponía lo siguiente:

"1. El comprador debe notificar y describir al vendedor sin dilación indebida cualquier falta de conformidad del bien. En la compraventade consumo, este plazo es, como mínimo, de dos meses.

2. El comprador pierde el derecho a invocar la falta de conformidad si no la notifica de acuerdo con lo establecido por el apartado 1.

3. El comprador siempre puede invocar la falta de conformidad si se refiere a hechos que el vendedor conocía o no podía ignorar y que no reveló al comprador, o si el vendedor garantizó expresamente la conformidad."

Y Después de la reforma, la notificación y conocimiento de la falta de conformidad están regulados en el art. 621-29 CCCat ,que dispone :

"1. El comprador tiene que notificar y describir al vendedor sin dilación indebida cualquier falta de conformidad del bien.

2. El comprador no pierde el derecho a invocar la falta de conformidad si no la notifica de acuerdo con lo que establece el apartado 1. Sin embargo, responde de los daños y perjuicios derivados del retraso en la notificación.

3. El comprador no responde de los daños y perjuicios derivados del retraso en la notificación de la falta de conformidad si se refiere a hechos que el vendedor conocía o no podía ignorar y que no reveló al comprador, o si el vendedor garantizó expresamente la conformidad."

En definitiva en la actual regulación se ha suprimido la pérdida del derecho a invocar la falta de conformidad por falta de la notificación previa, teniendo como única consecuencia que el comprador deba responder de los daños y perjuicios derivados del retraso en la notificación.

Y que como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec 1de fecha 02/12/2022:

Ello es así porque en la Directiva (UE) 2019/771 no se impone ese deber, y la Directiva (UE) 2019/770 lo prohíbe expresamente, lo cual arroja luz sobre la interpretación que debe hacerse de ese requisito, cuando todavía existía.

En cualquier caso, ni siquiera en la regulación anterior la pérdida del derecho era absoluta, porque no se perdía en el caso de que la falta de conformidad se refiriese a hechos que el vendedor no podía ignorar y que no reveló al comprador, lo que podría tener relevancia en el supuesto aquí enjuiciado, o bien cuando hubiera garantizado expresamente la conformidad, lo que no es el caso.

Lo que en el caso presente tiene relevancia ya que si bien efectivamente el burofax remitido efectivamente no cumple los requisitos exigidos legalmente ya que se refería la reclamación a la reparación de los defectos , en el caso presente lo que sostiene la parte actora es que se trata de hechos que el vendedor no podía ignorar en atención a las patologías que invoca adolecía la vivienda , con lo cual en el caso presente con carácter previo a valorar si se cumple o no dicho requisito deberá valorase si el vendedor no podía ignorar los mismos .Cuestión que además también ya valora la sentencia de Instancia la cual concluye tanto en relación al conocimiento que pudiera tener el comprador con carácter previo a la compra como el vendedor :

En el presente caso, se evidencia que la existencia de termitas (ydemás insectos presentes en la vivienda) y humedades por capilaridad, que tras elinforme pericial han afectado de manera significativa a elementos estructurales de la

vivienda, son irregularidades que afectan claramente a la calidad e idoneidad de unavivienda.

Se trata de unas anomalías anteriores a la perfección de la compraventa. Así se extraede los informes periciales de HELPEST21 y del informe pericial del Sr. Enrique.

El perito de la parte demandada, no ha negado que dichas deficiencias y anomalías dela vivienda fueran anteriores, simplemente que son "exgeradas", ofreciendo otravaloración e indicando que no desvirtúan ni impiden que la vivienda se destine al usoconvenido.

El vicio ni era conocido ni podía ser conocido por la actora. Ello no solamente se deducela propia demanda, sino de las declaraciones del testigo: Gustavo agenteinmobiliario, de la hija del demandado Mariana, la cual haindicado que llevan sus padres toda la vida viviendo en la casa y que jamás habíantenido conocimiento de ningún desperfecto. También el propio demandado, el cual hamanifestado que jamás tuvo conocimiento de la existencia ni de humedades ni determitas. Si ni el propio demandado que llevaba viviendo toda la vida en dicha casatenía conocimiento, no se le puede exigir dicho conocimiento a la actora, la cual nisiquiera dispone de los conocimientos técnicos ni se le pueden exigir.

Se pone de manifiesto que no se pueden considerar vicios ocultos, ya que, al día

siguiente a formalizar el contrato de compraventa, se evidenciaron por la compradora.

Dicha cuestión, a pesar de que ya se haya esbozado anteriormente, queda

perfectamente clara a juicio de este juzgador. Las deficiencias y vicios que presentabala vivienda no se pudieron conocer ya que, el propio vendedor no se lo puso demanifiesto, no era conocido ni fue expresado por el agente inmobiliario y sobre todo lavivienda se enseñó amueblada, lo que impedía poder ver de manera correcta toda lavivienda. A mayor abundamiento, los informes periciales aportados por la partedemandante son, a juicio de este juzgador, esclarecedores. El informe pericial delbiólogo Nazario evidencia que había una degradación internaimportante tanto en los marcos como en las vigas. Ello implica que la actividad termiticay de los demás agentes era de hace bastante tiempo. Al acudir a la vivienda, su funciónera hacer catas y pudo observar que había zonas que estaban cubiertas por algún tipo

de yeso o cemento que visualmente parecía solucionar el problema pero que era

meramente superficial. No se había efectuado ningún tipo de tratamiento. Dichas

manifestaciones se corroboran con el informe técnico de HELPEST (doc. 8 de la

demanda) de la actora en las páginas 54 y ss., donde se observa la existencia deciertos actos de "reforma superficial", que lejos de tratar el problema, consistían ensimples parches estéticos o visuales. Ejemplificativa es la foto número 54 y ss., que setrata de una placa superpuesta, que llega hasta determinada altura y que al retirarla sepuede observar zonas degradadas y desperfectos. Del mismo modo, el informe pericial del Sr. Enrique (perito de la demandante),en el apartado 4.2 relativo a "Reforma de la vivienda", indica que se han realizadoactuaciones en la vivienda, pero consistentes únicamente en una suerte de "lavado de cara" para la venta, escondiendo patologías y vicios ocultos que debían haber sidoreparados con anterioridad. Indica que los muros estructurales tienen un problemaimportante de humedades por capilaridad y que para tapar el problema se ha colocadoun aplacado de madera natural sin tratamiento en gran parte de las superficies de laspartes y que el resto se ha pintado con un estucado de grano grueso para intentaralargar el tiempo que tardaría la humedad en deteriorarlo, tratándose ambos casos desimples parches temporales. Esa actuación de carácter superficiales ha acabadoperjudicando el problema de las termitas ya que ha impedido que se vieran lashumedades.

Por otro lado, no resulta creíble, a juicio de este juzgador, la declaración vertida por laparte demandada, el Sr. Florian, que manifiesta desconocer los parches ysimples reparaciones que se habían efectuado en la vivienda, cuando llevaba viviendopor lo menos 30 años en dicha casa.

Lo referido hace evidenciar que los vicios que presentaba la vivienda no se podíanconocer en el momento de la venta de la vivienda y además se habían adoptadomedidas para tratar de "paliar" dichos defectos

De dicha valoración probatoria en cuanto a si la parte vendedora conocía dichas patologías de las que esta afecta la vivienda esta Sala esta conforme con dicha valoración tras una nueva valoración de la prueba en esta alzada y que como más relevante señalar que ya podemos concluir contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente que la parte actora no ha perdido el derecho a instar la resolución del contrato en el supuesto presente dado que el vendedor no podía desconocer la existencia de dichas patologías .

Cuestión distinta es que en el caso `presente las patologías que presenta la vivienda puedan dar lugar a la resolución del contrato lo cual también es objeto del recurso de apelación .

SEXTO.-Para resolver la posterior cuestión planteada , es decir si las patologías que presenta la vivienda pueden dar lugar a la resolución del contrato cabe reseñar que este remedio por falta de conformidad efectivamente está previsto en el artículo 621- 37.1, apartado c), del CCCat y es acumulable la indemnización de daños y perjuicios conforme al articulo 621- 37.2 CCCat. Y el artículo 621- 41 CCCat dispone en orden a la resolución:

. El contrato puede resolverse si el incumplimiento de la otra parte es esencial.

2. Se entiende que el incumplimiento es esencial si priva sustancialmente a la otra parte de aquello a lo que tenía derecho según el contrato"

Ello nos lleva a examinar el motivo invocado en cuanto al error en la valoración de la prueba en relación a las patologías de las que esta afecta a la vivienda , en el sentido de si las mismas privan a la actora sustancialmente de poder vivir en la vivienda .

En este sentido como hemos señalado, los demandantes mediante el burofax que remitieron a la parte demandada el 21 de agosto de 2021 solicitaron de la vendedora de su vivienda que les indemnizase en la cantidad a que ascendería la reparación de los defectos que presentaba la misma, por lo que lo primero que debe tenerse en cuenta es el concepto de conformidad que establece el CCCat., para determinar si los defectos por los que reclaman los actores pueden considerarse incumplimiento.

Por lo que interesa al presente litigio, el art. 621-20.2 CCCat ,en la redacción que resulta de aplicación al caso por razones temporales, establece:

"2. La conformidad exige, salvo que se haya pactado otra cosa o que por las circunstancias del caso alguno de estos criterios no sea de aplicación, que el bien:

a) Se ajuste a la descripción hecha por el vendedor.

b) Sea idóneo para el uso habitual a que se destinan los bienes del mismo tipo.

c) Tenga las cualidades y prestaciones habituales que el comprador puede esperar según la naturaleza del bien en bienes del mismo tipo y, si procede, según las declaraciones del vendedor o de terceros de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-24.2.

d) Tenga las cualidades y prestaciones de la muestra o el modelo que el vendedor haya presentado al comprador.

e) Esté embalado o envasado de la forma habitual o, si procede, de forma adecuada para conservar y proteger el bien o darle el destino que corresponda."

También resulta relevante lo establecido en el art, 621-25.1, relativo al conocimiento de la falta de conformidad por el comprador:

"1. El vendedor no responde de la falta de conformidad que el comprador conozca o que no podía razonablemente ignorar en el momento de concluir el contrato, salvo los casos de ocultación dolosa, negligencia grave o garantía expresa de la conformidad."

En el supuesto presente nos encontramos con una vivienda cuya construcción data del año 1901 , es decir que tiene unos 122 años de antigüedad , por lo que atención a esos dos preceptos habremos de concluir que tratándose de una importante antigüedad la parte actora podía preveer que al margen del aspecto que pudiera presentar la vivienda al visitarlo ,a corto o medio plazo podía presentar problemas sino los tenia ya . Y que debía ser consciente que al adquirir una vivienda con dicha antigüedad no podía exigir que la misma presentara un estado análogo a una vivienda de obra nueva o con escasos años de construcción .

Al respecto señalar que como se recoge en la sentencia de la AP Sec. 1 de Barcelona antes citada:

" no pueden enjuiciarse los defectos denunciados por los compradores como si de una vivienda de nueva construcción se tratara, porque es de público conocimiento que con el paso del tiempo las construcciones presentan deficiencias, por degradación de los materiales, o por otros motivos, de modo que, en una primera aproximación a lo que podría considerarse como falta de conformidad en el caso de autos, podríamos predicarla de aquellos de tal naturaleza o entidad que no fuera esperable que presentara una vivienda de esa antigüedad, o que incidieran de tal modo en su habitabilidad que aun siendo consecuencia de su antigüedad hubieran tenido que ser advertidos por la vendedora en aras de la buena fe y la honradez en los tratos que deben observarse siempre en las relaciones jurídicas privadas ( art. 111-7 CCCat ).---"

Lo que en caso presente nos lleva a continuación a examinar las patologías que presenta la vivienda y a continuación a valorar si la actora podía preverlos eran de esperar de una vivienda con tanta antigüedad y si el vendedor las conocía y omitió ponerlo en conocimiento de la actora que como ya se ha adelantado esta Sala comparte al respecto la valoración efectuada en Instancia .

SÉPTIMO .- PATOLOGÍAS

En relación a las patologías de que esta afecta la vivienda como ya lo valora la sentencia lapericial de la parte demandada no niega la existencia de dichas patologías si bien mantiene como se recoge en su informe que son exageradas. En el presente caso, se evidencia que la existencia de termitas (ydemás insectos presentes en la vivienda) y humedades por capilaridad, que tras el informe pericial han afectado de manera significativa a elementos estructurales de la vivienda, son irregularidades que afectan claramente a la calidad e idoneidad de una vivienda.

Se trata de unas anomalías anteriores a la perfección de la compraventa. Así se extrae de los informes periciales de HELPEST21 y del informe pericial del Sr. Enrique.

El perito de la parte demandada, no ha negado que dichas deficiencias y anomalías dela vivienda fueran anteriores, simplemente que son "exgeradas", ofreciendo otravaloración e indicando que no desvirtúan ni impiden que la vivienda se destine al usoconvenido.

En el caso que nos ocupa, mediante la prueba pericial practicada ha quedado acreditado que la vivienda vendida a los actores tenía vigas afectadas por termitas (enconcreto el informe HELPEST21 indica que 9/24 vigas estaban afectadas, alrededor deun 37,5%, según declaró en sede judicial). Igualmente, ha quedado acreditado que talespatologías eran vicios ocultos y que no podían apreciarse en el momento de lacompraventa porque estaban enmascarados bajo la pintura, los listones de madera, porlos falsos techos y por la propia naturaleza de la actividad de las termitas que actúa pordentro de la madera. Junto al problema de las termitas existen los problemas de

humedades de los muros estructurales.

Y que tras una nueva valoración de la prueba en esta alzada podemos concluir que las patologías que presentaba la vivienda son las siguientes :

Respecto de la existencia de las térmitas y humedades por capilaridad efectivamente compartimos con la resolución de Instancia , como se ha señalado ,que no era un defecto que pudiera ser perceptible por la parte actora y en consecuencia deberá estimarse como no conforme

Así en el informe de HELPEST básicamente se concluye :

Que se han encontrado termitas subterráneas que viven en la zona inspeccionada

En las vigas no se han encontrado ni actividad ni restos de termitas subterráneas . Si algunas degradaciones internas

Solo han encontrado degradación en una viga biga 23 .

Constan que se habían efectuado reparaciones por los propietarios de las degradaciones limpiándolas y posteriormente colocando cemento y posteriormente pintándolo

En el dictamen de la parte actora emitido por el perito Sr. Enrique consta :

1 patología Los muros estructurales tiene un problema importante de humedad por capilaridad.

Consta que ara solucionarlo se había colocado un aplicado de madera y el restos e ha pintado .

2 patología Según la pericial del Sr Enrique la reforma realizada para evitar que se vieran las humedades de capilaridad ha provocado una plaga de termitas y carcoma , respecto de lo cual mantiene que si no se actúa rápidamente puede perjudicar gravemente a la estructura del edificio .

Manteniendo que estas son las dos patologías por vicios ocultos más importantes de los que eta afecta la vivienda

Patología 3 los falsos techos de la vivienda son originales están realizados con cañizo y tienen graves patologías de humedades.

Patología 4 al sacar el falso techo se observan vigas de madera señalando que sería necesario un examen de las mismas para conocer su estado y hacer tratamiento de protección de térmitas y carcoma

Patología 5 las paredes que dan al patio no tienen aislamiento térmico esto provoca humedades de condensación en invierno y la pérdida de energía calorífica .

Patología 6 Que una vez retirado el falso techo observa que la instalación de fontanería es un poco precaria con tubos colgando sin protección como la instalación eléctrica y sin aislamiento

Por su parte la pericial de la parte demandada remitida por el perito Sr Agapito que mantiene que el día de la visita se estaban llevando a cabo obras de reforma recoge como patologías:

Humedad por capilaridad de muros exteriores manteniendo que el grado de humedad es bajo o muy bajo y que no se han observado daños estructurales en muros de carga del edificio

Y segunda patología ataques de xilófagos manteniendo que observa incidencias poco significatvas por xolofagos en vigas de madera del techo ( carcoma o similar no activo )

Indicios de actividad de termitas subterráneas en marcos de madera de las carpinterías interiores y en los revestimientos de madera

No se ha detectado actividad térmica en las vigas de madera.

Humedad en falsos techos no los ha detectado en el momento de la inspección porque los falsos techos se han retirado

En cuanto al forjado de vigas de madera se remite a lo señalado en el apartado en relación a la detección de termitas

En cuanto al aislamiento térmico no lo valora como patología ya que obedece al sistema constructivo de la vivienda en atención a la época en que fue construida la vivienda

Instalación de fontanería y electricidad no valora patología alguna se debe a la antigüedad de la vivienda .

De dichas periciales ya podemos concluir que los dos únicos vicios a valorar lo son las humedades por capilaridad y la existencia de termitas y carcoma , ya que las demás patologías recogidas en el informe de la parte actora y también valoradas en el informe de la parte demandada obedecen a la antigüedad de la vivienda 122 años que presenta unas deficiencias tanto en la composición de los materiales como de las instalaciones que obviamente no reúnen las características de una construcción actual o con menor antigüedad pero que no pueden conceptuarse como defectos o vicios y si solo como deficiencias que la parte actora podía preveer al comprar una vivienda con tanta antigüedad .

OCTAVO.-En cuanto si dichas patologías eran ocultas , ciertamente así lo eran y no podían apreciarse en las visitas realizadas con la vivienda amueblada y demás elementos que había en la vivienda .

En cuanto a si el vendedor las conocía también compartimos la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de Instancia no podía desconocerlos dado que llevaba viviendo allí 30 años y las reformas efectuadas , recogidas en la pericial de la parte actora del Sr Enrique se constata que se efectuaron reformas parciales lo que evidencia no podía desconocerlos .

Sentado lo anterior solo restara valorar si dichos defectos son tan sustanciales que hacen inhabitable la vivienda .

Señalar que la vivienda tiene la cedula de habitabilidad . Asimismo tenemos que valorar que la patología afecta a un 37 % de las vigas o sea que no llega ni al 50%Y en cuanto a las humedades por capilaridad la única discrepancia entre los peritos es si afecta o no a la estructura .

En el supuesto presente , valora la Sala más allá de si las patologías son o no sustanciales que la hacen inhabitable y que efectivamente podrían dar lugar a la resolución del contrato , es que la parte actora cuando remitió el primer burofax en el año 2021 y reclamaba la reparación esta ascendía a la cuantía de 44.436,51 euros , que se corresponden con 20.830, por la patología de la reparación de las humedades por capilaridad y 16.860 ,00 euros por la patología de la plaga de termitas y carcomas . Asimismo que la actora no solo inicialmente pretendía no la resolución del contrato sino la reparación de las patologías , sino que además ha empezado a rehabilitar la vivienda como queda constatado en el informe pericial del perito Sr Agapito en que consta que cuando acudió a efectuar la inspección de la vivienda y en que consta que el falso techo de la vivienda se habían arrancado los zócalos de madera , parte de los acabados de las paredes interiores y que la vivienda se encontraba en la fase inicial de una reforma o rehabilitación en profundidad. Con lo cual se daria la circunstancia que de mantenerse lo resuelto en Instancia la parte actora tendría que reponer la vivienda al estado en que se encontraba al momento de la compraventa , y que habiéndose ya iniciado las obras de rehabilitación supondría un doble coste para la parte actora , abonar las obras ya realizadas , y volver a realizar a obras para dejar sin efecto las ya realizadas , con un nuevo coste .Ya que en caso de resolución , como ya mantiene la parte recurrente la parte actora debería entregar el inmueble en el mismo estado en que lo recibió, que no es el que presenta actualmente en que se han iniciado las obras de rehabilitación de la vivienda .

Dicha actuación esta en total contradicción con la petición principal en que se insta la resolución contractual ,lo que hace valora la Sala , que efectivamente como mantiene la parte recurrente la acción principal deberá desestimarse y en este sentido desestimarse el recurso de apelación . Ello hace que esta Sala deberá de entrar a valorar la petición subsidiaria formulada en la demanda es decir la reducción del precio de la compraventa e indemnización de los daños y perjuicios por las reparaciones que a consecuencia de las patologías que presentaba la vivienda .

Y habiendo estimado acreditadas la existencia de dichas patologías en atención a todo lo expuesto anteriormente ,implica que solo resta que debamos entrar en el examen de la cuantía reclamada por dicho concepto , ya que también fue objeto de controversia en Primera Instancia .

NOVENO .-La parte actora reclamaba la cantidad de 44.436,51€ (cantidad que el informe del arquitecto presupuesta como reparación) y en concepto de daños y perjuicios la diferencia entre los impuestos de transmisiones pagados por la compraventa y lo que debería haber pagado, que asciende a 2.221,83 euros .

La parte demandada en la prueba pericial aportada el perito Sr Agapito al efectuar la valoración de las patologías las cifra en la cuantía de 8.772,93 euros .

En orden a acoger una u otra pericial la Sala valora como más completo en cuanto al importe más real de reparación de las patologías que se constata presenta la vivienda la de la pericial de la parte actora . Y ello fundamentalmente porque en el mismo se recoge de forma detallada cada una de las partidas desglosando e indicando los metros cuadrados , las actuaciones a llevar a cabo , los elementos a aplicar , efectuando un estudio pormenorizado de cada partida , mientras que la pericial de la parte demandada se limita recoger de una manera genérica sin desglose de ninguna clase las reparaciones a efectuar , Acogiéndose en consecuencia la pericial de la parte actora y acordando la reducción del precio de la compraventa en dicha cuantía , así como la cuantía de 2.221,83 euros en concepto de daños y perjuicios por la diferencia entre los impuestos de transmisiones pagados por la compraventa y lo que debería haber pagado

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y en consecuencia si bien se mantiene la estimación de la demanda ya que se acoge la petición subsidiaria de la misma y se acuerda revocar el Fallo de la sentencia en los términos señalados .

El acogimiento de la petición subsidiaria hace innecesario entrar en el examen de la petición efectuada en relación a la incongruencia omisiva de la sentencia en cuanto a la la consecuencia jurídica de la resolución de contrato que solicita la parte recurrente al estar vinculado al acogimiento de la acción principal que se desestima .Señalar al respecto que la petición del recurso de apelación era la siguiente :

Revoque íntegramente la sentencia nº 71/2024, y acuerde no haber lugar a la resolución contractual del contrato de compraventa de fecha 28 de junio de 2021, con desestimación íntegra de la demanda.

1. Condene a la parte actora en costas procesales tanto en la primera, como en la segunda instancia.

1. Subsidiariamente, acuerde pronunciarse en el sentido que la sentencia de instancia a omitido que la consecuencia jurídica de la resolución de contrato será:Que se entregará por parte de la Sra. Dolores en el mismo estado anterior en que se encontraba cuando se perfeccionó el contrato de compraventa en fecha 28 de junio de 2021

Es decir la parte lo que insta a través de su recurso esladesestimación de la demanda , lo cual no es recogido en esta alzada al acogerse la petición subsidiaria de la demanda .

NOVENO .- Costas deInstancia puesto que la estimación de una pretensión ejercitada de forma subsidiaria de forma total implica estimación íntegra de la demanda, según resulta de la doctrina jurisprudencial del T.S. mantenida entre otras en la sentencia de 17 de marzo de 2016 en la que se lee ".. es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo" . Se mantiene el pronunciamiento en materia de costas en Instancia que se imponen a la parte demandada.

DÉCIMO.-Y en cuanto a las costas de esta alzada al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente ( art. 398.LEC con el 394.1 LEC

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.