Sentencia Civil 513/2024 ...o del 2024

Última revisión
07/11/2024

Sentencia Civil 513/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 330/2024 de 17 de julio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 17 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 2

Ponente: ISABEL MARIA NICASIO JARAMILLO

Nº de sentencia: 513/2024

Núm. Cendoj: 21041370022024100320

Núm. Ecli: ES:APH:2024:384

Núm. Roj: SAP H 384:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 330/2024

Juzgado de origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Huelva

Autos de: Procedimiento de Familia. Divorcio Contencioso núm. 92/2022

Apelante: Enriqueta

Apelada: Ruperto

SENTENCIA Nº 513/2024

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES. :

D. FRANCISCO BERJANO ARENADO

Dª ISABEL Mª NICASIO JARAMILLO (ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la ciudad de Huelva a 17 de julio de 2024

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia de la Ilma. Sra. Doña Isabel María Nicasio Jaramillo, ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio contencioso núm. 92/22 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por ambos litigantes, DOÑA Enriqueta y DON Ruperto, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 24 de noviembre de 2023, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don A. P. C. (sustituido por Doña Joaquina Hernández Verde), en nombre y representación de DOÑA Enriqueta, frente a DON Ruperto, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por DOÑA Enriqueta y DON Ruperto, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.

2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio.

4.- Las hijas menores quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

5.- Se reconoce al progenitor paterno el derecho a comunicar con sus hijas menores y tenerlas en su compañía, de conformidad con las siguientes pautas:

-una tarde intersemanal: será la tarde del viernes en horario desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, que serán reintegradas las menores al domicilio materno.

-fines de semana alternos: desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo ser recogidas y restituidas las menores al domicilio materno. Ahora bien, y como precisión cabe indicar, que para conciliar esta pauta con la anterior referida a la tarde intersemanal:

a)durante las semanas en las que al progenitor paterno no le corresponda disfrutar de sus hijas el fin de semana, las tendrá en su compañía la tarde del viernes en la forma indicada en el apartado anterior; es decir, en horario desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del mismo viernes.

b)durante las semanas en las que al progenitor paterno le corresponda disfrutar de sus hijas el fin de semana, la tarde del viernes quedará unida al fin de semana, de forma que las menores serán recogidas el viernes a la salida del colegio, y restituidas en el domicilio materno a las 20:00 horas del domingo.

-no se regula régimen excepcional vacacional, ello sin perjuicio de las acciones que a las partes pudieren asistir para la modificación de medidas descritas, si la evolución positiva del régimen ahora acordado demandare en un futuro una ampliación vacacional.

6.- En concepto de alimentos en favor de sus hijas menores, el progenitor paterno abonará a Dª Enriqueta desde la fecha de interposición de la demanda, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad total de MIL CIEN EUROS MENSUALES (1.100 €), -a razón de quinientos cincuenta euros (550 €) por cada una de las menores-, de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística, (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización), siendo aplicable la actualización anual (de diciembre a diciembre) publicada en el mes de enero a partir de la mensualidad de febrero de cada año.

Los gastos extraordinarios de las menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta de un progenitor a otro sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil .

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico.

En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros).

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

7.- No ha lugar al reconocimiento del derecho a percibir pensión compensatoria a favor de DOÑA Enriqueta.

8.- Todo ello sin efectuar expresa condena en costas procesales causadas.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, habiéndose dado traslado respectivo de los recurso de apelación a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, siendo posteriormente remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de divorcio contencioso anteriormente transcrita en su parte dispositiva, se alzan ambos litigantes. La representación de la parte actora, doña Enriqueta interpone recurso de apelación impugnando tres pronunciamientos de la sentencia: la desestimación de la atribución a la madre en exclusiva de la facultad de tomar decisiones de naturaleza médico-psicológica con respecto a las menores, estimando, a diferencia de lo sostenido en la sentencia, que no se ha introducido de forma extemporánea la pretensión en los autos, dada la flexibilidad con que debe interpretarse el procedimiento matrimonial en relación a las medidas respecto de las menores; no existe reserva procedimental respecto del procedimiento previsto en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ni falta de competencia objetiva del juzgado de Violencia sobre la Mujer, de acuerdo con el contenido del auto del TS de 15 de febrero de 2017. En segundo lugar interesa el no establecimiento de régimen de visitas alguno del padre con sus hijas, por el riesgo a que somete a las menores, o de forma subsidiaria se suprima la pernocta de fines de semana y la visita intersemanal; y por último, se impugna la denegación de una pensión compensatoria, interesando el establecimiento de una pensión mensual de 1500 euros.

La parte demandada asimismo interpone recurso contra la sentencia, interesando con carácter principal el establecimiento de un régimen de custodia compartida sobre las menores; en todo caso, el establecimiento de un régimen de estancias con las niñas en vacaciones de reparto de dichos períodos por mitad, en caso de mantenerse la custodia monoparental de la madre; y la reducción de la pensión alimenticia al importe de 250 euros por niña, en total 500 euros, al considerar excesiva la establecida en la sentencia.

La competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer deriva de la interposición por la demandante de denuncia por acoso que dio lugar a las DP 160/22 del mencionado juzgado núm. 1, donde junto a orden de alejamiento se dictaron medidas civiles por auto de fecha 12 de mayo de 2022 que atribuía a la madre la custodia sobre las niñas, no disponiendo régimen de visitas alguno del padre respecto de las menores y fijando una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 euros por cada una de las dos niñas. Las citadas Diligencias Previas fueron sobreseídas por auto de fecha 20 de diciembre de 2022, posteriormente confirmado por la sección 3 de esta Audiencia Provincial de fecha 17 de marzo de 2023. Existe además otra denuncia formulada por la demandante contra el demandado por delito leve de vejaciones, del que resultó absuelto por sentencia de 18 de abril de 2022.

Igualmente, durante el curso del procedimiento, el demandado ha formulado diversas denuncias contra la demandante que han sido sobreseídas.

Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 26 de mayo de 2012, habiendo nacido de dicha unión dos hijas: Elsa nacida el NUM000 de 2011 y Gloria nacida el NUM001 de 2013. El domicilio familiar era la vivienda sita en la DIRECCION000 de esta ciudad, vivienda arrendada, que abandonó con sus hijas la demandante, sin que reclame el uso en el procedimiento, permaneciendo el demandado en dicha vivienda.

El régimen económico matrimonial vigente desde las capitulaciones matrimoniales de fecha 16 de mayo de 2013 es el de separación de bienes.

SEGUNDO.-Sobre el régimen de custodia sobre las menores.

El régimen de custodia compartida ha sido exhaustivamente analizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que en abstracto, como reiteradamente hemos declarado, pueda considerarse el régimen más adecuado o conforme al interés superior del menor, que en definitiva, es el criterio rector que debe inspirar la resolución en materia de custodia y guarda sobre los hijos. Por ello no se produce indefectiblemente ni una vulneración de la doctrina jurisprudencial ni una falta de atención al interés superior del niños en el caso de que se adopte un régimen de custodia monoparental, si atendidas las circunstancias concurrentes, se razona en la resolución que ello es lo más adecuado y conforme al interés concreto de los menores afectados. Ello sin perjuicio de que de forma ideal, el Alto Tribunal haya valorado las virtudes del régimen en tanto comporta una corresponsabilidad en la custodia y atención de los menores, alejándose de los sentimientos de pérdida o vencimiento en la relación con los hijos, y contribuye a continuar la situación previa a la ruptura matrimonial en cuanto a las relaciones con los menores. Se trata no obstante de un desideratum,pues en todo caso debe estarse a la situación previa a la ruptura matrimonial, los roles y relaciones instaurados en el seno de la familia, la posibilidad real de corresponsabilidad en el desarrollo y educación de los menores, excediendo del mero reparto equitativo del tiempo, los deseos de los menores expresados en el proceso, y necesariamente, las relaciones que los progenitores tengan entre sí, pues condicionarán el éxito de la custodia conjunta. En estos términos resume la STS 175/2021, de 29 de marzo, la doctrina de la Sala Primera:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

El demandado viene reclamando desde la contestación a la demanda un régimen de custodia compartida respecto de las niñas, que ha sido descartado por la sentencia recurrida, en atención a las circunstancias familiares, la opinión de las menores, particularmente de Elsa, explorada en los autos por su edad, y el informe psicosocial emitido por el IML.

Es un hecho del que debe partirse que el procedimiento se ha visto imbuido desde el principio por una denuncia por acoso y violencia de género formulada por la demandante, que propició la atribución de la custodia exclusiva a la misma sobre las menores por auto de 12 de mayo de 2022, y la ausencia de régimen de visitas del padre con las niñas. En dicha situación se prosiguió hasta la confirmación del archivo de la causa penal por el auto de esta Audiencia Provincial de 17 de marzo de 2023. En los meses de mayo y junio de 2023 existió un régimen de visitas asumido por ambos litigantes de forma extrajudicial, con pernocta de las menores los fines de semana con su padre, régimen interrumpido de forma unilateral por la demandante ante la denuncia de violencia de género que formuló la novia del demandado frente al mismo por hechos ocurridos durante la estancia de las menores con el padre, hechos que las niñas no presenciaron pero que, al parecer conocieron por redes sociales. Desde entonces la demandante no ha permitido visitas o estancias de las niñas con el padre, sin existir otras medidas hasta la sentencia, y rompiéndose las comunicaciones del padre con sus hijas.

Esta situación además se ha visto complicada por el fuerte enfrentamiento de los progenitores entre sí y con la familia extensa por el demandado, con cruce de denuncias y ruptura por ambas partes de forma absoluta de cualquier tipo de comunicación, incluso las relativas a las niñas. Existe paralelamente un procedimiento de ejecución por impago de pensión alimenticia, que más allá de la vigencia o no de la pensión fijada en medidas civiles del procedimiento penal, el padre entiende que no debe, pues supedita la pensión alimenticia a las visitas y estancias con las menores.

Es cierto que desde el principio las niñas, en los incidentes ocurridos en la puerta del colegio, que dieron lugar a las DP 160/22, todos ocurridos en el mes de abril de 2022, tras la separación de facto de los litigantes, manifestaron de manera espontánea su deseo de ver a su padre e incluso de compartir de forma equilibrada los tiempos de estancia con ambos progenitores. Sin embargo las niñas se han visto envueltas en el devenir de los acontecimientos, afectándole los hechos expuestos, a lo que han colaborado ambos progenitores, que no sólo no han mantenido a las niñas apartadas del conflicto del divorcio, sino que las han implicado en el mismo, conllevando algún episodio de ansiedad en las menores, también utilizado inadecuadamente en el conflicto.

En el informe emitido por el IML de fecha 8 de noviembre de 2023 se apreciaba el deseo de las niñas de convivencia con su madre, pero de estancia y visitas habituales con su padre, recomendando el informe un régimen de visitas intersemanales los lunes, entonces no coincidentes con las actividades extraescolares de las niñas, y de fines de semana alternos con su padre, con pernocta, sin perjuicio de valorar ulteriormente la progresión de estancias hasta un régimen de custodia compartida, a la vista de la evolución de la situación de las menores. Elsa, en la exploración, como indica la sentencia recurrida, manifestó su deseo de continuar conviviendo con su padre, con visitas a su padre los fines de semana alternos y supresión de las visitas intersemanales a fin de no interferir en sus estudios.

Así las cosas, este Tribunal, a la luz de la actitud de los progenitores, no considera que el régimen de custodia compartida sea el que en este caso es más adecuado y conforme al interés de las niñas, pues atendida la nula relación de los progenitores y la incapacidad de ambos de afrontar una relación siquiera mínima en interés de las menores, parece incompatible con la situación familiar descrita. Esta valoración del Tribunal se fundamenta en los hechos descritos anteriormente y no en las declaraciones de las niñas, especialmente de la mayor, de las que se deriva el cariño y necesidad de ambos progenitores, pero que no puede fundamentar por su corta edad, por sí solas uno u otro régimen de custodia.

Procede por ello mantener el régimen de custodia monoparental atribuido a la madre, que se establece en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Régimen de comunicación y visitas de las menores con su padre.

Solicita la demandante su supresión en absoluto, y de forma subsidiaria, la reducción, eliminando las visitas intersemanales y la pernocta de las niñas los fines de semana con el padre. Por su parte el demandado solicita la ampliación, fijando las vacaciones de las menores por mitad para cada progenitor.

No existe causa en el procedimiento para la supresión o reducción de las visitas del padre con sus hijas, como no la existía tampoco para el reparto de las vacaciones por mitad a cada progenitor.

La demandante ha pretendido, primero en el procedimiento penal descrito, y posteriormente introduciendo como hechos en el procedimiento, unos presuntos malos tratos del demandado a su nueva pareja, así como la exposición de las menores a ciertos riesgos relacionados con el consumo de tóxicos del padre y con la falta de cuidados de las niñas en los fines de semana que han podido estar con su padre, introducir un temor o riesgo de las menores en las estancias con su padre que en modo alguno resulta probado. Este Tribunal ha sido generoso con la prueba practicada a instancias de la demandante en apelación. Pero esta prueba no es decisiva en cuanto a la conducta de demandado con su nueva pareja, ni existen evidencias de malos tratos más allá de una denuncia en redes sociales, posteriormente al parecer cursada en un procedimiento penal, que inadecuadamente han llegado a conocer los menores. No existe prueba alguna de consumo de tóxicos del demandado, ni abandono o desidia en el cuidado de las niñas, sin perjuicio de algún episodio de horarios inadecuados de las niñas con su padre. No existe indicio alguno de conducción temeraria del demandado, en cualquier caso, no vinculado necesariamente con la pernocta de las menores con él ni con las visitas intersemanales.

Por ello procede mantener el régimen de visitas y estancias de las niñas con su padre, incluida la pernocta de las menores con él los fines de semana y las visitas intersemanales, fijadas conforme a las actividades extraescolares de las niñas, pudiendo en la ejecución de la sentencia adecuarse el día de visitas de las niñas con su padre a la realidad de los horarios de las mencionadas actividades de las menores.

El informe del IML en que se basa la sentencia para excluir las vacaciones del régimen habitual de distribución entre los progenitores no contenía previsión alguna al respecto. Si acaso omisión, no siendo en todo caso, la función del informe psicosocial el establecimiento del régimen de visitas, sino informar sobre lo conveniente para las menores en relación a la custodia y visitas con su progenitor. Este Tribunal no encuentra por ello obstáculo real a que las vacaciones de las niñas sean distribuidas por mitad entre los progenitores, con excepción de la fecha de esta sentencia, dentro ya del período vacacional, que puede producir un conflicto superior entre los progenitores que finalmente afecte negativamente a las niñas. Por ello, las vacaciones deben ser fijadas por mitad entre los progenitores, división que comenzará a partir de las vacaciones de Navidad, a fin de ir instaurando una normalidad necesaria en las relaciones entre los progenitores y sus hijas.

CUARTO.-Atribución en exclusiva a la madre de la facultad de decisión sobre tratamiento psicológico de sus hijas.

No se aprecian a juicio de este Tribunal, ni obstáculos procedimentales, ni de competencia objetiva para el pronunciamiento sobre la cuestión, indebidamente introducida por la actora en el acto de la vista. Y se dice que la cuestión no se introduce temporáneamente, pues nada de ello aparece en la demanda, ni a lo largo del arduo procedimiento judicial, del que no resulta sino un informe médico recomendando asistencia psicológica a una de las niñas, manifestando la demandante que el padre se niega a ello. El demandado manifestó en la vista que su oposición lo fue porque interesaba una exploración imparcialde las niñas. En realidad lo que resulta de autos es una denuncia reiterada del padre de manipulación o utilización de las menores por la madre, dentro de la que ubica la negativa a que la niña sea explorada psicológicamente.

De este enfrentamiento expuesto, no estimamos que resulta la necesidad de una atribución en exclusiva a la madre de una facultad que se inserta dentro del ejercicio conjunto de la patria potestad, al no existir indicios de una comunicación real entre los progenitores sobre la necesidad del tratamiento y la forma de su realización, debiendo ser desestimado el recurso en este extremo.

QUINTO.-Pensión alimenticia a favor de las menores.

Se solicita por la representación de la parte demandada la reducción de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida, a razón de 550 euros por niña. La elevada pensión va a ser mantenida en esta apelación, pues estimamos, con la sentencia recurrida, que se corresponde con la real situación económica del demandado. La pensión alimenticia a los hijos menores de edad no resulta sólo de las necesidades de las hijas, sino de la situación económica disfrutada por las menores en atención a la capacidad económica de sus progenitores.

Debemos tener en cuenta que pese a las declaraciones fiscales e ingresos reconocidos por el demandado, en torno a los 2800 o 3000 euros mensuales, el demandado es administrador y titular único de diversas empresas, todas ellas con importantes beneficios o rendimientos, particularmente la entidad DIRECCION001, a través de la cual el demandado realiza sus actividades profesionales de mediación de seguros. Las comisiones ingresadas por dicha entidad durante los años 2021 y 2022 ascendieron a 867.633,05 euros, dando ello idea del volumen de ingresos de la entidad, que también se refleja, como recoge la sentencia, en el saldo de las cuentas de la entidad y en las propiedades a su nombre. Reiteramos que el demandado no sólo es administrador de la sociedad, sino único titular de ella, y que pese a la personalidad jurídica de las sociedades limitadas, no es ajeno a los rendimientos que el negocio, del que es el único dueño, produce. Las evasivas del demandado en la vista, negando información real sobre cuentas, dividendos, beneficios o bienes de sus sociedades, vienen a avalar el alto nivel de vida que tiene, del que es exponente la vivienda alquilada, por la que paga, junto con el garaje, más de 1200 euros mensuales.

El hecho de que el domicilio familiar no se haya atribuido a las niñas conlleva que la necesidad de vivienda, no sólo de alimentos, no viene atendida por el padre. Y las niñas tiene necesidades económicas en torno a los 400 euros mensuales sólo en pagos de colegio y actividades extraescolares.

Por ello procede desestimar el recurso interpuesto en este aspecto por la parte demandada.

SEXTO.-Pensión compensatoria.

La STS de 30 de mayo de 2022, resume la doctrina del Tribunal Supremo en materia de pensión compensatoria

"Esta Sala ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC ,cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio ; 106/2014, de 18 de marzo ; 236/2018, de 23 de abril ; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo .

ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 106/2014, de 18 de marzo ; 5/2022, de 3 de enero ).

(iii) Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio ,el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

"Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

En la sentencia ulterior, 749/2012, de 4 de diciembre ,insistiendo en tales ideas, se razonó:

"Por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o preexistentes (la procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CCya que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC ".

Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 -declaró que:

"[...] no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre .

(iv) Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero ,la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CCoperancomo criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2009, de 19 de enero de 2010, de Pleno ; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre ; 59/2011, de 14 de febrero ; 104/2014, de 20 de febrero ; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero ,entre otras muchas).

La ponderación de circunstancias, como las expuestas, ha determinado, por ejemplo, en la sentencia 495/2019, de 25 de septiembre ,que se declarase existente el desequilibrio económico pues la esposa: "[...] perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil ),máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona". Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio ( sentencias 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero )."

No procede por ello una compensación o igualación económica de los patrimonios de los cónyuges tras el divorcio, sino de valorar si la situación económica que invoca la demandante es consecuencia de la pérdida o minoración de las expectativas económicas, profesionales o laborales de la demandante por su dedicación al matrimonio, a la familia y no de otros facturas vinculados a las condiciones, aptitudes o desarrollo de la propia actividad profesional o laboral de la misma.

La demandante es profesora y ha mantenido su actividad laboral durante todo el matrimonio. No consta que haya dejado actividad profesional alguna, o que haya mermado su capacidad profesional o económica durante el matrimonio. Tampoco que haya colaborado en las actividades profesionales del esposo y haya con ello contribuido al incremento de sus ingresos. La diferencia de patrimonios que se presenta en el recurso no tiene su causa en la ruptura matrimonial, teniendo en cuenta además que el régimen económico matrimonial que ha regido durante la mayor parte de la duración del matrimonio ha sido el de separación de bienes.

Procede por ello la desestimación del recurso de la parte actora también en este aspecto.

SÉPTIMO.-Costas.

Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, pese a la desestimación íntegra del recurso formulado por la sra. Enriqueta, no se imponen las costas de la apelación a ninguno de los litigantes, debiendo darse al depósito el destino legal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por DOÑA Enriqueta y ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por DON Ruperto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE,en el único extremo de fijar como concretar régimen de visitas y estancias de las menores con el padre durante las vacaciones escolares el siguiente:

- Vacaciones de verano: Comprende los meses de julio y agosto divididos en cuatro periodos correspondiendo siempre a cada uno de los progenitores de forma alternativa quince días en julio y quince días del mes de agosto; correspondiendo a la madre el primer periodo vacacional en los años impares y al padre los pares. Los menores serán recogidos a las 10:00 horas en la primera franja y reintegrados a las 21:00 horas en las restantes. (Las cuatro franjas comprenden del 1 al 15 de julio; del 15 de julio al 31 de julio; del 31 de julio al 15 de agosto; y del 15 de agosto al 31 de agosto)

- Vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos periodos: el primero desde el 22 de diciembre a las 14:00 horas al 31 del mismo mes a las 12:00 horas y el segundo desde este último día al 6 de enero a las 13:00 horas. Correspondiendo durante los años impares a la madre el primer período y los impares al padre. El progenitor que no tenga consigo a los menores el día de Reyes podrá disfrutar de su compañía desde las 13:00 horas a las 20:30 horas.

- Vacaciones de Semana Santa, que igualmente se dividirán en dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta las 17:00 horas del Miércoles Santo y desde dicho día y hora hasta las 21:00 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo el primer período los años impares a la madre y los pares al padre.

Este régimen, en atención a la fecha de esta sentencia, comenzará a regir a partir de las próximas vacaciones de NAVIDAD.

Se mantienen la totalidad de los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen las costas causadas en esta apelación a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 477 , 478 nº 1 y 479 nº 1 de la LEC , contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN cuyo conocimiento corresponderá a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que debe interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación y que debe fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre y cuando concurra interés casacional (salvo que la Sentencia venga referida a tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo), con ajuste a las exigencias establecidas en los preceptos adjetivos citados y demás reguladores de dicho recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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