Última revisión
07/11/2024
Sentencia Civil 513/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 330/2024 de 17 de julio del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Julio de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 2
Ponente: ISABEL MARIA NICASIO JARAMILLO
Nº de sentencia: 513/2024
Núm. Cendoj: 21041370022024100320
Núm. Ecli: ES:APH:2024:384
Núm. Roj: SAP H 384:2024
Encabezamiento
Juzgado de origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Huelva
Autos de: Procedimiento de Familia. Divorcio Contencioso núm. 92/2022
Apelante: Enriqueta
Apelada: Ruperto
D. FRANCISCO BERJANO ARENADO
Dª ISABEL Mª NICASIO JARAMILLO (ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a 17 de julio de 2024
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia de la Ilma. Sra. Doña Isabel María Nicasio Jaramillo, ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio contencioso núm. 92/22 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por ambos litigantes, DOÑA Enriqueta y DON Ruperto, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Fundamentos
La parte demandada asimismo interpone recurso contra la sentencia, interesando con carácter principal el establecimiento de un régimen de custodia compartida sobre las menores; en todo caso, el establecimiento de un régimen de estancias con las niñas en vacaciones de reparto de dichos períodos por mitad, en caso de mantenerse la custodia monoparental de la madre; y la reducción de la pensión alimenticia al importe de 250 euros por niña, en total 500 euros, al considerar excesiva la establecida en la sentencia.
La competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer deriva de la interposición por la demandante de denuncia por acoso que dio lugar a las DP 160/22 del mencionado juzgado núm. 1, donde junto a orden de alejamiento se dictaron medidas civiles por auto de fecha 12 de mayo de 2022 que atribuía a la madre la custodia sobre las niñas, no disponiendo régimen de visitas alguno del padre respecto de las menores y fijando una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 euros por cada una de las dos niñas. Las citadas Diligencias Previas fueron sobreseídas por auto de fecha 20 de diciembre de 2022, posteriormente confirmado por la sección 3 de esta Audiencia Provincial de fecha 17 de marzo de 2023. Existe además otra denuncia formulada por la demandante contra el demandado por delito leve de vejaciones, del que resultó absuelto por sentencia de 18 de abril de 2022.
Igualmente, durante el curso del procedimiento, el demandado ha formulado diversas denuncias contra la demandante que han sido sobreseídas.
Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 26 de mayo de 2012, habiendo nacido de dicha unión dos hijas: Elsa nacida el NUM000 de 2011 y Gloria nacida el NUM001 de 2013. El domicilio familiar era la vivienda sita en la DIRECCION000 de esta ciudad, vivienda arrendada, que abandonó con sus hijas la demandante, sin que reclame el uso en el procedimiento, permaneciendo el demandado en dicha vivienda.
El régimen económico matrimonial vigente desde las capitulaciones matrimoniales de fecha 16 de mayo de 2013 es el de separación de bienes.
El régimen de custodia compartida ha sido exhaustivamente analizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que en abstracto, como reiteradamente hemos declarado, pueda considerarse el régimen más adecuado o conforme al interés superior del menor, que en definitiva, es el criterio rector que debe inspirar la resolución en materia de custodia y guarda sobre los hijos. Por ello no se produce indefectiblemente ni una vulneración de la doctrina jurisprudencial ni una falta de atención al interés superior del niños en el caso de que se adopte un régimen de custodia monoparental, si atendidas las circunstancias concurrentes, se razona en la resolución que ello es lo más adecuado y conforme al interés concreto de los menores afectados. Ello sin perjuicio de que de forma ideal, el Alto Tribunal haya valorado las virtudes del régimen en tanto comporta una corresponsabilidad en la custodia y atención de los menores, alejándose de los sentimientos de pérdida o vencimiento en la relación con los hijos, y contribuye a continuar la situación previa a la ruptura matrimonial en cuanto a las relaciones con los menores. Se trata no obstante de un
El demandado viene reclamando desde la contestación a la demanda un régimen de custodia compartida respecto de las niñas, que ha sido descartado por la sentencia recurrida, en atención a las circunstancias familiares, la opinión de las menores, particularmente de Elsa, explorada en los autos por su edad, y el informe psicosocial emitido por el IML.
Es un hecho del que debe partirse que el procedimiento se ha visto imbuido desde el principio por una denuncia por acoso y violencia de género formulada por la demandante, que propició la atribución de la custodia exclusiva a la misma sobre las menores por auto de 12 de mayo de 2022, y la ausencia de régimen de visitas del padre con las niñas. En dicha situación se prosiguió hasta la confirmación del archivo de la causa penal por el auto de esta Audiencia Provincial de 17 de marzo de 2023. En los meses de mayo y junio de 2023 existió un régimen de visitas asumido por ambos litigantes de forma extrajudicial, con pernocta de las menores los fines de semana con su padre, régimen interrumpido de forma unilateral por la demandante ante la denuncia de violencia de género que formuló la novia del demandado frente al mismo por hechos ocurridos durante la estancia de las menores con el padre, hechos que las niñas no presenciaron pero que, al parecer conocieron por redes sociales. Desde entonces la demandante no ha permitido visitas o estancias de las niñas con el padre, sin existir otras medidas hasta la sentencia, y rompiéndose las comunicaciones del padre con sus hijas.
Esta situación además se ha visto complicada por el fuerte enfrentamiento de los progenitores entre sí y con la familia extensa por el demandado, con cruce de denuncias y ruptura por ambas partes de forma absoluta de cualquier tipo de comunicación, incluso las relativas a las niñas. Existe paralelamente un procedimiento de ejecución por impago de pensión alimenticia, que más allá de la vigencia o no de la pensión fijada en medidas civiles del procedimiento penal, el padre entiende que no debe, pues supedita la pensión alimenticia a las visitas y estancias con las menores.
Es cierto que desde el principio las niñas, en los incidentes ocurridos en la puerta del colegio, que dieron lugar a las DP 160/22, todos ocurridos en el mes de abril de 2022, tras la separación de facto de los litigantes, manifestaron de manera espontánea su deseo de ver a su padre e incluso de compartir de forma equilibrada los tiempos de estancia con ambos progenitores. Sin embargo las niñas se han visto envueltas en el devenir de los acontecimientos, afectándole los hechos expuestos, a lo que han colaborado ambos progenitores, que no sólo no han mantenido a las niñas apartadas del conflicto del divorcio, sino que las han implicado en el mismo, conllevando algún episodio de ansiedad en las menores, también utilizado inadecuadamente en el conflicto.
En el informe emitido por el IML de fecha 8 de noviembre de 2023 se apreciaba el deseo de las niñas de convivencia con su madre, pero de estancia y visitas habituales con su padre, recomendando el informe un régimen de visitas intersemanales los lunes, entonces no coincidentes con las actividades extraescolares de las niñas, y de fines de semana alternos con su padre, con pernocta, sin perjuicio de valorar ulteriormente la progresión de estancias hasta un régimen de custodia compartida, a la vista de la evolución de la situación de las menores. Elsa, en la exploración, como indica la sentencia recurrida, manifestó su deseo de continuar conviviendo con su padre, con visitas a su padre los fines de semana alternos y supresión de las visitas intersemanales a fin de no interferir en sus estudios.
Así las cosas, este Tribunal, a la luz de la actitud de los progenitores, no considera que el régimen de custodia compartida sea el que en este caso es más adecuado y conforme al interés de las niñas, pues atendida la nula relación de los progenitores y la incapacidad de ambos de afrontar una relación siquiera mínima en interés de las menores, parece incompatible con la situación familiar descrita. Esta valoración del Tribunal se fundamenta en los hechos descritos anteriormente y no en las declaraciones de las niñas, especialmente de la mayor, de las que se deriva el cariño y necesidad de ambos progenitores, pero que no puede fundamentar por su corta edad, por sí solas uno u otro régimen de custodia.
Procede por ello mantener el régimen de custodia monoparental atribuido a la madre, que se establece en la sentencia recurrida.
Solicita la demandante su supresión en absoluto, y de forma subsidiaria, la reducción, eliminando las visitas intersemanales y la pernocta de las niñas los fines de semana con el padre. Por su parte el demandado solicita la ampliación, fijando las vacaciones de las menores por mitad para cada progenitor.
No existe causa en el procedimiento para la supresión o reducción de las visitas del padre con sus hijas, como no la existía tampoco para el reparto de las vacaciones por mitad a cada progenitor.
La demandante ha pretendido, primero en el procedimiento penal descrito, y posteriormente introduciendo como hechos en el procedimiento, unos presuntos malos tratos del demandado a su nueva pareja, así como la exposición de las menores a ciertos riesgos relacionados con el consumo de tóxicos del padre y con la falta de cuidados de las niñas en los fines de semana que han podido estar con su padre, introducir un temor o riesgo de las menores en las estancias con su padre que en modo alguno resulta probado. Este Tribunal ha sido generoso con la prueba practicada a instancias de la demandante en apelación. Pero esta prueba no es decisiva en cuanto a la conducta de demandado con su nueva pareja, ni existen evidencias de malos tratos más allá de una denuncia en redes sociales, posteriormente al parecer cursada en un procedimiento penal, que inadecuadamente han llegado a conocer los menores. No existe prueba alguna de consumo de tóxicos del demandado, ni abandono o desidia en el cuidado de las niñas, sin perjuicio de algún episodio de horarios inadecuados de las niñas con su padre. No existe indicio alguno de conducción temeraria del demandado, en cualquier caso, no vinculado necesariamente con la pernocta de las menores con él ni con las visitas intersemanales.
Por ello procede mantener el régimen de visitas y estancias de las niñas con su padre, incluida la pernocta de las menores con él los fines de semana y las visitas intersemanales, fijadas conforme a las actividades extraescolares de las niñas, pudiendo en la ejecución de la sentencia adecuarse el día de visitas de las niñas con su padre a la realidad de los horarios de las mencionadas actividades de las menores.
El informe del IML en que se basa la sentencia para excluir las vacaciones del régimen habitual de distribución entre los progenitores no contenía previsión alguna al respecto. Si acaso omisión, no siendo en todo caso, la función del informe psicosocial el establecimiento del régimen de visitas, sino informar sobre lo conveniente para las menores en relación a la custodia y visitas con su progenitor. Este Tribunal no encuentra por ello obstáculo real a que las vacaciones de las niñas sean distribuidas por mitad entre los progenitores, con excepción de la fecha de esta sentencia, dentro ya del período vacacional, que puede producir un conflicto superior entre los progenitores que finalmente afecte negativamente a las niñas. Por ello, las vacaciones deben ser fijadas por mitad entre los progenitores, división que comenzará a partir de las vacaciones de Navidad, a fin de ir instaurando una normalidad necesaria en las relaciones entre los progenitores y sus hijas.
No se aprecian a juicio de este Tribunal, ni obstáculos procedimentales, ni de competencia objetiva para el pronunciamiento sobre la cuestión, indebidamente introducida por la actora en el acto de la vista. Y se dice que la cuestión no se introduce temporáneamente, pues nada de ello aparece en la demanda, ni a lo largo del arduo procedimiento judicial, del que no resulta sino un informe médico recomendando asistencia psicológica a una de las niñas, manifestando la demandante que el padre se niega a ello. El demandado manifestó en la vista que su oposición lo fue porque interesaba una exploración
De este enfrentamiento expuesto, no estimamos que resulta la necesidad de una atribución en exclusiva a la madre de una facultad que se inserta dentro del ejercicio conjunto de la patria potestad, al no existir indicios de una comunicación real entre los progenitores sobre la necesidad del tratamiento y la forma de su realización, debiendo ser desestimado el recurso en este extremo.
Se solicita por la representación de la parte demandada la reducción de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida, a razón de 550 euros por niña. La elevada pensión va a ser mantenida en esta apelación, pues estimamos, con la sentencia recurrida, que se corresponde con la real situación económica del demandado. La pensión alimenticia a los hijos menores de edad no resulta sólo de las necesidades de las hijas, sino de la situación económica disfrutada por las menores en atención a la capacidad económica de sus progenitores.
Debemos tener en cuenta que pese a las declaraciones fiscales e ingresos reconocidos por el demandado, en torno a los 2800 o 3000 euros mensuales, el demandado es administrador y titular único de diversas empresas, todas ellas con importantes beneficios o rendimientos, particularmente la entidad DIRECCION001, a través de la cual el demandado realiza sus actividades profesionales de mediación de seguros. Las comisiones ingresadas por dicha entidad durante los años 2021 y 2022 ascendieron a 867.633,05 euros, dando ello idea del volumen de ingresos de la entidad, que también se refleja, como recoge la sentencia, en el saldo de las cuentas de la entidad y en las propiedades a su nombre. Reiteramos que el demandado no sólo es administrador de la sociedad, sino único titular de ella, y que pese a la personalidad jurídica de las sociedades limitadas, no es ajeno a los rendimientos que el negocio, del que es el único dueño, produce. Las evasivas del demandado en la vista, negando información real sobre cuentas, dividendos, beneficios o bienes de sus sociedades, vienen a avalar el alto nivel de vida que tiene, del que es exponente la vivienda alquilada, por la que paga, junto con el garaje, más de 1200 euros mensuales.
El hecho de que el domicilio familiar no se haya atribuido a las niñas conlleva que la necesidad de vivienda, no sólo de alimentos, no viene atendida por el padre. Y las niñas tiene necesidades económicas en torno a los 400 euros mensuales sólo en pagos de colegio y actividades extraescolares.
Por ello procede desestimar el recurso interpuesto en este aspecto por la parte demandada.
La STS de 30 de mayo de 2022, resume la doctrina del Tribunal Supremo en materia de pensión compensatoria
No procede por ello una compensación o igualación económica de los patrimonios de los cónyuges tras el divorcio, sino de valorar si la situación económica que invoca la demandante es consecuencia de la pérdida o minoración de las expectativas económicas, profesionales o laborales de la demandante por su dedicación al matrimonio, a la familia y no de otros facturas vinculados a las condiciones, aptitudes o desarrollo de la propia actividad profesional o laboral de la misma.
La demandante es profesora y ha mantenido su actividad laboral durante todo el matrimonio. No consta que haya dejado actividad profesional alguna, o que haya mermado su capacidad profesional o económica durante el matrimonio. Tampoco que haya colaborado en las actividades profesionales del esposo y haya con ello contribuido al incremento de sus ingresos. La diferencia de patrimonios que se presenta en el recurso no tiene su causa en la ruptura matrimonial, teniendo en cuenta además que el régimen económico matrimonial que ha regido durante la mayor parte de la duración del matrimonio ha sido el de separación de bienes.
Procede por ello la desestimación del recurso de la parte actora también en este aspecto.
Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, pese a la desestimación íntegra del recurso formulado por la sra. Enriqueta, no se imponen las costas de la apelación a ninguno de los litigantes, debiendo darse al depósito el destino legal.
Fallo
En virtud de lo expuesto, el Tribunal
- Vacaciones de verano: Comprende los meses de julio y agosto divididos en cuatro periodos correspondiendo siempre a cada uno de los progenitores de forma alternativa quince días en julio y quince días del mes de agosto; correspondiendo a la madre el primer periodo vacacional en los años impares y al padre los pares. Los menores serán recogidos a las 10:00 horas en la primera franja y reintegrados a las 21:00 horas en las restantes. (Las cuatro franjas comprenden del 1 al 15 de julio; del 15 de julio al 31 de julio; del 31 de julio al 15 de agosto; y del 15 de agosto al 31 de agosto)
- Vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos periodos: el primero desde el 22 de diciembre a las 14:00 horas al 31 del mismo mes a las 12:00 horas y el segundo desde este último día al 6 de enero a las 13:00 horas. Correspondiendo durante los años impares a la madre el primer período y los impares al padre. El progenitor que no tenga consigo a los menores el día de Reyes podrá disfrutar de su compañía desde las 13:00 horas a las 20:30 horas.
- Vacaciones de Semana Santa, que igualmente se dividirán en dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta las 17:00 horas del Miércoles Santo y desde dicho día y hora hasta las 21:00 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo el primer período los años impares a la madre y los pares al padre.
Se mantienen la totalidad de los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.
No se imponen las costas causadas en esta apelación a ninguno de los litigantes.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

