Sentencia Civil 145/2025 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 179/2024 de 26 de febrero del 2025

PRIME RO. - Antecedentes y delimitación del objeto de recurso.

Por don Víctor se formuló demanda frente a doña Camino, dirigida a lograr la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 9 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León, en el Procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial nº 611/2022, que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes, de fecha 28 de septiembre de 2022, y concretamente la relativa a la guarda y custodia del hijo menor Marino, nacido el NUM000 de 2020, que se acordó atribuir en exclusiva a la madre, con patria potestad compartida de ambos progenitores, y régimen de visitas para el progenitor no custodio, y que ahora propugna lo sea compartida por semanas alternas.

La parte demandada se opuso a la demanda por no concurrir ninguna alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordar el régimen de custodia que se trata de modificar.

La sentencia de instancia, de fecha 26 de enero de 2024 desestima la demanda.

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante don Víctor.

La representación de la Sra. Camino, presento escrito de oposición al recurso interesando se mantenga la custodia exclusiva del menor a favor de la madre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa su desestimación.

SEGUN DO. - Custodia compartida.

Discr epa el Sr. Víctor de la sentencia recurrida, y ello constituye el motivo de recurso, en cuanto deniega la instauración del régimen de custodia compartida del hijo menor de los litigantes, Marino, nacido NUM000 de 2020, cuya guarda y custodia exclusiva viene atribuida a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida.

La Sra. Camino interesa se mantenga la guarda y custodia compartida del hijo establecida en la sentencia recurrida por entender que las medidas paternofiliales acordadas son ajustadas a derecho, pues son las que mejor respuesta dan a las actuales necesidades del menor a la vista de las vigentes circunstancias de los progenitores protegiendo así el superior interés de aquél.

El Ministerio Fiscal interesa igualmente se mantenga el régimen de custodia exclusiva de la madre acordada en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial nº 611/2022, en el que se establecieron unas medidas respecto del hijo común aprobando el convenio regulador presentado por las partes.

Dicho lo anterior, y sentada la posición de las partes, con carácter previo, debe señalarse, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar con reiteración en resoluciones precedentes, que en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, la motivación de la sentencia ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art. 39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Arts. 92, 156, 158, 159 y 160, del Código Civil y que es proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto. A este respecto ha de tomarse en consideración que el concepto del interés del menor, como así lo ha venido declarando con reiteración el TS, entre otras, en su sentencia de 13 de marzo de 2016, ha sido desarrollado en la precitada Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" (art. 2.2 c), se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas "( art. 2 2 a); se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo" (art. 2.3 c ); "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." (art. 2.3 d), y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" (art. 2.3 f).

Es por ello que los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro.

En cuanto al régimen de custodia compartida dice la STS de 16 de enero de 2020, «Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)"».

Y la STS de 27 de junio de 2017 señala que: "Como recuerdan las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo, entre otras: «La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):

» (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

» (ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

» (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

» (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»".

Como dice la STS de 29 de abril de 2013 "[..] lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras)".

En igual sentido la STS de 7 de marzo de 2017 declara que: "La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que, en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009).

Inclu so el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008) que se expresa en los siguientes términos:

«La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes».

Por su parte la STS de 14 de octubre de 2015 señala que: "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario", y la STS de 27 de junio de 2016 que: "la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio ".

Finam ente es de destacar que el hecho de que el sistema actual, instaurado en la sentencia de 9 de enero de 2023, haya funcionado correctamente no es especialmente significativo para instaurar el régimen de custodia compartida, como tampoco lo es la edad del menor, lo contrario, como dice la STS de 26 de junio de 2015 , con cita de la STS de 18-11-2014 - "[..] supone desatender las etapas de desarrollo de los hijos y deja sin valorar el interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio ese régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia en forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013", y como tampoco resulta especialmente significativa la rutina en los hábitos del niño que resultan del régimen impuesto en la citada resolución, dada su edad, sino que, como señala la Sentencia citada, "puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable".

Pues bien, este Tribunal valorando todas las pruebas en su conjunto, y en aplicación de la doctrina que queda expuesta, estima como necesario, y en beneficio del hijo menor, Marino, nacido el NUM000 de 2020, establecer el régimen de custodia compartida, y ello en atención a las circunstancias siguientes:

i) No se aprecia en el presente caso que exista actualmente una relación de conflicto relevante entre los padres. Incluso la Sra. Camino ha manifestado que tiene una relación fluida con la abuela materna, con la que el Sr. Víctor actualmente convive.

ii) Ambas partes reconocen, aunque discrepen en cuanto a su duración, que el Sr. Víctor sitúa en un año, y la Sra. Camino, en unos meses, que tras la firma del convenio regulador volvieron a vivir juntos pues, según manifestó la Sra. Camino creían que lo mejor para el niño sería tener otra vez la relación, pero que la convivencia no fue para nada buena y repercutía en el niño, por lo que no quiso estar más en esa relación.

iii) El Sr. Víctor presta sus servicios en la empresa " DIRECCION000.", y según ha manifestado su horario de trabajo es de 9h a 13h y 15,30h, a 19,30h, pero tiene flexibilidad de horario, según refleja certificación de la empresa que ha aportado, lo que le permite llevar a su hijo al colegio y recogerlo; que el hijo va al colegio en DIRECCION001, con un horario de 9 a 14,30, salvo se quede al comedor en que se le puede recoger hasta las 16,00 horas y, que, además, cuenta con la ayuda de su madre que sale de su trabajo a las 17,00 horas. La Sra. Camino, de profesión camarera, trabaja, desde el 16 de octubre de 2023, en un bar propiedad de su padre, y según manifestó, tiene un horario de 9h a 15,30h, que lleva al niño y va a recogerlo cuando termina el comedor, normalmente ante de las 16,00h, y que al ser un negocio de su padre tiene más flexibilidad horaria y si cualquier cosa sucede con el niño, puede acudir .

iv) En el informe emitido, en esta segunda instancia, por el equipo psicosocial, tras entrevista con los progenitores, se recoge que: "Desde que se produjo la separación de los progenitores, la custodia del menor ha sido ejercida por la madre. El régimen de contactos paternofiliales se ha cumplido con regularidad desde que se produjo la separación. Se ha podido constatar que, tanto durante la convivencia como tras la separación, debido a sus horarios laborales, ambos han necesitado del apoyo de terceras personas del entorno familiar para compatibilizar el cuidado del menor con sus exigencias laborales. En el momento actual, ambos progenitores de facto se están organizando de forma flexible, compartiendo entre ellos el cuidado del menor en función de sus horarios" y que: "Con independencia de los argumentos de uno y otro progenitor, la organización familiar actual se apoya en el acuerdo y en la cooperación interparental para el cuidado del menor. No se han observado circunstancias objetivas que indiquen que el menor esté mal atendido por ninguno de ellos ni en sus contextos familiares y aunque la madre hace referencias a comportamientos rebeldes de su hijo cuando retorna de estar con el padre, a lo largo de la evaluación psicosocial matiza que en general, el menor se encuentra bien en ambos contextos familiares. Por tanto, si se demuestra que el padre presenta disponibilidad laboral para la atención de las necesidades de su hijo, se consideraría conveniente el establecimiento de custodia compartida [..]."

En conclusión, el motivo debe ser estimado, pues de todo lo actuado se viene a concluir que el régimen de custodia compartida va a resultar más beneficioso para el menor, que manteniéndose bajo la custodia exclusiva de la madre.

Se establece, en consecuencia, el sistema de custodia compartida que se desarrollará en el domicilio de cada uno de los padres, de modo que el menor, dada su edad, permanecerá una semana continua con cada uno de ellos, comenzando con la madre.

Las recogidas se realizarán el viernes al finalizar las clases en el centro escolar y en vacaciones o días no lectivos, en el domicilio del progenitor custodio, a las 17,00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, cumpleaños de los progenitores y del propio menor, no se aprecian razones fundadas para variar el régimen que venía rigiendo hasta el presente, establecido en el convenio regulador de 28 de septiembre de 2022, aprobado por Sentencia de fecha 9 de enero de 2023, por lo que habrá de estarse al mismo.

Hasta que el menor alcance la edad de dieciocho años ambos progenitores deberán comunicarse el domicilio en el que estén residiendo, así como el número de un teléfono de contacto.

El progenitor que se encuentre con su hijo estará obligado a comunicar al otro cualquier problema de salud que tenga y para el supuesto de que se encuentre hospitalizado indicar el centro en el que esté. Si causa de esta enfermedad o accidente el hijo no pudiera salir del domicilio familiar, el progenitor que no tenga en ese momento el hijo con él podrá visitarle conforme el acuerdo que establezcan ambos progenitores. Para el supuesto desacuerdo aquel podrá a visitar al hijo en el domicilio donde se encuentre días alternos de 17:00 a 20:00 horas.

No deberán obstaculizar las consultas con los tutores de su hijo ni podrán impedir su asistencia a actos públicos colegiales (fiestas, celebraciones etc.) o aquellos que se realicen por otro centro extraescolar en los que intervenga el niño.

Estar án obligados a comunicar, con la suficiente antelación cualquier actividad de las señaladas.

Tanto el padre como la madre y en los días en que no tengan a su hijo consigo deberán permitir las comunicaciones entre el menor y el progenitor con el que no se halle en ese momento, así como en periodos vacacionales, en los términos fijados en el apartado "G" de la Clausula Segunda, del convenio regulador de 28 de septiembre de 2022.

Todas las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio del progenitor custodio, salvo en los casos en que se haya dispuesto que la recogida tendrá lugar en el colegio.

Asimi smo, y al contar ambos progenitores con ingresos suficientes, se acuerda la extinción de la obligación del padre de abonar la pensión alimenticia de 150 €, que viene abonando, toda vez que vendrán obligados a asumir los gastos de Marino de manera equitativa ambos progenitores. Si bien, los gastos extraordinarios que genere el menor seguirán siendo sufragados al 50%.

TERCE RO. - Costas.

Dada la estimación del recurso y la naturaleza de los bienes en conflicto atinentes a intereses de menores, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

CUART O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con las Disposición Adicional Decimoquinta 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.