Sentencia Civil 468/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 425/2025 de 04 de julio del 2025

Se comparte los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.-Doña Esther, por medio de su representación procesal, interpuso demanda de divorcio contra don Anselmo en la que solicitaba que se declara el divorcio de los esposos y que se adoptaran las medidas definitivas que se recogían en él petitum de la demanda. Entre ellas estaban la guarda y custodia de las 3 hijas menores para la madre, con fijación del derecho de visitas del padre. Que el padre satisficiera el importe íntegro del arrendamiento de la vivienda que ocupan la madre y las hijas, o subsidiariamente que se le concediera el uso y disfrute de la que tienen en común en la DIRECCION000 de DIRECCION001. Se solicitaba también una pensión compensatoria por 2 años de €400 mensuales y sendas pensiones alimenticias a favor de las hijas por importe de 500 euros mensuales para cada una de ellas. Que de los gastos extraordinarios se hicieran cargo los padres pagando el progenitor de 80% y la madre el 20% restante. Que se extinguiera el régimen económico matrimonial fijando a favor de doña Esther la cantidad de €68000. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Se dio traslado a la parte demandada, la cual solicitó que se declarará la disolución por divorcio del matrimonio y que se adoptarán como medidas: la patria potestad compartida. Un régimen de visitas para el padre no guardador. Subsidiariamente, el régimen de visitas solicitado por la parte actora, pero con alguna modificación. Que no procedía la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Que no hubiera pensión de alimentos o subsidiariamente en caso de que se concediera a la madre la guarda 650 euros al mes para las 3 hijas. Que no procedía pensión compensatoria o que esta fuera de €150 mensuales. Y que no procedía imponer la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites, y después de la aportación de documentos, se celebró vista en la que se practicó la prueba de interrogatorio de ambas partes.

Se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castro Urdiales con los pronunciamientos que se han recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Se interpone recurso de apelación por la Sra. Esther mostrando su desacuerdo en que se establezca la custodia compartida, y con los restantes pronunciamientos económicos.

Se opone a ello el actor, que solicita la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal interesa también la confirmación de la sentencia, excepto en el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.-Motivos del recurso. Custodia Compartida.

La parte recurrente, Dª Diana, cuestiona casi todos los pronunciamientos que se han realizado en la sentencia en la que se establecen las medidas definitivas que regularán la relación entre los litigantes y de estos con sus hijas. Es por ello que vamos a referirnos a cada uno de los motivos por separado.

La primera cuestión que se alega por la parte recurrente es que se haya concedido como régimen de custodia el que se suele denominar compartida.

Como es conocido, aunque según el artículo 92 del C.C. parece que solo se concedería la misma cuando hubiera acuerdo entre los cónyuges o excepcionalmente cuando se considere adecuada el interés superior del menor, lo cierto es que la jurisprudencia ha ido ampliando el régimen por considerar de manera genérica que es el más beneficioso para los menores, aunque se precisa para ello una serie de requisitos para que el mismo pueda llevarse a cabo con una cierta seguridad.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025, reiterando muchas otras anteriores, dispone que:

"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

» En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).

» Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

» En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

» Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 (EDJ 2020/745146) y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 (EDJ 2021/547564)).

» De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre (EDJ 2022/733615):

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

» Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

» De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).»"

Como se recogía en la sentencia de esta Sección de 2 de mayo de 2023 sobre esta forma de guarda y custodia:

" 1.-La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que: << Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre)>>.

2. El << favor filii >> será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

< CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( or todas, las sentencias cercanas del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016 ) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. Las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014,)"

En el mismo sentido la sentencia de 17 de febrero de 2025 de esta Sección.

En este caso el Juez de la instancia, en una meritoria sentencia, ha ido justificando los motivos por los que adoptaba esta solución.

La recurrente mantiene que los horarios del padre son incompatibles con los que deben hacer las menores para acudir al colegio o llevar a cabo el resto de sus actividades. Sin embargo el progenitor, teniente de la Guardia Civil con destino en el aeropuerto de Bilbao, ya ha puesto de relieve que puede ajustar sus horarios, como ha venido haciendo hasta el presente ya que sus superiores se lo permiten, y también puede delegar en sus subordinados. De hecho, se ha acreditado a lo largo del procedimiento, con la presentación de cuadrantes de trabajo, y con la propia declaración de las partes, que el mismo se ha hecho cargo de las menores durante casi todas las tardes, sin que se haya producido más que alguna discusión puntual sobre cuidados que la madre consideraba mal realizados.

También ha manifestado que puede contar con la ayuda de una persona contratada para atender a las niñas cuando él, de manera ocasional no lo pueda hacer.

Por otro lado, se ha acreditado de las propias manifestaciones de las partes en los interrogatorios de la vista que durante la convivencia se ha venido ocupando de múltiples tareas del hogar, como cocinar, planchar y cuidar a las hijas tanto en la casa como fuera de ella. Tiene por tanto habilidades suficientes para ello.

En contra de lo que se mantiene por la parte recurrente, se ha venido pagando por el mismo los alimentos y gastos de las menores, según se ha probado de la documentación aportada.

No existe por tanto ningún motivo para que no se mantenga la custodia compartida establecida por el juzgado de la instancia, con el régimen de visitas previsto en el mismo, que no se ha cuestionado.

CUARTO.-Del uso de la vivienda familiar.

En la sentencia de la instancia seestablecía que no procedía hacer expresa atribución de la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 al no haber constituido vivienda familiar.

El artículo 96 del C.C. regula el uso de la vivienda familiar, que en principio queda para uso de los hijos y el cónyuge con el que convivan. Sin embargo, en los casos de custodia compartida la jurisprudencia se ha inclinado por el uso temporal y alternativo por los padres, aunque se podría reconocer un uso temporal al que fuera el interés más necesitado de protección.

Pero en todo caso esto solo se puede predicar de lo que haya sido en domicilio familiar, sin que se establezca en la ley que como medida derivada del divorcio se pueda proceder a la atribución de otras viviendas o inmuebles que no hayan tenido este carácter.

Pues bien, en el presente supuesto nos encontramos con que según se reconoce en la propia demanda el domicilio conyugal (sic) estaba en la vivienda sita en la DIRECCION002 de DIRECCION001. De la misma salió la esposa con las hijas, en el año 2023, para alquilar una vivienda sita en la DIRECCION003 de la misma población. El alquiler de la misma, 800 euros mensuales, era pagado por el Sr. Anselmo el cual firmó también un documento manifestando que iba a convivir en dicha vivienda para garantizar el pago de las rentas (documento 126 del expediente digital). El motivo del cambio de domicilio que se declara en el acto de la vista es que la casa en la que hasta entonces Vivian era pequeña. Esta siguió alquilada por el Sr. Anselmo.

La vivienda sita en la DIRECCION000, que es propiedad al 50% de ambos litigantes, nunca ha constituido el domicilio familiar, habiendo estado alquilada a terceras personas. Se indicó por la actora en su declaración de la vista que no quería vivir en ella porque estaba lejos del colegio y de los lugares en los que llevaban a cabo las actividades de las menores. Se pone de relieve en el escrito de oposición a la apelación que se ha vuelto a alquilar y que han acordado repartirse la renta al 50%. Se trata de una cuestión que no se ha probado en el procedimiento y que en todo caso queda extramuros de un pleito de divorcio.

La pretensión que se ejercita es evidente que tiene la misma finalidad que lo que se había realizado una vez adoptadas las medidas provisionales, proceder por la Sra. Esther a su alquiler de manera unilateral, aunque se haya demostrado que la vivienda es copropiedad de ambos litigantes y que el que paga las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre ella es el demandado.

Es por ello que se debe desestimar también este motivo de apelación.

QUINTO.-Alimentos de las menores.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2022 establece que: la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da"

Por esta Sección de la Audiencia Provincial se ha dictado la sentencia de 18 de abril de 2024 en la que se dice que: "Se combate igualmente por la recurrente la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la resolución recurrida. Ha de recordarse que el régimen normal en un sistema de guarda y custodia compartida es que cada progenitor se haga cargo de los alimentos necesarios durante los periodos de su guarda si bien conviene precisar ( STS 21 de septiembre de 2016) que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos , sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero."

Teniendo en cuenta lo anterior nos encontramos con que es necesario determinar cuáles son los haberes de cada uno de las partes que tienen que contribuir al sostenimiento de sus hijas.

Por un lado, tenemos que el Sr. Anselmo, acredita unas retribuciones que están en torno a los 4.000 euros netos mensuales, como se desprende de las últimas nóminas aportadas (documentos 83 al 85 del expediente digital). También tiene en copropiedad una serie de inmuebles en León y Vitoria que le reportan unos 10.000 euros anuales de rentas, según las declaraciones tributarias. Estos inmuebles, como suele ser normal le producen unos gastos. Paga también la cuota del préstamo hipotecario de la casa que tiene en común con la actora, que suponen más de 800 euros mensuales, el alquiler de su vivienda y la de cargo en Vizcaya.

La demandante ha reconocido que percibe 900 euros del ingreso mínimo vital y 480 de la Renta activa de inserción (documento 88 del expediente digital). Percibía también algunas cantidades por desempleo y alguna ayuda para el pago de suministros, pero que se han extinguido. Tiene además una serie de bonos sociales para ayuda al pago de suministros.

El juez de la instancia entendió que era suficiente a estos efectos el fijar los alimentos en 200 euros por cada hija, un total de 600 euros al mes teniendo en cuenta que con anterioridad se le había señalado la suma de 1.200 euros cuando tenía la custodia monoparental de las hijas.

Si bien es cierto que las hijas no tienen necesidades o gastos especiales, lo cierto es que la vivienda que en la actualidad ocupa la actora le cuesta la suma de 800 euros mensuales, por lo que consideramos que se debe incrementar la cantidad señalada a 300 euros por cada hija, de manera que la suma a pagar por las tres será de 900 euros.

No se ha cuestionado el reparto de los gastos extraordinarios.

SEXTO .-Indemnización del artículo 1438 del C.C.

Otro de los motivos de recurso es la cantidad fijada en concepto de indemnización por el trabajo en el hogar de la actora.

Según establece el artículo 1438 del Código Civil: " Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2023, la razón de ser de tal compensación por trabajo doméstico deriva de que, en los regímenes económico-matrimoniales en los que no se produce una comunicación de bienes entre los cónyuges, como es el de separación, puede generarse un desequilibrio económico cuando uno de los miembros del matrimonio se dedica al cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos o parientes convivientes con ellos, lo que le hace merecedor de una compensación en el momento de su extinción.

La jurisprudencia ha venido manteniendo que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de finalizar el régimen de separación ( STS de 21 de febrero de 2024 y 17 de octubre de 2023 entre las más recientes).

Entre los requisitos que exige la citada jurisprudencia está por un lado que nos encontremos ante un régimen matrimonial de separación. Por otro que la dedicación al trabajo y al hogar sea exclusiva, pero no excluyente), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación , una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

En este caso la actora solicitó la cantidad de 68.000 euros. La demandada se opone a que se reconozca ninguna cantidad por este motivo.

La sentencia reconoce la suma de 4.875 euros por este motivo.

El recurso de apelación pretende que se acepte la suma solicitada por la actora.

En estos supuestos ha indicado el Tribunal Supremo que es posible acudir a unos criterios objetivos para establecer la compensación. En la sentencia de 21 de febrero de 2024 se indica que se puede acudir al salario mínimo interprofesional a efectos de tener un punto de partida para determinarlo, si bien atendiendo también a otras circunstancias.

En este mismo sentido esta Sección se ha pronunciado en la sentencia de 18 de septiembre de 2023 en el sentido de que: " Estimamos ponderado, como hacíamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2017, que la indemnización debe partir de lo que hubiera sido el abono de un salario adecuado a la labor, y, en particular, del Salario Mínimo Interprofesional, si bien aplicando una reducción inicial del 50%, en la medida en que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora."

Si bien posteriormente se producen una serie de modificaciones de este índice atendiendo a la distribución del trabajo en la casa, a que haya tenido o no ayuda externa para llevarlo a cabo, al número de hijos y al tiempo que se haya dedicado a ello...

En el presente supuesto tenemos en primer lugar que el matrimonio tuvo lugar el 21 de noviembre de 2020 y la sentencia de divorcio es de 23 de diciembre de 2024. Ha durado por tanto la unión matrimonial 37 meses. Se pretendía por la actora que se tuviera en cuenta el tiempo en el que, sin estar casados, estaban conviviendo y durante el cual tuvieron a dos de sus hijas y algún aborto. Sin embargo, la mayoría de la jurisprudencia entiende que esta indemnización no tiene por objeto la convivencia, sino que, por el tenor literal de dicho artículo 1428 solo puede tener en cuenta el tiempo que ha durado dicho régimen matrimonial de separación de bienes, y este solo existe en cuanto que hubiera matrimonio. Como se aprecia en el capítulo en el que se regula dicha indemnización, se refiere al régimen de separación de bienes, por lo que no procede por esta vía indemnizar otros perjuicios que haya podido sufrir la parte con anterioridad al nacimiento de dicho régimen.

Pues bien, acudiendo a las circunstancias antes indicadas, tenemos que en este supuesto no se ha cuestionado que la actora se dedicó exclusivamente al cuidado de la familia durante el matrimonio. Que esta se componía del cónyuge y de tres hijas de edades muy parejas, lo que supone un trabajo importante. Por lo que se refiere al trabajo del esposo en la vivienda, se reconoce en el acto de la vista que ayudaba con las tareas del hogar cuando podía, pero lo normal era que su trabajo fuera del hogar supusiera que la carga principal del mismo recayera sobre la esposa.

Por lo que se refiere a la ayuda externa, lo cierto es que las manifestaciones llevadas a cabo por la Sra. Gracia ante notario no han sido ratificadas en el juzgado, por lo que la parte actora no ha podido preguntarla sobre la extensión del trabajo realizado. En todo caso se trataría de unas pocas horas al día, que teniendo la madre que cuidar de tres hijas pequeñas no supone una gran descarga.

Es por todo ello que en este supuesto entendemos que no se pueden hacer reducciones de la suma inicial que se establece teniendo como directriz la mitad del salario mínimo.

Este ha sido de una media de 1047 euros mensuales durante los cuatro años que ha durado el matrimonio, por lo que atendiendo al 50% del mismo, 523,62 euros, y por los 37 meses de duración se debe valorar dicho trabajo en la suma de 18.850 euros.

SEPTIMO.-Pensión Compensatoria.

Se cuestiona también la cantidad que se estableció por este motivo. La parte actora solicitaba en su demanda la suma de 400 euros durante dos años. La parte demandada mantenía que no existía desequilibrio y por tanto que no debía ponerse ninguna. Subsidiariamente que se estableciera en 150 euros.

La sentencia recurrida la señala en 200 euros mensuales por dos años.

Como decíamos en la sentencia de 18 de septiembre de 2023 de esta sección: "La fijación con carácter temporal del establecimiento de la pensión busca colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, razón por la cual para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción concurren factores numerosos, destacando los que enumera el art. 97 CC.

Como es reiterada la jurisprudencia, estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 (EDJ 2010/284945) ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Y también operan estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la consideración de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

4.3. En definitiva, como explica la STS nº 418/2020, de 13 de julio (EDJ 2020/618697), citando las número 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 junio, el juicio de prospección respecto de la extensión temporal de la pensión compensatoria debe realizarse con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad."

En el caso que nos ocupa ambas partes están conformes en que el tiempo necesario para que la actora se pueda incorpora al mercado laboral sería de dos años, por lo que este extremo no es discutido.

Por lo que se refiere a la alegación de que tiene una discapacidad del 35%, lo cierto es que, como señala el juez de la instancia, no se ha acreditado cómo puede esta afectar al trabajo que pudiera realizar.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión, tenemos que la suma fijada por el juzgado aparece como adecuada, más teniendo en cuenta que se ha reconocido en esta resolución una mejora notable en la indemnización por el tiempo dedicado a la familia, lo que sin duda afecta al desequilibrio económico que puede sufrir la actora por la separación.

OCTAVO .-Costas.

Dado el carácter de este tipo de reclamaciones se considera que no se deben imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

FALLAMOS

Se comparte los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.-Doña Esther, por medio de su representación procesal, interpuso demanda de divorcio contra don Anselmo en la que solicitaba que se declara el divorcio de los esposos y que se adoptaran las medidas definitivas que se recogían en él petitum de la demanda. Entre ellas estaban la guarda y custodia de las 3 hijas menores para la madre, con fijación del derecho de visitas del padre. Que el padre satisficiera el importe íntegro del arrendamiento de la vivienda que ocupan la madre y las hijas, o subsidiariamente que se le concediera el uso y disfrute de la que tienen en común en la DIRECCION000 de DIRECCION001. Se solicitaba también una pensión compensatoria por 2 años de €400 mensuales y sendas pensiones alimenticias a favor de las hijas por importe de 500 euros mensuales para cada una de ellas. Que de los gastos extraordinarios se hicieran cargo los padres pagando el progenitor de 80% y la madre el 20% restante. Que se extinguiera el régimen económico matrimonial fijando a favor de doña Esther la cantidad de €68000. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Se dio traslado a la parte demandada, la cual solicitó que se declarará la disolución por divorcio del matrimonio y que se adoptarán como medidas: la patria potestad compartida. Un régimen de visitas para el padre no guardador. Subsidiariamente, el régimen de visitas solicitado por la parte actora, pero con alguna modificación. Que no procedía la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Que no hubiera pensión de alimentos o subsidiariamente en caso de que se concediera a la madre la guarda 650 euros al mes para las 3 hijas. Que no procedía pensión compensatoria o que esta fuera de €150 mensuales. Y que no procedía imponer la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites, y después de la aportación de documentos, se celebró vista en la que se practicó la prueba de interrogatorio de ambas partes.

Se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castro Urdiales con los pronunciamientos que se han recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Se interpone recurso de apelación por la Sra. Esther mostrando su desacuerdo en que se establezca la custodia compartida, y con los restantes pronunciamientos económicos.

Se opone a ello el actor, que solicita la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal interesa también la confirmación de la sentencia, excepto en el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.-Motivos del recurso. Custodia Compartida.

La parte recurrente, Dª Diana, cuestiona casi todos los pronunciamientos que se han realizado en la sentencia en la que se establecen las medidas definitivas que regularán la relación entre los litigantes y de estos con sus hijas. Es por ello que vamos a referirnos a cada uno de los motivos por separado.

La primera cuestión que se alega por la parte recurrente es que se haya concedido como régimen de custodia el que se suele denominar compartida.

Como es conocido, aunque según el artículo 92 del C.C. parece que solo se concedería la misma cuando hubiera acuerdo entre los cónyuges o excepcionalmente cuando se considere adecuada el interés superior del menor, lo cierto es que la jurisprudencia ha ido ampliando el régimen por considerar de manera genérica que es el más beneficioso para los menores, aunque se precisa para ello una serie de requisitos para que el mismo pueda llevarse a cabo con una cierta seguridad.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025, reiterando muchas otras anteriores, dispone que:

"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

» En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).

» Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

» En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

» Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 (EDJ 2020/745146) y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 (EDJ 2021/547564)).

» De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre (EDJ 2022/733615):

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

» Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

» De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).»"

Como se recogía en la sentencia de esta Sección de 2 de mayo de 2023 sobre esta forma de guarda y custodia:

" 1.-La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que: << Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre)>>.

2. El << favor filii >> será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

< CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( or todas, las sentencias cercanas del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016 ) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. Las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014,)"

En el mismo sentido la sentencia de 17 de febrero de 2025 de esta Sección.

En este caso el Juez de la instancia, en una meritoria sentencia, ha ido justificando los motivos por los que adoptaba esta solución.

La recurrente mantiene que los horarios del padre son incompatibles con los que deben hacer las menores para acudir al colegio o llevar a cabo el resto de sus actividades. Sin embargo el progenitor, teniente de la Guardia Civil con destino en el aeropuerto de Bilbao, ya ha puesto de relieve que puede ajustar sus horarios, como ha venido haciendo hasta el presente ya que sus superiores se lo permiten, y también puede delegar en sus subordinados. De hecho, se ha acreditado a lo largo del procedimiento, con la presentación de cuadrantes de trabajo, y con la propia declaración de las partes, que el mismo se ha hecho cargo de las menores durante casi todas las tardes, sin que se haya producido más que alguna discusión puntual sobre cuidados que la madre consideraba mal realizados.

También ha manifestado que puede contar con la ayuda de una persona contratada para atender a las niñas cuando él, de manera ocasional no lo pueda hacer.

Por otro lado, se ha acreditado de las propias manifestaciones de las partes en los interrogatorios de la vista que durante la convivencia se ha venido ocupando de múltiples tareas del hogar, como cocinar, planchar y cuidar a las hijas tanto en la casa como fuera de ella. Tiene por tanto habilidades suficientes para ello.

En contra de lo que se mantiene por la parte recurrente, se ha venido pagando por el mismo los alimentos y gastos de las menores, según se ha probado de la documentación aportada.

No existe por tanto ningún motivo para que no se mantenga la custodia compartida establecida por el juzgado de la instancia, con el régimen de visitas previsto en el mismo, que no se ha cuestionado.

CUARTO.-Del uso de la vivienda familiar.

En la sentencia de la instancia seestablecía que no procedía hacer expresa atribución de la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 al no haber constituido vivienda familiar.

El artículo 96 del C.C. regula el uso de la vivienda familiar, que en principio queda para uso de los hijos y el cónyuge con el que convivan. Sin embargo, en los casos de custodia compartida la jurisprudencia se ha inclinado por el uso temporal y alternativo por los padres, aunque se podría reconocer un uso temporal al que fuera el interés más necesitado de protección.

Pero en todo caso esto solo se puede predicar de lo que haya sido en domicilio familiar, sin que se establezca en la ley que como medida derivada del divorcio se pueda proceder a la atribución de otras viviendas o inmuebles que no hayan tenido este carácter.

Pues bien, en el presente supuesto nos encontramos con que según se reconoce en la propia demanda el domicilio conyugal (sic) estaba en la vivienda sita en la DIRECCION002 de DIRECCION001. De la misma salió la esposa con las hijas, en el año 2023, para alquilar una vivienda sita en la DIRECCION003 de la misma población. El alquiler de la misma, 800 euros mensuales, era pagado por el Sr. Anselmo el cual firmó también un documento manifestando que iba a convivir en dicha vivienda para garantizar el pago de las rentas (documento 126 del expediente digital). El motivo del cambio de domicilio que se declara en el acto de la vista es que la casa en la que hasta entonces Vivian era pequeña. Esta siguió alquilada por el Sr. Anselmo.

La vivienda sita en la DIRECCION000, que es propiedad al 50% de ambos litigantes, nunca ha constituido el domicilio familiar, habiendo estado alquilada a terceras personas. Se indicó por la actora en su declaración de la vista que no quería vivir en ella porque estaba lejos del colegio y de los lugares en los que llevaban a cabo las actividades de las menores. Se pone de relieve en el escrito de oposición a la apelación que se ha vuelto a alquilar y que han acordado repartirse la renta al 50%. Se trata de una cuestión que no se ha probado en el procedimiento y que en todo caso queda extramuros de un pleito de divorcio.

La pretensión que se ejercita es evidente que tiene la misma finalidad que lo que se había realizado una vez adoptadas las medidas provisionales, proceder por la Sra. Esther a su alquiler de manera unilateral, aunque se haya demostrado que la vivienda es copropiedad de ambos litigantes y que el que paga las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre ella es el demandado.

Es por ello que se debe desestimar también este motivo de apelación.

QUINTO.-Alimentos de las menores.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2022 establece que: la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da"

Por esta Sección de la Audiencia Provincial se ha dictado la sentencia de 18 de abril de 2024 en la que se dice que: "Se combate igualmente por la recurrente la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la resolución recurrida. Ha de recordarse que el régimen normal en un sistema de guarda y custodia compartida es que cada progenitor se haga cargo de los alimentos necesarios durante los periodos de su guarda si bien conviene precisar ( STS 21 de septiembre de 2016) que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos , sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero."

Teniendo en cuenta lo anterior nos encontramos con que es necesario determinar cuáles son los haberes de cada uno de las partes que tienen que contribuir al sostenimiento de sus hijas.

Por un lado, tenemos que el Sr. Anselmo, acredita unas retribuciones que están en torno a los 4.000 euros netos mensuales, como se desprende de las últimas nóminas aportadas (documentos 83 al 85 del expediente digital). También tiene en copropiedad una serie de inmuebles en León y Vitoria que le reportan unos 10.000 euros anuales de rentas, según las declaraciones tributarias. Estos inmuebles, como suele ser normal le producen unos gastos. Paga también la cuota del préstamo hipotecario de la casa que tiene en común con la actora, que suponen más de 800 euros mensuales, el alquiler de su vivienda y la de cargo en Vizcaya.

La demandante ha reconocido que percibe 900 euros del ingreso mínimo vital y 480 de la Renta activa de inserción (documento 88 del expediente digital). Percibía también algunas cantidades por desempleo y alguna ayuda para el pago de suministros, pero que se han extinguido. Tiene además una serie de bonos sociales para ayuda al pago de suministros.

El juez de la instancia entendió que era suficiente a estos efectos el fijar los alimentos en 200 euros por cada hija, un total de 600 euros al mes teniendo en cuenta que con anterioridad se le había señalado la suma de 1.200 euros cuando tenía la custodia monoparental de las hijas.

Si bien es cierto que las hijas no tienen necesidades o gastos especiales, lo cierto es que la vivienda que en la actualidad ocupa la actora le cuesta la suma de 800 euros mensuales, por lo que consideramos que se debe incrementar la cantidad señalada a 300 euros por cada hija, de manera que la suma a pagar por las tres será de 900 euros.

No se ha cuestionado el reparto de los gastos extraordinarios.

SEXTO .-Indemnización del artículo 1438 del C.C.

Otro de los motivos de recurso es la cantidad fijada en concepto de indemnización por el trabajo en el hogar de la actora.

Según establece el artículo 1438 del Código Civil: " Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2023, la razón de ser de tal compensación por trabajo doméstico deriva de que, en los regímenes económico-matrimoniales en los que no se produce una comunicación de bienes entre los cónyuges, como es el de separación, puede generarse un desequilibrio económico cuando uno de los miembros del matrimonio se dedica al cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos o parientes convivientes con ellos, lo que le hace merecedor de una compensación en el momento de su extinción.

La jurisprudencia ha venido manteniendo que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de finalizar el régimen de separación ( STS de 21 de febrero de 2024 y 17 de octubre de 2023 entre las más recientes).

Entre los requisitos que exige la citada jurisprudencia está por un lado que nos encontremos ante un régimen matrimonial de separación. Por otro que la dedicación al trabajo y al hogar sea exclusiva, pero no excluyente), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación , una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

En este caso la actora solicitó la cantidad de 68.000 euros. La demandada se opone a que se reconozca ninguna cantidad por este motivo.

La sentencia reconoce la suma de 4.875 euros por este motivo.

El recurso de apelación pretende que se acepte la suma solicitada por la actora.

En estos supuestos ha indicado el Tribunal Supremo que es posible acudir a unos criterios objetivos para establecer la compensación. En la sentencia de 21 de febrero de 2024 se indica que se puede acudir al salario mínimo interprofesional a efectos de tener un punto de partida para determinarlo, si bien atendiendo también a otras circunstancias.

En este mismo sentido esta Sección se ha pronunciado en la sentencia de 18 de septiembre de 2023 en el sentido de que: " Estimamos ponderado, como hacíamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2017, que la indemnización debe partir de lo que hubiera sido el abono de un salario adecuado a la labor, y, en particular, del Salario Mínimo Interprofesional, si bien aplicando una reducción inicial del 50%, en la medida en que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora."

Si bien posteriormente se producen una serie de modificaciones de este índice atendiendo a la distribución del trabajo en la casa, a que haya tenido o no ayuda externa para llevarlo a cabo, al número de hijos y al tiempo que se haya dedicado a ello...

En el presente supuesto tenemos en primer lugar que el matrimonio tuvo lugar el 21 de noviembre de 2020 y la sentencia de divorcio es de 23 de diciembre de 2024. Ha durado por tanto la unión matrimonial 37 meses. Se pretendía por la actora que se tuviera en cuenta el tiempo en el que, sin estar casados, estaban conviviendo y durante el cual tuvieron a dos de sus hijas y algún aborto. Sin embargo, la mayoría de la jurisprudencia entiende que esta indemnización no tiene por objeto la convivencia, sino que, por el tenor literal de dicho artículo 1428 solo puede tener en cuenta el tiempo que ha durado dicho régimen matrimonial de separación de bienes, y este solo existe en cuanto que hubiera matrimonio. Como se aprecia en el capítulo en el que se regula dicha indemnización, se refiere al régimen de separación de bienes, por lo que no procede por esta vía indemnizar otros perjuicios que haya podido sufrir la parte con anterioridad al nacimiento de dicho régimen.

Pues bien, acudiendo a las circunstancias antes indicadas, tenemos que en este supuesto no se ha cuestionado que la actora se dedicó exclusivamente al cuidado de la familia durante el matrimonio. Que esta se componía del cónyuge y de tres hijas de edades muy parejas, lo que supone un trabajo importante. Por lo que se refiere al trabajo del esposo en la vivienda, se reconoce en el acto de la vista que ayudaba con las tareas del hogar cuando podía, pero lo normal era que su trabajo fuera del hogar supusiera que la carga principal del mismo recayera sobre la esposa.

Por lo que se refiere a la ayuda externa, lo cierto es que las manifestaciones llevadas a cabo por la Sra. Gracia ante notario no han sido ratificadas en el juzgado, por lo que la parte actora no ha podido preguntarla sobre la extensión del trabajo realizado. En todo caso se trataría de unas pocas horas al día, que teniendo la madre que cuidar de tres hijas pequeñas no supone una gran descarga.

Es por todo ello que en este supuesto entendemos que no se pueden hacer reducciones de la suma inicial que se establece teniendo como directriz la mitad del salario mínimo.

Este ha sido de una media de 1047 euros mensuales durante los cuatro años que ha durado el matrimonio, por lo que atendiendo al 50% del mismo, 523,62 euros, y por los 37 meses de duración se debe valorar dicho trabajo en la suma de 18.850 euros.

SEPTIMO.-Pensión Compensatoria.

Se cuestiona también la cantidad que se estableció por este motivo. La parte actora solicitaba en su demanda la suma de 400 euros durante dos años. La parte demandada mantenía que no existía desequilibrio y por tanto que no debía ponerse ninguna. Subsidiariamente que se estableciera en 150 euros.

La sentencia recurrida la señala en 200 euros mensuales por dos años.

Como decíamos en la sentencia de 18 de septiembre de 2023 de esta sección: "La fijación con carácter temporal del establecimiento de la pensión busca colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, razón por la cual para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción concurren factores numerosos, destacando los que enumera el art. 97 CC.

Como es reiterada la jurisprudencia, estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 (EDJ 2010/284945) ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Y también operan estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la consideración de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

4.3. En definitiva, como explica la STS nº 418/2020, de 13 de julio (EDJ 2020/618697), citando las número 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 junio, el juicio de prospección respecto de la extensión temporal de la pensión compensatoria debe realizarse con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad."

En el caso que nos ocupa ambas partes están conformes en que el tiempo necesario para que la actora se pueda incorpora al mercado laboral sería de dos años, por lo que este extremo no es discutido.

Por lo que se refiere a la alegación de que tiene una discapacidad del 35%, lo cierto es que, como señala el juez de la instancia, no se ha acreditado cómo puede esta afectar al trabajo que pudiera realizar.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión, tenemos que la suma fijada por el juzgado aparece como adecuada, más teniendo en cuenta que se ha reconocido en esta resolución una mejora notable en la indemnización por el tiempo dedicado a la familia, lo que sin duda afecta al desequilibrio económico que puede sufrir la actora por la separación.

OCTAVO .-Costas.

Dado el carácter de este tipo de reclamaciones se considera que no se deben imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

FALLAMOS

Se comparte los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.-Doña Esther, por medio de su representación procesal, interpuso demanda de divorcio contra don Anselmo en la que solicitaba que se declara el divorcio de los esposos y que se adoptaran las medidas definitivas que se recogían en él petitum de la demanda. Entre ellas estaban la guarda y custodia de las 3 hijas menores para la madre, con fijación del derecho de visitas del padre. Que el padre satisficiera el importe íntegro del arrendamiento de la vivienda que ocupan la madre y las hijas, o subsidiariamente que se le concediera el uso y disfrute de la que tienen en común en la DIRECCION000 de DIRECCION001. Se solicitaba también una pensión compensatoria por 2 años de €400 mensuales y sendas pensiones alimenticias a favor de las hijas por importe de 500 euros mensuales para cada una de ellas. Que de los gastos extraordinarios se hicieran cargo los padres pagando el progenitor de 80% y la madre el 20% restante. Que se extinguiera el régimen económico matrimonial fijando a favor de doña Esther la cantidad de €68000. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Se dio traslado a la parte demandada, la cual solicitó que se declarará la disolución por divorcio del matrimonio y que se adoptarán como medidas: la patria potestad compartida. Un régimen de visitas para el padre no guardador. Subsidiariamente, el régimen de visitas solicitado por la parte actora, pero con alguna modificación. Que no procedía la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Que no hubiera pensión de alimentos o subsidiariamente en caso de que se concediera a la madre la guarda 650 euros al mes para las 3 hijas. Que no procedía pensión compensatoria o que esta fuera de €150 mensuales. Y que no procedía imponer la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites, y después de la aportación de documentos, se celebró vista en la que se practicó la prueba de interrogatorio de ambas partes.

Se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castro Urdiales con los pronunciamientos que se han recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Se interpone recurso de apelación por la Sra. Esther mostrando su desacuerdo en que se establezca la custodia compartida, y con los restantes pronunciamientos económicos.

Se opone a ello el actor, que solicita la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal interesa también la confirmación de la sentencia, excepto en el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.-Motivos del recurso. Custodia Compartida.

La parte recurrente, Dª Diana, cuestiona casi todos los pronunciamientos que se han realizado en la sentencia en la que se establecen las medidas definitivas que regularán la relación entre los litigantes y de estos con sus hijas. Es por ello que vamos a referirnos a cada uno de los motivos por separado.

La primera cuestión que se alega por la parte recurrente es que se haya concedido como régimen de custodia el que se suele denominar compartida.

Como es conocido, aunque según el artículo 92 del C.C. parece que solo se concedería la misma cuando hubiera acuerdo entre los cónyuges o excepcionalmente cuando se considere adecuada el interés superior del menor, lo cierto es que la jurisprudencia ha ido ampliando el régimen por considerar de manera genérica que es el más beneficioso para los menores, aunque se precisa para ello una serie de requisitos para que el mismo pueda llevarse a cabo con una cierta seguridad.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025, reiterando muchas otras anteriores, dispone que:

"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

» En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).

» Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

» En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

» Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 (EDJ 2020/745146) y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 (EDJ 2021/547564)).

» De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre (EDJ 2022/733615):

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

» Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

» De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).»"

Como se recogía en la sentencia de esta Sección de 2 de mayo de 2023 sobre esta forma de guarda y custodia:

" 1.-La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que: << Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre)>>.

2. El << favor filii >> será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

< CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( or todas, las sentencias cercanas del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016 ) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. Las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014,)"

En el mismo sentido la sentencia de 17 de febrero de 2025 de esta Sección.

En este caso el Juez de la instancia, en una meritoria sentencia, ha ido justificando los motivos por los que adoptaba esta solución.

La recurrente mantiene que los horarios del padre son incompatibles con los que deben hacer las menores para acudir al colegio o llevar a cabo el resto de sus actividades. Sin embargo el progenitor, teniente de la Guardia Civil con destino en el aeropuerto de Bilbao, ya ha puesto de relieve que puede ajustar sus horarios, como ha venido haciendo hasta el presente ya que sus superiores se lo permiten, y también puede delegar en sus subordinados. De hecho, se ha acreditado a lo largo del procedimiento, con la presentación de cuadrantes de trabajo, y con la propia declaración de las partes, que el mismo se ha hecho cargo de las menores durante casi todas las tardes, sin que se haya producido más que alguna discusión puntual sobre cuidados que la madre consideraba mal realizados.

También ha manifestado que puede contar con la ayuda de una persona contratada para atender a las niñas cuando él, de manera ocasional no lo pueda hacer.

Por otro lado, se ha acreditado de las propias manifestaciones de las partes en los interrogatorios de la vista que durante la convivencia se ha venido ocupando de múltiples tareas del hogar, como cocinar, planchar y cuidar a las hijas tanto en la casa como fuera de ella. Tiene por tanto habilidades suficientes para ello.

En contra de lo que se mantiene por la parte recurrente, se ha venido pagando por el mismo los alimentos y gastos de las menores, según se ha probado de la documentación aportada.

No existe por tanto ningún motivo para que no se mantenga la custodia compartida establecida por el juzgado de la instancia, con el régimen de visitas previsto en el mismo, que no se ha cuestionado.

CUARTO.-Del uso de la vivienda familiar.

En la sentencia de la instancia seestablecía que no procedía hacer expresa atribución de la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 al no haber constituido vivienda familiar.

El artículo 96 del C.C. regula el uso de la vivienda familiar, que en principio queda para uso de los hijos y el cónyuge con el que convivan. Sin embargo, en los casos de custodia compartida la jurisprudencia se ha inclinado por el uso temporal y alternativo por los padres, aunque se podría reconocer un uso temporal al que fuera el interés más necesitado de protección.

Pero en todo caso esto solo se puede predicar de lo que haya sido en domicilio familiar, sin que se establezca en la ley que como medida derivada del divorcio se pueda proceder a la atribución de otras viviendas o inmuebles que no hayan tenido este carácter.

Pues bien, en el presente supuesto nos encontramos con que según se reconoce en la propia demanda el domicilio conyugal (sic) estaba en la vivienda sita en la DIRECCION002 de DIRECCION001. De la misma salió la esposa con las hijas, en el año 2023, para alquilar una vivienda sita en la DIRECCION003 de la misma población. El alquiler de la misma, 800 euros mensuales, era pagado por el Sr. Anselmo el cual firmó también un documento manifestando que iba a convivir en dicha vivienda para garantizar el pago de las rentas (documento 126 del expediente digital). El motivo del cambio de domicilio que se declara en el acto de la vista es que la casa en la que hasta entonces Vivian era pequeña. Esta siguió alquilada por el Sr. Anselmo.

La vivienda sita en la DIRECCION000, que es propiedad al 50% de ambos litigantes, nunca ha constituido el domicilio familiar, habiendo estado alquilada a terceras personas. Se indicó por la actora en su declaración de la vista que no quería vivir en ella porque estaba lejos del colegio y de los lugares en los que llevaban a cabo las actividades de las menores. Se pone de relieve en el escrito de oposición a la apelación que se ha vuelto a alquilar y que han acordado repartirse la renta al 50%. Se trata de una cuestión que no se ha probado en el procedimiento y que en todo caso queda extramuros de un pleito de divorcio.

La pretensión que se ejercita es evidente que tiene la misma finalidad que lo que se había realizado una vez adoptadas las medidas provisionales, proceder por la Sra. Esther a su alquiler de manera unilateral, aunque se haya demostrado que la vivienda es copropiedad de ambos litigantes y que el que paga las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre ella es el demandado.

Es por ello que se debe desestimar también este motivo de apelación.

QUINTO.-Alimentos de las menores.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2022 establece que: la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da"

Por esta Sección de la Audiencia Provincial se ha dictado la sentencia de 18 de abril de 2024 en la que se dice que: "Se combate igualmente por la recurrente la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la resolución recurrida. Ha de recordarse que el régimen normal en un sistema de guarda y custodia compartida es que cada progenitor se haga cargo de los alimentos necesarios durante los periodos de su guarda si bien conviene precisar ( STS 21 de septiembre de 2016) que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos , sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero."

Teniendo en cuenta lo anterior nos encontramos con que es necesario determinar cuáles son los haberes de cada uno de las partes que tienen que contribuir al sostenimiento de sus hijas.

Por un lado, tenemos que el Sr. Anselmo, acredita unas retribuciones que están en torno a los 4.000 euros netos mensuales, como se desprende de las últimas nóminas aportadas (documentos 83 al 85 del expediente digital). También tiene en copropiedad una serie de inmuebles en León y Vitoria que le reportan unos 10.000 euros anuales de rentas, según las declaraciones tributarias. Estos inmuebles, como suele ser normal le producen unos gastos. Paga también la cuota del préstamo hipotecario de la casa que tiene en común con la actora, que suponen más de 800 euros mensuales, el alquiler de su vivienda y la de cargo en Vizcaya.

La demandante ha reconocido que percibe 900 euros del ingreso mínimo vital y 480 de la Renta activa de inserción (documento 88 del expediente digital). Percibía también algunas cantidades por desempleo y alguna ayuda para el pago de suministros, pero que se han extinguido. Tiene además una serie de bonos sociales para ayuda al pago de suministros.

El juez de la instancia entendió que era suficiente a estos efectos el fijar los alimentos en 200 euros por cada hija, un total de 600 euros al mes teniendo en cuenta que con anterioridad se le había señalado la suma de 1.200 euros cuando tenía la custodia monoparental de las hijas.

Si bien es cierto que las hijas no tienen necesidades o gastos especiales, lo cierto es que la vivienda que en la actualidad ocupa la actora le cuesta la suma de 800 euros mensuales, por lo que consideramos que se debe incrementar la cantidad señalada a 300 euros por cada hija, de manera que la suma a pagar por las tres será de 900 euros.

No se ha cuestionado el reparto de los gastos extraordinarios.

SEXTO .-Indemnización del artículo 1438 del C.C.

Otro de los motivos de recurso es la cantidad fijada en concepto de indemnización por el trabajo en el hogar de la actora.

Según establece el artículo 1438 del Código Civil: " Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2023, la razón de ser de tal compensación por trabajo doméstico deriva de que, en los regímenes económico-matrimoniales en los que no se produce una comunicación de bienes entre los cónyuges, como es el de separación, puede generarse un desequilibrio económico cuando uno de los miembros del matrimonio se dedica al cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos o parientes convivientes con ellos, lo que le hace merecedor de una compensación en el momento de su extinción.

La jurisprudencia ha venido manteniendo que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de finalizar el régimen de separación ( STS de 21 de febrero de 2024 y 17 de octubre de 2023 entre las más recientes).

Entre los requisitos que exige la citada jurisprudencia está por un lado que nos encontremos ante un régimen matrimonial de separación. Por otro que la dedicación al trabajo y al hogar sea exclusiva, pero no excluyente), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación , una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

En este caso la actora solicitó la cantidad de 68.000 euros. La demandada se opone a que se reconozca ninguna cantidad por este motivo.

La sentencia reconoce la suma de 4.875 euros por este motivo.

El recurso de apelación pretende que se acepte la suma solicitada por la actora.

En estos supuestos ha indicado el Tribunal Supremo que es posible acudir a unos criterios objetivos para establecer la compensación. En la sentencia de 21 de febrero de 2024 se indica que se puede acudir al salario mínimo interprofesional a efectos de tener un punto de partida para determinarlo, si bien atendiendo también a otras circunstancias.

En este mismo sentido esta Sección se ha pronunciado en la sentencia de 18 de septiembre de 2023 en el sentido de que: " Estimamos ponderado, como hacíamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2017, que la indemnización debe partir de lo que hubiera sido el abono de un salario adecuado a la labor, y, en particular, del Salario Mínimo Interprofesional, si bien aplicando una reducción inicial del 50%, en la medida en que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora."

Si bien posteriormente se producen una serie de modificaciones de este índice atendiendo a la distribución del trabajo en la casa, a que haya tenido o no ayuda externa para llevarlo a cabo, al número de hijos y al tiempo que se haya dedicado a ello...

En el presente supuesto tenemos en primer lugar que el matrimonio tuvo lugar el 21 de noviembre de 2020 y la sentencia de divorcio es de 23 de diciembre de 2024. Ha durado por tanto la unión matrimonial 37 meses. Se pretendía por la actora que se tuviera en cuenta el tiempo en el que, sin estar casados, estaban conviviendo y durante el cual tuvieron a dos de sus hijas y algún aborto. Sin embargo, la mayoría de la jurisprudencia entiende que esta indemnización no tiene por objeto la convivencia, sino que, por el tenor literal de dicho artículo 1428 solo puede tener en cuenta el tiempo que ha durado dicho régimen matrimonial de separación de bienes, y este solo existe en cuanto que hubiera matrimonio. Como se aprecia en el capítulo en el que se regula dicha indemnización, se refiere al régimen de separación de bienes, por lo que no procede por esta vía indemnizar otros perjuicios que haya podido sufrir la parte con anterioridad al nacimiento de dicho régimen.

Pues bien, acudiendo a las circunstancias antes indicadas, tenemos que en este supuesto no se ha cuestionado que la actora se dedicó exclusivamente al cuidado de la familia durante el matrimonio. Que esta se componía del cónyuge y de tres hijas de edades muy parejas, lo que supone un trabajo importante. Por lo que se refiere al trabajo del esposo en la vivienda, se reconoce en el acto de la vista que ayudaba con las tareas del hogar cuando podía, pero lo normal era que su trabajo fuera del hogar supusiera que la carga principal del mismo recayera sobre la esposa.

Por lo que se refiere a la ayuda externa, lo cierto es que las manifestaciones llevadas a cabo por la Sra. Gracia ante notario no han sido ratificadas en el juzgado, por lo que la parte actora no ha podido preguntarla sobre la extensión del trabajo realizado. En todo caso se trataría de unas pocas horas al día, que teniendo la madre que cuidar de tres hijas pequeñas no supone una gran descarga.

Es por todo ello que en este supuesto entendemos que no se pueden hacer reducciones de la suma inicial que se establece teniendo como directriz la mitad del salario mínimo.

Este ha sido de una media de 1047 euros mensuales durante los cuatro años que ha durado el matrimonio, por lo que atendiendo al 50% del mismo, 523,62 euros, y por los 37 meses de duración se debe valorar dicho trabajo en la suma de 18.850 euros.

SEPTIMO.-Pensión Compensatoria.

Se cuestiona también la cantidad que se estableció por este motivo. La parte actora solicitaba en su demanda la suma de 400 euros durante dos años. La parte demandada mantenía que no existía desequilibrio y por tanto que no debía ponerse ninguna. Subsidiariamente que se estableciera en 150 euros.

La sentencia recurrida la señala en 200 euros mensuales por dos años.

Como decíamos en la sentencia de 18 de septiembre de 2023 de esta sección: "La fijación con carácter temporal del establecimiento de la pensión busca colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, razón por la cual para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción concurren factores numerosos, destacando los que enumera el art. 97 CC.

Como es reiterada la jurisprudencia, estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 (EDJ 2010/284945) ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Y también operan estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la consideración de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

4.3. En definitiva, como explica la STS nº 418/2020, de 13 de julio (EDJ 2020/618697), citando las número 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 junio, el juicio de prospección respecto de la extensión temporal de la pensión compensatoria debe realizarse con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad."

En el caso que nos ocupa ambas partes están conformes en que el tiempo necesario para que la actora se pueda incorpora al mercado laboral sería de dos años, por lo que este extremo no es discutido.

Por lo que se refiere a la alegación de que tiene una discapacidad del 35%, lo cierto es que, como señala el juez de la instancia, no se ha acreditado cómo puede esta afectar al trabajo que pudiera realizar.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión, tenemos que la suma fijada por el juzgado aparece como adecuada, más teniendo en cuenta que se ha reconocido en esta resolución una mejora notable en la indemnización por el tiempo dedicado a la familia, lo que sin duda afecta al desequilibrio económico que puede sufrir la actora por la separación.

OCTAVO .-Costas.

Dado el carácter de este tipo de reclamaciones se considera que no se deben imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

FALLAMOS