Sentencia Civil 348/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Cantabria, Rec. 1480/2025 de 29 de mayo del 2026

Se comparte los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.- D. Isaac interpuso, por medio de su representación procesal, demanda de modificación de medidas contra Dª Zaida en la que solicitaba que : se modifique el actual régimen de custodia de Hernan y Salvador, estableciéndose un régimen de guarda monoparental paterna, manteniendo el régimen de vacaciones establecido en el divorcio y fijando visitas para la madre en fines de semana alternos durante los periodos lectivos del curso escolar desde la salida del instituto el viernes a las 20 horas del domingo, fijando a cargo de la demandada una pensión de alimentos de los tres hijos, Jacinta ( mayor de edad), Hernan y Salvador por importe de 250 € al mes para cada uno de ellos, dejando sin efecto la aportación a la cuenta mancomunada que se estableció en el proceso de divorcio, los gastos extraordinarios de los tres hijos se pagarán por mitad, y atribuyendo al actor el uso de la vivienda domicilio familiar sita en DIRECCION000, todo ello con costas a la demandada de oponerse.

Se dio traslado a la parte demandada, la cual solicitó la desestimación total de la demanda.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites, y después de la aportación de informes y documentos, se celebró vista en la que se practicó la prueba de declaración de la Técnico que había formulado el Informe Pericial Sociofamiliar.

Se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2025 por la Juez titular de la Plaza número 1 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Reinosa en la que se desestimó la pretensión de modificar el régimen de guarda y custodia compartida existente en ese momento, pero sí se redujo la pensión de alimentos a cargo del padre qué pasó a ser de €50 por cada hijo, la aportación de gastos compartidos a la cuenta mancomunada estableciendo un importe de €110 a cargo del padre y €95 a cargo de la madre y se determinó que la aportación a los gastos extraordinarios fuera del 50% por cada uno de los padres.

Se interpone recurso de apelación por el señor Isaac mostrando su desacuerdo en que se mantenga la custodia compartida. Asimismo, cuestiona que no se haya establecido una pensión de alimentos a cargo de la demandada para la hija Jacinta y la no eliminación de la cuenta mancomunada.

El Ministerio fiscal solicitó la confirmación de la sentencia y la parte demandada no presentó ningún tipo de escrito.

SEGUNDO.-Hechos a tener en cuenta a la hora de resolver el recurso de apelación.

El actor y la demandada están divorciados por sentencia de 21 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Reinosa. En dicha sentencia se establecía el régimen de guarda y custodia compartida respecto de los 3 hijos del matrimonio, Jacinta, Hernan y Salvador.

Dicha sentencia fue modificada por la de la Audiencia Provincial de 17 de julio de 2020 en la que se cambiaba el uso de la vivienda familiar, atribuyendo un uso alternativo; se establecía que el actor satisfaría a la demandada una pensión alimenticia de €100 por cada uno de los tres hijos y se procedería a la apertura de una cuenta mancomunada en la que el actor ingresaría mensualmente €170 y la demandada 35.

Con fecha 7 de febrero de 2022 se dictó por el mismo Juzgado sentencia de modificación de medidas, en la que, después de llegar a un acuerdo las partes en el acto de la vista, se dispuso que el padre tuviera la custodia exclusiva de la hija menor Jacinta. Se suprimieron respecto de ella el régimen de visitas que quedaba a la decisión libre de la misma. Se reducía la cuantía fijada como contribución a los alimentos a cargo del padre a la cantidad de €200 a favor de los hijos Hernan y Salvador. Y se recogía también un compromiso de someterse a un procedimiento de mediación. En lo demás se mantuvo el régimen anteriormente acordado.

El objeto de este procedimiento pivota esencialmente sobre el tipo de guarda y custodia que procede acordar respecto de los hijos menores, Hernan de 16 años y Salvador de 14. De conformidad con las resoluciones anteriormente mencionadas el establecido es el de guarda compartida. Sin embargo en el momento en el que se ha llevado a cabo la exploración o audiencia de los menores Hernan ha manifestado que se encuentra residiendo en la casa de su padre sin llevar a cabo los traslados que corresponderían.

TERCERO.-La custodia compartida.

La guarda y custodia, que se regula en el artículo 92 del Código Civil, puede adoptar la forma de compartida en los casos de acuerdo entre las partes, pero esto ha sido ampliado por sucesivos pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo. Además de ello, el apartado 7 del mismo texto legal permite que "el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."

Por referirnos a los más recientes pronunciamientos judiciales podemos tener en cuenta el que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2024:

"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

"En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción."

Mantiene posteriormente esta sentencia que debe estarse al caso concreto y a las circunstancias que en él concurran. Que debe observarse, como no podía ser de otra manera, esencialmente el interés del menor. Para a continuación aclarar que:

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).".

Como se recogía en la sentencia de esta Sección de 2 de mayo de 2023 sobre esta forma de guarda y custodia:

" 1.-La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que: << Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre)>>.

2. El << favor filii >> será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

<92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( por todas, las sentencias cercanas del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016 ) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014,)"

En el mismo sentido la sentencia de 17 de febrero de 2025 de esta Sección.

CUARTO.-Aplicación al caso concreto. Deseos de los menores.

Estamos en un caso poco habitual. La mayoría de los supuestos que se nos presentan suelen referirse a casos en los que, habiéndose previsto la custodia por uno de los progenitores, se quiere convertir esta en custodia compartida. Aquí es estrictamente al contrario.

Como hemos visto anteriormente, la primera sentencia que se dicta para regular el divorcio de las partes estableció una custodia compartida de los tres hijos del matrimonio. La modificación de medidas que tuvo lugar en el año 2022 supuso que la guarda de la hija Jacinta pasar a ser exclusiva del padre. Y ahora, lo que se está solicitando, es que también se convierta en guarda y custodia del padre la de los dos hijos menores de edad que permanecían en custodia compartida.

En la sentencia de la instancia se rechaza esta pretensión basándose principalmente en el informe socio familiar que se había emitido en el procedimiento y en el que se decía que en la situación actual era lo más idóneo mantener el ejercicio de la guarda y custodia compartida. Se ponía de relieve también que se apreciaban ciertos indicios de una mediatización de los menores por parte del padre.

Ahora bien, tampoco se niega que, tanto en el citado informe como en la entrevista que tuvo la jueza con dichos menores, estos han mantenido en todo caso que preferían vivir con el padre. También han puesto de relieve los desencuentros que tienen con la madre llegando a manifestar el más pequeño que esta le insulta y le llama subnormal.

No ignoramos que a la edad que tienen ambos menores pueden verse seducidos por una forma de educación menos rígida y más permisiva que pueda tener el padre, pero resulta difícil entender que los tres hijos a una edad similar quieran vivir solo con él y no con la madre.

Ciertamente en estos casos en los cuales no existen unas causas claras que impidan la custodia compartida nos debemos inclinar por esta, pero el problema está en que también hay que tener en cuenta el favor fili o beneficio del menor. No es este siempre fácil de determinar y para ello suelen servir los informes técnicos de los psicólogos o de los trabajadores sociales. Pero también, de acuerdo con lo que anteriormente se ha recogido, se debe tener en cuenta como criterio muy determinante, la voluntad del menor, sobre todo cuando la edad de estos dificultaría mucho que se les impusiera una relación que rechazan hoy de manera visceral.

No supone esto que no se reconozca la habilidad de ambos padres para el cuidado de los menores, como se recoge en el informe sociofamiliar aportado al procedimiento y se ratificó en el acto de la vista de la primera instancia. Ambos son muy capaces de cuidar adecuadamente a sus hijos, pero, por las circunstancias que han concurrido, los menores no se encuentran a gusto en la convivencia con la madre y esto solo puede conllevar un alejamiento mayor si se impone coactivamente esa convivencia.

En este caso se ha mantenido durante más de 1 año la negativa a continuar viviendo con la madre hasta tal punto de que Segundo, al cumplir 16 años, ha abandonado el domicilio de esta y se ha trasladado al del padre contradiciendo lo que se había recogido en las resoluciones judiciales anteriores.

En la audiencia a los menores que se ha llevado a cabo en esta segunda instancia se aprecia que continúa la negativa de esos menores a vivir con la madre, manifestando que no están bien con ella y que existe un ambiente de tensión.

Además, a tenor de ello, nos encontramos con que en la casa del padre se encuentran ahora los otros dos hermanos por lo que resultaría difícil de defender que no se permitiera a Salvador convivir con estos de la misma forma que lo están haciendo ellos.

Todo esto nos debe llevar a estimar el recurso de apelación a este respecto y acordar que la custodia de dichos menores pase al padre. Entendemos que esto será también beneficioso para la propia madre ya que el régimen de visitas que se debe establecer permitirá relajar la relación que tienen con ella y favorecerá un trato menos crispado.

En el artículo 94 del Código Civil se establece que la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en el que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que ambos padres viven a una distancia muy corta y que los hijos han venido trasladándose de una a otra casa con total libertad por lo que sería deseable que lo pudieran seguir haciendo. Deben por tanto los progenitores actuar en este aspecto con total flexibilidad, respetando los tiempos de estancia con cada uno de ellos.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo anteriormente mencionado, consideramos adecuado que se establezca un régimen de visitas para los dos menores respecto de su madre que consistirá en los fines de semana alternos desde la salida del instituto el viernes, hasta la mañana del lunes en las que se reincorporarán ellos mismos a la institución educativa.

Se mantiene para los periodos no lectivos un sistema similar al que se había establecido por la resolución dictada en el auto de medidas del 7 de febrero de 2022:

Durante las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa, según el calendario escolar de los menores, los periodos de convivencia con los progenitores se distribuirán por mitad en cada uno de esos períodos con alternancia anual, de forma que, en defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad del periodo los años pares y al padre la segunda, y a la inversa los años impares.

El día del cumpleaños de los menores, del padre o la madre, los menores permanecerán en compañía del progenitor al que no le corresponda su guarda desde las 18 hasta las 20:00 h.

Las vacaciones estivales se distribuirán en periodos. El primero se desarrollará desde la conclusión de la actividad lectiva hasta el 30 de junio quedando los menores en compañía de la madre. A continuación se turnarán los meses de julio y agosto y se distribuirán en periodos de estancia quincenal alterna, comenzando la primera de las quincenas de julio con el padre.

Los menores deberán ser entregados con sus enseres personales, su documentación, la documentación médica y escolar, así como la medicación que en su caso precisaren. La ropa que cualquiera de los progenitores adquiera para los menores podrán estos trasladarla al domicilio del que no la hubiera adquirido, para no tener que llevar a cabo el trasiego actual para cambiarse de indumentaria.

Se mantiene también el criterio recogido en el auto de medidas de 7 de febrero de 2022 sobre comunicaciones telefónicas e información sobre las incidencias que ocurran a los menores.

QUINTO.-Los alimentos.

Se solicitaba también por la parte actora en su demanda que se estableciera una pensión de alimentos de €250 al mes. En el acto de la vista se redujeron los alimentos que se pretendían a €150 y en el recurso de apelación se dice que debía establecerse una pensión de alimentos para cada uno de los 3 hijos de €200 mensuales.

Por lo que se refiere a la hija mayor de edad nos encontramos con que en el auto de modificación de medidas de 7 de febrero de 2022, que se adoptaron de mutuo acuerdo, no se previó ningún tipo de alimentos en favor de Jacinta qué pasaba a la custodia exclusiva del padre.

Sin embargo, sí se puede considerar que existió una modificación esencial que puede llevar a determinar estos alimentos ya que se ha aportado como documento 10 de la demanda el nombramiento como funcionaria de la madre y también la existencia de las nóminas de esta en el número 67 del expediente digital. Aparece que cobra mensualmente la cantidad de €2350 lo que no ocurría ni en el momento del divorcio ni tampoco cuando cambia la guarda de la hija mayor.

Por lo que se refiere a la cantidad que se debe abonar en favor de los hijos, mayor y menores, habrá de tenerse en cuenta que, conforme se recoge en la sentencia, el padre es ganadero y según lo que se recoge en el formulario del impuesto de la renta obrante al número 62 del expediente digital, los rendimientos netos que obtiene serían de €15307, pero resulta sumamente dudosa esta cantidad ya que se ha indicado también la existencia de varias cuentas bancarias con sumas importantes.( 65.000 y 55.000) teniendo como deudas la renta que paga por la casa que ocupa DIRECCION001 de €450 y unos préstamos para la construcción de una nave. Esta dificultad para determinar sus percepciones ya se puso de relieve en la sentencia de esta Sección de 17 de julio de 2020.

La madre como se ha dicho tiene unas retribuciones netas de €2350 mensuales de los que tiene que pagar un préstamo hipotecario de 208 euros y la renta de su vivienda de 358 euros. También tiene los gastos de desplazamiento diario a su trabajo en Santander.

Es por ello que entendemos que la cantidad adecuada en concepto de alimentos que deben ser abonados por la madre en favor de cada uno de los hijos cuya custodia le corresponde al padre y por la hija mayor de edad que todavía carece de independencia económica, será la de 175 euros por cada uno de ellos.

Deberá también estimarse la pretensión que se ejercita por la parte apelante respecto de la extinción de la aportación a la cuenta mancomunada que se estableció en el procedimiento de medidas. Dicha cuenta tenía su sentido mientras existía un sistema de custodia compartida en el que los gastos ordinarios los tenían que realizar ambos padres. En el sistema actual no será necesario esta aportación, regulándose los gastos extraordinarios que se realicen conforme a lo que se acuerda en la sentencia de la instancia.

SEXTO.- Costas

Dado el carácter de este tipo de reclamaciones se considera que no se deben imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Se comparte los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.- D. Isaac interpuso, por medio de su representación procesal, demanda de modificación de medidas contra Dª Zaida en la que solicitaba que : se modifique el actual régimen de custodia de Hernan y Salvador, estableciéndose un régimen de guarda monoparental paterna, manteniendo el régimen de vacaciones establecido en el divorcio y fijando visitas para la madre en fines de semana alternos durante los periodos lectivos del curso escolar desde la salida del instituto el viernes a las 20 horas del domingo, fijando a cargo de la demandada una pensión de alimentos de los tres hijos, Jacinta ( mayor de edad), Hernan y Salvador por importe de 250 € al mes para cada uno de ellos, dejando sin efecto la aportación a la cuenta mancomunada que se estableció en el proceso de divorcio, los gastos extraordinarios de los tres hijos se pagarán por mitad, y atribuyendo al actor el uso de la vivienda domicilio familiar sita en DIRECCION000, todo ello con costas a la demandada de oponerse.

Se dio traslado a la parte demandada, la cual solicitó la desestimación total de la demanda.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites, y después de la aportación de informes y documentos, se celebró vista en la que se practicó la prueba de declaración de la Técnico que había formulado el Informe Pericial Sociofamiliar.

Se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2025 por la Juez titular de la Plaza número 1 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Reinosa en la que se desestimó la pretensión de modificar el régimen de guarda y custodia compartida existente en ese momento, pero sí se redujo la pensión de alimentos a cargo del padre qué pasó a ser de €50 por cada hijo, la aportación de gastos compartidos a la cuenta mancomunada estableciendo un importe de €110 a cargo del padre y €95 a cargo de la madre y se determinó que la aportación a los gastos extraordinarios fuera del 50% por cada uno de los padres.

Se interpone recurso de apelación por el señor Isaac mostrando su desacuerdo en que se mantenga la custodia compartida. Asimismo, cuestiona que no se haya establecido una pensión de alimentos a cargo de la demandada para la hija Jacinta y la no eliminación de la cuenta mancomunada.

El Ministerio fiscal solicitó la confirmación de la sentencia y la parte demandada no presentó ningún tipo de escrito.

SEGUNDO.-Hechos a tener en cuenta a la hora de resolver el recurso de apelación.

El actor y la demandada están divorciados por sentencia de 21 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Reinosa. En dicha sentencia se establecía el régimen de guarda y custodia compartida respecto de los 3 hijos del matrimonio, Jacinta, Hernan y Salvador.

Dicha sentencia fue modificada por la de la Audiencia Provincial de 17 de julio de 2020 en la que se cambiaba el uso de la vivienda familiar, atribuyendo un uso alternativo; se establecía que el actor satisfaría a la demandada una pensión alimenticia de €100 por cada uno de los tres hijos y se procedería a la apertura de una cuenta mancomunada en la que el actor ingresaría mensualmente €170 y la demandada 35.

Con fecha 7 de febrero de 2022 se dictó por el mismo Juzgado sentencia de modificación de medidas, en la que, después de llegar a un acuerdo las partes en el acto de la vista, se dispuso que el padre tuviera la custodia exclusiva de la hija menor Jacinta. Se suprimieron respecto de ella el régimen de visitas que quedaba a la decisión libre de la misma. Se reducía la cuantía fijada como contribución a los alimentos a cargo del padre a la cantidad de €200 a favor de los hijos Hernan y Salvador. Y se recogía también un compromiso de someterse a un procedimiento de mediación. En lo demás se mantuvo el régimen anteriormente acordado.

El objeto de este procedimiento pivota esencialmente sobre el tipo de guarda y custodia que procede acordar respecto de los hijos menores, Hernan de 16 años y Salvador de 14. De conformidad con las resoluciones anteriormente mencionadas el establecido es el de guarda compartida. Sin embargo en el momento en el que se ha llevado a cabo la exploración o audiencia de los menores Hernan ha manifestado que se encuentra residiendo en la casa de su padre sin llevar a cabo los traslados que corresponderían.

TERCERO.-La custodia compartida.

La guarda y custodia, que se regula en el artículo 92 del Código Civil, puede adoptar la forma de compartida en los casos de acuerdo entre las partes, pero esto ha sido ampliado por sucesivos pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo. Además de ello, el apartado 7 del mismo texto legal permite que "el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."

Por referirnos a los más recientes pronunciamientos judiciales podemos tener en cuenta el que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2024:

"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

"En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción."

Mantiene posteriormente esta sentencia que debe estarse al caso concreto y a las circunstancias que en él concurran. Que debe observarse, como no podía ser de otra manera, esencialmente el interés del menor. Para a continuación aclarar que:

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).".

Como se recogía en la sentencia de esta Sección de 2 de mayo de 2023 sobre esta forma de guarda y custodia:

" 1.-La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que: << Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre)>>.

2. El << favor filii >> será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

<92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( por todas, las sentencias cercanas del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016 ) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014,)"

En el mismo sentido la sentencia de 17 de febrero de 2025 de esta Sección.

CUARTO.-Aplicación al caso concreto. Deseos de los menores.

Estamos en un caso poco habitual. La mayoría de los supuestos que se nos presentan suelen referirse a casos en los que, habiéndose previsto la custodia por uno de los progenitores, se quiere convertir esta en custodia compartida. Aquí es estrictamente al contrario.

Como hemos visto anteriormente, la primera sentencia que se dicta para regular el divorcio de las partes estableció una custodia compartida de los tres hijos del matrimonio. La modificación de medidas que tuvo lugar en el año 2022 supuso que la guarda de la hija Jacinta pasar a ser exclusiva del padre. Y ahora, lo que se está solicitando, es que también se convierta en guarda y custodia del padre la de los dos hijos menores de edad que permanecían en custodia compartida.

En la sentencia de la instancia se rechaza esta pretensión basándose principalmente en el informe socio familiar que se había emitido en el procedimiento y en el que se decía que en la situación actual era lo más idóneo mantener el ejercicio de la guarda y custodia compartida. Se ponía de relieve también que se apreciaban ciertos indicios de una mediatización de los menores por parte del padre.

Ahora bien, tampoco se niega que, tanto en el citado informe como en la entrevista que tuvo la jueza con dichos menores, estos han mantenido en todo caso que preferían vivir con el padre. También han puesto de relieve los desencuentros que tienen con la madre llegando a manifestar el más pequeño que esta le insulta y le llama subnormal.

No ignoramos que a la edad que tienen ambos menores pueden verse seducidos por una forma de educación menos rígida y más permisiva que pueda tener el padre, pero resulta difícil entender que los tres hijos a una edad similar quieran vivir solo con él y no con la madre.

Ciertamente en estos casos en los cuales no existen unas causas claras que impidan la custodia compartida nos debemos inclinar por esta, pero el problema está en que también hay que tener en cuenta el favor fili o beneficio del menor. No es este siempre fácil de determinar y para ello suelen servir los informes técnicos de los psicólogos o de los trabajadores sociales. Pero también, de acuerdo con lo que anteriormente se ha recogido, se debe tener en cuenta como criterio muy determinante, la voluntad del menor, sobre todo cuando la edad de estos dificultaría mucho que se les impusiera una relación que rechazan hoy de manera visceral.

No supone esto que no se reconozca la habilidad de ambos padres para el cuidado de los menores, como se recoge en el informe sociofamiliar aportado al procedimiento y se ratificó en el acto de la vista de la primera instancia. Ambos son muy capaces de cuidar adecuadamente a sus hijos, pero, por las circunstancias que han concurrido, los menores no se encuentran a gusto en la convivencia con la madre y esto solo puede conllevar un alejamiento mayor si se impone coactivamente esa convivencia.

En este caso se ha mantenido durante más de 1 año la negativa a continuar viviendo con la madre hasta tal punto de que Segundo, al cumplir 16 años, ha abandonado el domicilio de esta y se ha trasladado al del padre contradiciendo lo que se había recogido en las resoluciones judiciales anteriores.

En la audiencia a los menores que se ha llevado a cabo en esta segunda instancia se aprecia que continúa la negativa de esos menores a vivir con la madre, manifestando que no están bien con ella y que existe un ambiente de tensión.

Además, a tenor de ello, nos encontramos con que en la casa del padre se encuentran ahora los otros dos hermanos por lo que resultaría difícil de defender que no se permitiera a Salvador convivir con estos de la misma forma que lo están haciendo ellos.

Todo esto nos debe llevar a estimar el recurso de apelación a este respecto y acordar que la custodia de dichos menores pase al padre. Entendemos que esto será también beneficioso para la propia madre ya que el régimen de visitas que se debe establecer permitirá relajar la relación que tienen con ella y favorecerá un trato menos crispado.

En el artículo 94 del Código Civil se establece que la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en el que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que ambos padres viven a una distancia muy corta y que los hijos han venido trasladándose de una a otra casa con total libertad por lo que sería deseable que lo pudieran seguir haciendo. Deben por tanto los progenitores actuar en este aspecto con total flexibilidad, respetando los tiempos de estancia con cada uno de ellos.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo anteriormente mencionado, consideramos adecuado que se establezca un régimen de visitas para los dos menores respecto de su madre que consistirá en los fines de semana alternos desde la salida del instituto el viernes, hasta la mañana del lunes en las que se reincorporarán ellos mismos a la institución educativa.

Se mantiene para los periodos no lectivos un sistema similar al que se había establecido por la resolución dictada en el auto de medidas del 7 de febrero de 2022:

Durante las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa, según el calendario escolar de los menores, los periodos de convivencia con los progenitores se distribuirán por mitad en cada uno de esos períodos con alternancia anual, de forma que, en defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad del periodo los años pares y al padre la segunda, y a la inversa los años impares.

El día del cumpleaños de los menores, del padre o la madre, los menores permanecerán en compañía del progenitor al que no le corresponda su guarda desde las 18 hasta las 20:00 h.

Las vacaciones estivales se distribuirán en periodos. El primero se desarrollará desde la conclusión de la actividad lectiva hasta el 30 de junio quedando los menores en compañía de la madre. A continuación se turnarán los meses de julio y agosto y se distribuirán en periodos de estancia quincenal alterna, comenzando la primera de las quincenas de julio con el padre.

Los menores deberán ser entregados con sus enseres personales, su documentación, la documentación médica y escolar, así como la medicación que en su caso precisaren. La ropa que cualquiera de los progenitores adquiera para los menores podrán estos trasladarla al domicilio del que no la hubiera adquirido, para no tener que llevar a cabo el trasiego actual para cambiarse de indumentaria.

Se mantiene también el criterio recogido en el auto de medidas de 7 de febrero de 2022 sobre comunicaciones telefónicas e información sobre las incidencias que ocurran a los menores.

QUINTO.-Los alimentos.

Se solicitaba también por la parte actora en su demanda que se estableciera una pensión de alimentos de €250 al mes. En el acto de la vista se redujeron los alimentos que se pretendían a €150 y en el recurso de apelación se dice que debía establecerse una pensión de alimentos para cada uno de los 3 hijos de €200 mensuales.

Por lo que se refiere a la hija mayor de edad nos encontramos con que en el auto de modificación de medidas de 7 de febrero de 2022, que se adoptaron de mutuo acuerdo, no se previó ningún tipo de alimentos en favor de Jacinta qué pasaba a la custodia exclusiva del padre.

Sin embargo, sí se puede considerar que existió una modificación esencial que puede llevar a determinar estos alimentos ya que se ha aportado como documento 10 de la demanda el nombramiento como funcionaria de la madre y también la existencia de las nóminas de esta en el número 67 del expediente digital. Aparece que cobra mensualmente la cantidad de €2350 lo que no ocurría ni en el momento del divorcio ni tampoco cuando cambia la guarda de la hija mayor.

Por lo que se refiere a la cantidad que se debe abonar en favor de los hijos, mayor y menores, habrá de tenerse en cuenta que, conforme se recoge en la sentencia, el padre es ganadero y según lo que se recoge en el formulario del impuesto de la renta obrante al número 62 del expediente digital, los rendimientos netos que obtiene serían de €15307, pero resulta sumamente dudosa esta cantidad ya que se ha indicado también la existencia de varias cuentas bancarias con sumas importantes.( 65.000 y 55.000) teniendo como deudas la renta que paga por la casa que ocupa DIRECCION001 de €450 y unos préstamos para la construcción de una nave. Esta dificultad para determinar sus percepciones ya se puso de relieve en la sentencia de esta Sección de 17 de julio de 2020.

La madre como se ha dicho tiene unas retribuciones netas de €2350 mensuales de los que tiene que pagar un préstamo hipotecario de 208 euros y la renta de su vivienda de 358 euros. También tiene los gastos de desplazamiento diario a su trabajo en Santander.

Es por ello que entendemos que la cantidad adecuada en concepto de alimentos que deben ser abonados por la madre en favor de cada uno de los hijos cuya custodia le corresponde al padre y por la hija mayor de edad que todavía carece de independencia económica, será la de 175 euros por cada uno de ellos.

Deberá también estimarse la pretensión que se ejercita por la parte apelante respecto de la extinción de la aportación a la cuenta mancomunada que se estableció en el procedimiento de medidas. Dicha cuenta tenía su sentido mientras existía un sistema de custodia compartida en el que los gastos ordinarios los tenían que realizar ambos padres. En el sistema actual no será necesario esta aportación, regulándose los gastos extraordinarios que se realicen conforme a lo que se acuerda en la sentencia de la instancia.

SEXTO.- Costas

Dado el carácter de este tipo de reclamaciones se considera que no se deben imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Se comparte los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.- D. Isaac interpuso, por medio de su representación procesal, demanda de modificación de medidas contra Dª Zaida en la que solicitaba que : se modifique el actual régimen de custodia de Hernan y Salvador, estableciéndose un régimen de guarda monoparental paterna, manteniendo el régimen de vacaciones establecido en el divorcio y fijando visitas para la madre en fines de semana alternos durante los periodos lectivos del curso escolar desde la salida del instituto el viernes a las 20 horas del domingo, fijando a cargo de la demandada una pensión de alimentos de los tres hijos, Jacinta ( mayor de edad), Hernan y Salvador por importe de 250 € al mes para cada uno de ellos, dejando sin efecto la aportación a la cuenta mancomunada que se estableció en el proceso de divorcio, los gastos extraordinarios de los tres hijos se pagarán por mitad, y atribuyendo al actor el uso de la vivienda domicilio familiar sita en DIRECCION000, todo ello con costas a la demandada de oponerse.

Se dio traslado a la parte demandada, la cual solicitó la desestimación total de la demanda.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites, y después de la aportación de informes y documentos, se celebró vista en la que se practicó la prueba de declaración de la Técnico que había formulado el Informe Pericial Sociofamiliar.

Se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2025 por la Juez titular de la Plaza número 1 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Reinosa en la que se desestimó la pretensión de modificar el régimen de guarda y custodia compartida existente en ese momento, pero sí se redujo la pensión de alimentos a cargo del padre qué pasó a ser de €50 por cada hijo, la aportación de gastos compartidos a la cuenta mancomunada estableciendo un importe de €110 a cargo del padre y €95 a cargo de la madre y se determinó que la aportación a los gastos extraordinarios fuera del 50% por cada uno de los padres.

Se interpone recurso de apelación por el señor Isaac mostrando su desacuerdo en que se mantenga la custodia compartida. Asimismo, cuestiona que no se haya establecido una pensión de alimentos a cargo de la demandada para la hija Jacinta y la no eliminación de la cuenta mancomunada.

El Ministerio fiscal solicitó la confirmación de la sentencia y la parte demandada no presentó ningún tipo de escrito.

SEGUNDO.-Hechos a tener en cuenta a la hora de resolver el recurso de apelación.

El actor y la demandada están divorciados por sentencia de 21 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Reinosa. En dicha sentencia se establecía el régimen de guarda y custodia compartida respecto de los 3 hijos del matrimonio, Jacinta, Hernan y Salvador.

Dicha sentencia fue modificada por la de la Audiencia Provincial de 17 de julio de 2020 en la que se cambiaba el uso de la vivienda familiar, atribuyendo un uso alternativo; se establecía que el actor satisfaría a la demandada una pensión alimenticia de €100 por cada uno de los tres hijos y se procedería a la apertura de una cuenta mancomunada en la que el actor ingresaría mensualmente €170 y la demandada 35.

Con fecha 7 de febrero de 2022 se dictó por el mismo Juzgado sentencia de modificación de medidas, en la que, después de llegar a un acuerdo las partes en el acto de la vista, se dispuso que el padre tuviera la custodia exclusiva de la hija menor Jacinta. Se suprimieron respecto de ella el régimen de visitas que quedaba a la decisión libre de la misma. Se reducía la cuantía fijada como contribución a los alimentos a cargo del padre a la cantidad de €200 a favor de los hijos Hernan y Salvador. Y se recogía también un compromiso de someterse a un procedimiento de mediación. En lo demás se mantuvo el régimen anteriormente acordado.

El objeto de este procedimiento pivota esencialmente sobre el tipo de guarda y custodia que procede acordar respecto de los hijos menores, Hernan de 16 años y Salvador de 14. De conformidad con las resoluciones anteriormente mencionadas el establecido es el de guarda compartida. Sin embargo en el momento en el que se ha llevado a cabo la exploración o audiencia de los menores Hernan ha manifestado que se encuentra residiendo en la casa de su padre sin llevar a cabo los traslados que corresponderían.

TERCERO.-La custodia compartida.

La guarda y custodia, que se regula en el artículo 92 del Código Civil, puede adoptar la forma de compartida en los casos de acuerdo entre las partes, pero esto ha sido ampliado por sucesivos pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo. Además de ello, el apartado 7 del mismo texto legal permite que "el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."

Por referirnos a los más recientes pronunciamientos judiciales podemos tener en cuenta el que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2024:

"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

"En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción."

Mantiene posteriormente esta sentencia que debe estarse al caso concreto y a las circunstancias que en él concurran. Que debe observarse, como no podía ser de otra manera, esencialmente el interés del menor. Para a continuación aclarar que:

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).".

Como se recogía en la sentencia de esta Sección de 2 de mayo de 2023 sobre esta forma de guarda y custodia:

" 1.-La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que: << Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre)>>.

2. El << favor filii >> será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

<92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( por todas, las sentencias cercanas del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016 ) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014,)"

En el mismo sentido la sentencia de 17 de febrero de 2025 de esta Sección.

CUARTO.-Aplicación al caso concreto. Deseos de los menores.

Estamos en un caso poco habitual. La mayoría de los supuestos que se nos presentan suelen referirse a casos en los que, habiéndose previsto la custodia por uno de los progenitores, se quiere convertir esta en custodia compartida. Aquí es estrictamente al contrario.

Como hemos visto anteriormente, la primera sentencia que se dicta para regular el divorcio de las partes estableció una custodia compartida de los tres hijos del matrimonio. La modificación de medidas que tuvo lugar en el año 2022 supuso que la guarda de la hija Jacinta pasar a ser exclusiva del padre. Y ahora, lo que se está solicitando, es que también se convierta en guarda y custodia del padre la de los dos hijos menores de edad que permanecían en custodia compartida.

En la sentencia de la instancia se rechaza esta pretensión basándose principalmente en el informe socio familiar que se había emitido en el procedimiento y en el que se decía que en la situación actual era lo más idóneo mantener el ejercicio de la guarda y custodia compartida. Se ponía de relieve también que se apreciaban ciertos indicios de una mediatización de los menores por parte del padre.

Ahora bien, tampoco se niega que, tanto en el citado informe como en la entrevista que tuvo la jueza con dichos menores, estos han mantenido en todo caso que preferían vivir con el padre. También han puesto de relieve los desencuentros que tienen con la madre llegando a manifestar el más pequeño que esta le insulta y le llama subnormal.

No ignoramos que a la edad que tienen ambos menores pueden verse seducidos por una forma de educación menos rígida y más permisiva que pueda tener el padre, pero resulta difícil entender que los tres hijos a una edad similar quieran vivir solo con él y no con la madre.

Ciertamente en estos casos en los cuales no existen unas causas claras que impidan la custodia compartida nos debemos inclinar por esta, pero el problema está en que también hay que tener en cuenta el favor fili o beneficio del menor. No es este siempre fácil de determinar y para ello suelen servir los informes técnicos de los psicólogos o de los trabajadores sociales. Pero también, de acuerdo con lo que anteriormente se ha recogido, se debe tener en cuenta como criterio muy determinante, la voluntad del menor, sobre todo cuando la edad de estos dificultaría mucho que se les impusiera una relación que rechazan hoy de manera visceral.

No supone esto que no se reconozca la habilidad de ambos padres para el cuidado de los menores, como se recoge en el informe sociofamiliar aportado al procedimiento y se ratificó en el acto de la vista de la primera instancia. Ambos son muy capaces de cuidar adecuadamente a sus hijos, pero, por las circunstancias que han concurrido, los menores no se encuentran a gusto en la convivencia con la madre y esto solo puede conllevar un alejamiento mayor si se impone coactivamente esa convivencia.

En este caso se ha mantenido durante más de 1 año la negativa a continuar viviendo con la madre hasta tal punto de que Segundo, al cumplir 16 años, ha abandonado el domicilio de esta y se ha trasladado al del padre contradiciendo lo que se había recogido en las resoluciones judiciales anteriores.

En la audiencia a los menores que se ha llevado a cabo en esta segunda instancia se aprecia que continúa la negativa de esos menores a vivir con la madre, manifestando que no están bien con ella y que existe un ambiente de tensión.

Además, a tenor de ello, nos encontramos con que en la casa del padre se encuentran ahora los otros dos hermanos por lo que resultaría difícil de defender que no se permitiera a Salvador convivir con estos de la misma forma que lo están haciendo ellos.

Todo esto nos debe llevar a estimar el recurso de apelación a este respecto y acordar que la custodia de dichos menores pase al padre. Entendemos que esto será también beneficioso para la propia madre ya que el régimen de visitas que se debe establecer permitirá relajar la relación que tienen con ella y favorecerá un trato menos crispado.

En el artículo 94 del Código Civil se establece que la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en el que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que ambos padres viven a una distancia muy corta y que los hijos han venido trasladándose de una a otra casa con total libertad por lo que sería deseable que lo pudieran seguir haciendo. Deben por tanto los progenitores actuar en este aspecto con total flexibilidad, respetando los tiempos de estancia con cada uno de ellos.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo anteriormente mencionado, consideramos adecuado que se establezca un régimen de visitas para los dos menores respecto de su madre que consistirá en los fines de semana alternos desde la salida del instituto el viernes, hasta la mañana del lunes en las que se reincorporarán ellos mismos a la institución educativa.

Se mantiene para los periodos no lectivos un sistema similar al que se había establecido por la resolución dictada en el auto de medidas del 7 de febrero de 2022:

Durante las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa, según el calendario escolar de los menores, los periodos de convivencia con los progenitores se distribuirán por mitad en cada uno de esos períodos con alternancia anual, de forma que, en defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad del periodo los años pares y al padre la segunda, y a la inversa los años impares.

El día del cumpleaños de los menores, del padre o la madre, los menores permanecerán en compañía del progenitor al que no le corresponda su guarda desde las 18 hasta las 20:00 h.

Las vacaciones estivales se distribuirán en periodos. El primero se desarrollará desde la conclusión de la actividad lectiva hasta el 30 de junio quedando los menores en compañía de la madre. A continuación se turnarán los meses de julio y agosto y se distribuirán en periodos de estancia quincenal alterna, comenzando la primera de las quincenas de julio con el padre.

Los menores deberán ser entregados con sus enseres personales, su documentación, la documentación médica y escolar, así como la medicación que en su caso precisaren. La ropa que cualquiera de los progenitores adquiera para los menores podrán estos trasladarla al domicilio del que no la hubiera adquirido, para no tener que llevar a cabo el trasiego actual para cambiarse de indumentaria.

Se mantiene también el criterio recogido en el auto de medidas de 7 de febrero de 2022 sobre comunicaciones telefónicas e información sobre las incidencias que ocurran a los menores.

QUINTO.-Los alimentos.

Se solicitaba también por la parte actora en su demanda que se estableciera una pensión de alimentos de €250 al mes. En el acto de la vista se redujeron los alimentos que se pretendían a €150 y en el recurso de apelación se dice que debía establecerse una pensión de alimentos para cada uno de los 3 hijos de €200 mensuales.

Por lo que se refiere a la hija mayor de edad nos encontramos con que en el auto de modificación de medidas de 7 de febrero de 2022, que se adoptaron de mutuo acuerdo, no se previó ningún tipo de alimentos en favor de Jacinta qué pasaba a la custodia exclusiva del padre.

Sin embargo, sí se puede considerar que existió una modificación esencial que puede llevar a determinar estos alimentos ya que se ha aportado como documento 10 de la demanda el nombramiento como funcionaria de la madre y también la existencia de las nóminas de esta en el número 67 del expediente digital. Aparece que cobra mensualmente la cantidad de €2350 lo que no ocurría ni en el momento del divorcio ni tampoco cuando cambia la guarda de la hija mayor.

Por lo que se refiere a la cantidad que se debe abonar en favor de los hijos, mayor y menores, habrá de tenerse en cuenta que, conforme se recoge en la sentencia, el padre es ganadero y según lo que se recoge en el formulario del impuesto de la renta obrante al número 62 del expediente digital, los rendimientos netos que obtiene serían de €15307, pero resulta sumamente dudosa esta cantidad ya que se ha indicado también la existencia de varias cuentas bancarias con sumas importantes.( 65.000 y 55.000) teniendo como deudas la renta que paga por la casa que ocupa DIRECCION001 de €450 y unos préstamos para la construcción de una nave. Esta dificultad para determinar sus percepciones ya se puso de relieve en la sentencia de esta Sección de 17 de julio de 2020.

La madre como se ha dicho tiene unas retribuciones netas de €2350 mensuales de los que tiene que pagar un préstamo hipotecario de 208 euros y la renta de su vivienda de 358 euros. También tiene los gastos de desplazamiento diario a su trabajo en Santander.

Es por ello que entendemos que la cantidad adecuada en concepto de alimentos que deben ser abonados por la madre en favor de cada uno de los hijos cuya custodia le corresponde al padre y por la hija mayor de edad que todavía carece de independencia económica, será la de 175 euros por cada uno de ellos.

Deberá también estimarse la pretensión que se ejercita por la parte apelante respecto de la extinción de la aportación a la cuenta mancomunada que se estableció en el procedimiento de medidas. Dicha cuenta tenía su sentido mientras existía un sistema de custodia compartida en el que los gastos ordinarios los tenían que realizar ambos padres. En el sistema actual no será necesario esta aportación, regulándose los gastos extraordinarios que se realicen conforme a lo que se acuerda en la sentencia de la instancia.

SEXTO.- Costas

Dado el carácter de este tipo de reclamaciones se considera que no se deben imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,