Sentencia Civil 85/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Zaragoza, Rec. 54/2025 de 13 de febrero del 2026

PRIMERO.-D. Dionisio interpone recurso de apelación contrala sentencia de divorcio de fecha 23 de octubre de 2024, en relación a: i) la desestimación de la custodia compartida de los hijos comunes o subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas establecido, ii) la pensión de alimentos en favor de los menores y la proporción en el reparto de los gastos extraordinarios de los hijos comunes entre ambos progenitores, iii) la limitación temporal del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, y iv) la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa.

Dª Erica y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso, si bien el Ministerio Fiscal ha solicitado que el periodo de atribución del uso de la vivienda familiar se reduzca a 1 año a partir de la firmeza de la sentencia; y se fije la contribución a los gastos extraordinarios en la proporción del 60 % para el padre y 40 % para la madre.

SEGUNDO.-Régimen de custodia.

Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 2 de octubre de 2010 y tuvieron dos hijos Narciso ( NUM000 de 2011) y Artemio ( NUM001 de 2017).

La sentencia atribuye a la madre la custodia de los menores y fija régimen de visitas amplio para el padre, a partir de lo acordado en el auto de medidas provisionales de 2 de mayo de 2024 y la amplia prueba que se había practicado; en especial, la pericial del gabinete adscrito a estos juzgados (18 de abril, índice 55), así como la audiencia de Narciso (índice 58) y las aclaraciones a las partes efectuadas por la psicóloga.

De dicha prueba destaca las siguientes circunstancias:

- la ruptura se produce en junio de 2023 y los hijos quedaron con la madre.

- no ha existido pernocta con el padre previamente al auto de medidas.

- la psicóloga que lleva a Narciso expuso unos hechos a Fiscalía. El juzgado de Instrucción 3, en resolución de 31 de julio, ha abierto juicio oral contra el esposo por un delito de maltrato en el ámbito familiar; se encuentra en trámite el recurso de reforma interpuesto por D. Dionisio (índice 82, 109 y 110).

- El rendimiento escolar y adaptación de los hijos al colegio DIRECCION001 es adecuado.

- Narciso tiene problemas de relación con sus iguales. Presenta DIRECCION002 y sufre adicción a pantallas. Está recibiendo asistencia psiquiátrica (con medicación) y psicológica. Puede justificar y normalizar la violencia, tiene un estado de ánimo depresivo (índice 7).

- Los menores no desean pernoctar con su padre, si bien se encuentra presente en su mundo afectivo y disfrutan del tiempo que pasan con él. Narciso atribuye a su padre un comportamiento violento, sin rechazo hacia él. Artemio tiene buena relación con sus padres.

-D. Dionisio trabaja a turnos semanales de mañana y tarde (índice 52); manifiesta tener flexibilidad horaria y contar con apoyo familiar, que durante la convivencia era el encargado de poner límites a Narciso.

- DÑA. Erica no se encuentra trabajando en la actualidad. Refiere que el padre grita y pega a sus hijos.

- La relación entre los progenitores es escasa y tensa.

- La madre tiene un estilo educativo más permisivo y el padre más autoritario.

A lo anterior añade que la propuesta de custodia compartida del padre viene vedada por el artículo 80.6 del CDFA (así, sentencia del TSJ 14/2014, de 19 de marzo de 2014), pero que, al margen de ello, se ha practicado prueba amplia que recomienda que la custodia la lleve a cabo la madre: "No ha aportado el esposo elementos que indiciariamente hayan puesto de manifiesto un cambio a considerar en las valoraciones anteriores. Se va a mantener la regulación vigente, sin perjuicio de lo que se pueda acordar definitivamente en vía penal."

En el recurso se discrepa de esta valoración, por entender, en síntesis, que concurren los factores del artículo 80.2 del CDFA que justifican la atribución de un sistema de custodia compartida, resumidamente: la edad de los menores, la capacidad de los progenitores para asumir la custodia compartida, mismo arraigo social y laboral, posibilidad de conciliar la vida laboral y familiar, dota a los hijos de mayor estabilidad a los hijos, el sistema de custodia individual materna no está funcionado, como resulta de los informes del INMLA y del gabinete psicosocial. Finalmente se valora la concurrencia de la causa prevista en el art. 80.6 CDFA, cuya aplicación no puede realizarse de manera taxativa y automática.

Como señala la STS de 31 de enero de 2013 (recurso de casación 2248/2011), "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre". La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés"

Y el TSJA ha señalado con reiteración ( sentencia nº 16/2021, de 14 de julio o la nº 9/2023, de 14 de junio entre otras), que en aquellos casos como el presente en que la sentencia dictada en grado de apelación decide estimar el recurso revocando el criterio de primera instancia, es necesario que exteriorice o haga visible el error cometido por la resolución que se revoca ya sea en la apreciación de las pruebas o en la aplicación del derecho, con el fin de demostrar que la sentencia no es producto de la arbitrariedad, sino de la apreciación razonada de hechos y pruebas.

Pues bien, en el presente caso y revisada la prueba practicada, no apreciamos en la sentencia apelada error alguno de valoración, ni de derecho, por causa de la aplicación del art. 80.6 CDFA, ni de hecho, en particular, a la vista de lo expuesto en el informe psicológico (ac.55), la exploración del menor Narciso en fecha 19 de abril de 2024 y la existencia de un procedimiento penal contra el apelante por un delito de maltrato en el ámbito familiar.

Las conclusiones del informe psicológico son contundentes: "Por consiguiente, teniendo en cuenta los deseos de los menores, la buena vinculación afectiva que subyace con ambos progenitores, así como la situación problemática de Narciso con el uso de pantallas y el distanciamiento que se ha producido con el padre a partir de la ruptura de la convivencia, considero más beneficioso para ambos hermanos mantenerse residiendo con su madre y establecer un sistema que permita normalizar la relación paternofilial.."

Lo mismo cabe decir de la exploración de Narciso practicada por el Juzgado, donde relata vivencias con el apelante (recuerdos malos) y manifiesta que se lleva mejor con su madre y que no quiere dormir en casa de su padre. Una de estas vivencias dio lugar a incoación del procedimiento penal, por denuncia interpuesta por la psicóloga, dictándose Auto de fecha 31 de julio de 2024 para la tramitación del procedimiento abreviado, y que ha sido confirmado por esta Audiencia Provincial.

Respecto de la aplicación del apartado nº 6 del art. 80 CDFA, la STSJA nº 14/2014, de fecha 19 de marzo señala que "La regulación de este precepto se configura así como meramente preventiva,a falta de decisión que haya podido tomarse en la propia jurisdicción penal que conozca de los hechos que aparecen como indiciariamente delictivos. Bien porque ya en el ámbito penal se haya dictado resolución motivada de la que resulte posible existencia de delito, bien porque el Juez competente en el ámbito civil así lo considere por las pruebas ante él presentadas, debe denegar la posible custodia al progenitor enjuiciado en vía penal. No alcanza esta norma, como es propio del momento temporal y procesal que en ella se trata, a disponer de modo definitivo sobre la atribución de la guarda y custodia, sino que limita su mandato al estado previo a la definición de si existió o no conducta penal probada. Porque, una vez que sea decidida por la jurisdicción penal competente la presencia o no de delito, carece ya de motivo de aplicación este artículo 80.6, pues entonces los preceptos aplicables son: si la sentencia penal es absolutoria, la disposición adicional cuarta del CDFA; y si tal resolución es condenatoria, como ocurre en este caso, el artículo 153 del Código Penal ".

Esta finalidad preventiva se cumple en el presente caso, a la vista de los hechos descritos en el procedimiento penal y la fase procesal en el que se encuentra, por lo que debe mantenerse la custodia individual a la madre.

En el recurso se solicita, con carácter subsidiario, que se revise el sistema de custodia en el plazo de un año a resultas de lo que acontezca en la causa penal, lo que se tendrá que hacer constar en sentencia a fin de evitar la interposición de un ulterior procedimiento de modificación de medidas. Procede su desestimación toda vez que, si bien la disposición adicional cuarta del CDFA dispone que "Los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el apartado 6 del artículo 80 del presente Código serán revisables en los supuestos de sentencia firme absolutoria",ello no implica que debe hacerse de manera automática y en el plazo de un año, como se pretende, sino que deberá acudirse al correspondiente procedimiento de modificación de medidas donde se evaluarán no sólo el resultado del procedimiento penal, sino las circunstancias concurrentes en ese momento para determinar el prevalente interés de los menores.

También se solicita se fije una estancia de los menores con el padre que implique no solo la pernocta en la noche de los jueves, sino también de los martes y ello en todas las semanas, con un reparto de tiempos más equitativo. A la vista de las circunstancias antes expuestas no consideramos procedente la ampliación a otra visita intersemanal.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Pensión de alimentos.

Se solicita en el recurso una reducción de la pensión de alimentos, en el caso de que se mantenga la custodia individual, a la cantidad de 150 euros por hijo, y una contribución de gastos de gastos del 60% el padre y el 40% pues de otra forma no se está respetando ni observando los parámetros del artículo 80.2 CDFA.

La sentencia realiza una detallada descripción de la situación económica de ambos progenitores, de la que resulta:

-Respecto del apelante (Policía Nacional), en 2022, tuvo unos ingresos brutos de 46.777 euros; deducidas las retenciones, percibió 35.004 euros (sobre 2.917 euros líquidos mensuales prorrateados). La media de sus nóminas líquidas entre julio y septiembre de este año, no hay prorrata de pagas extras, ronda los 2.807 euros líquidos; abona la cantidad de 500 euros en concepto de alquiler de la vivienda donde reside, propiedad de su padre, 185 euros del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de su propiedad y a final de 2022 era titular único de una cuenta en CaixaBank, con un saldo sobre los 77.000 euros.

-La apelada es demandante de empleo, percibe un subsidio por desempleo de 480 euros, reconocido hasta febrero de 2025 (índice 77). Estuvo trabajando 8 días en julio a tiempo parcial, con una retribución de 233 euros (índice 77). Tuvo unos ingresos brutos en 2022 por importe de 9.999 euros, sobre 704 euros líquidos mensuales prorrateados (índice 23 en la pieza); en 2023, de 19.833 euros, 16.940 euros líquidos, sobre 1.411 euros mensuales prorrateados (índice 57 en la pieza). A final de 2022 era titular única de una cuenta en ING, con un saldo sobre los 17.700 euros (índice 21 en la pieza).

- Los hijos están escolarizados en el colegio DIRECCION001; no consta tengan gastos ordinarios a considerar.

La sentencia fija una pensión mensual de 750 euros pero que pasará a partir de mayo de 2025 a la cantidad de 650 euros. Esta diferencia se justifica en la sentencia debido a la situación actual de demandada, quien tiene una actividad laboral poco estable y con ingresos escasos y, entre ellos dispares, como se desprende de las declaraciones de renta de los dos últimos años. No obstante, en el fallo se consigna también que, a partir de julio de 2027 (cese del uso de la vivienda familiar), la pensión se incrementará en 200 euros mensuales.

A la vista de los datos económicos expuestos y que son los que resultan de la documental obrante en el expediente, estimamos correcta la cantidad fijada en la sentencia, al igual que la contribución a los gastos extraordinarios de un 70-30%, para el padre y la madre, respectivamente, y que se justifica por la disparidad de ingresos de una y otra parte.

CUARTO.-Uso del domicilio conyugal

La sentencia aplica el art. 80 CDFA y atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar hasta el último día de junio de 2027, momento a partir del cual (julio de ese año), la pensión de alimentos se incrementará para que el padre contribuya a las necesidades de habitación de los hijos, en 200 euros mensuales.

En el recurso de apelación se interesa que el uso y disfrute de la vivienda propiedad del esposo debe serle atribuida a él, pues se trata de una vivienda de carácter privativo y, subsidiariamente, que debe limitarse el uso de aquella a un plazo máximo de un año, esto es hasta el mes de octubre de 2025. Para ello tiene en cuenta que tiene pagar un alquiler y que desde que abandonó la vivienda, en mayo de 2023 y hasta octubre de 2025, ya supone más de 2 años.

Como señala la STSJA nº 2 de 2016, de fecha 20 de enero de 2016, este precepto se limita a disponer que la atribución del uso de la vivienda familiar es limitada en el tiempo, pero no fija ni un período máximo, ni tampoco mínimo y que la fijación del período de atribución temporal del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, a falta de acuerdo, constituye una decisión discrecional del Juez, que debe valorar las circunstancias concurrentes, a salvo siempre de la arbitrariedad, o el razonamiento irracional o ilógico. Destaca igualmente que, si bien es cierto que la contribución de los progenitores a los gastos de asistencia a los hijos a cargo, comprende los de crianza y educación, dentro de los que se incluye la obligación de proveer a su habitación (art. 65.1.b) CDFA), la atribución del uso de la vivienda familiar -prevista en el art. 81 CDFA- se sujeta a unos requisitos propios y diferentes de los que contempla el art. 82 CDFA para los gastos de asistencia a los hijos: "Así en la atribución de la vivienda familiar el CDFA, de custodia compartida o individual, disponiendo en estos últimos que la vivienda se atribuya al progenitor que la ostente, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje atribuirla al otro progenitor. Por tanto, no tiene en cuenta criterios de proporcionalidad, como sucede en la contribución a los gastos de asistencia de los hijos, sino que atiende al interés prevalente de los menores (art. 76.2 CDFA) para proveerles de habitación, en función del concreto régimen de guardia y custodia establecido. Y así, cuando se trata de custodia individual, la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor que la ostenta favorece que los hijos menores sigan ocupando la que venía siendo residencia habitual de la familia".

Entendemos justificada la atribución del uso a la madre, en aplicación del art. 81.2 CDFA. Respecto del plazo fijado, junio de 2027, en ese momento Narciso tendrá 16 años y Artemio tendrá 10 años y, a la vista de las especiales circunstancias de Narciso, según los informes psicológicos y psiquiátricos obrantes en el expediente, así como la previsible finalización del procedimiento penal para entonces, entendemos justificado dicho plazo en atención al prevalente interés de los menores y con la finalidad de proporcionarles seguridad y estabilidad. De otro lado, el apelante cuenta con mayor facilidad para acceder a una vivienda y el hecho de residir actualmente en una vivienda propiedad de su padre, indica que no concurren razones de urgencia que justifiquen la modificación de esta medida en la forma interesada.

QUINTO.-Pensión compensatoria.

La sentencia justifica el reconocimiento a la apelada de una pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales, hasta octubre de 2026, porque la esposa tiene atribuida la custodia individual sobre los hijos, que se encuentran en edad de necesitar una atención directa más intensa. Añadir que ha tenido una vida laboral no estable, pero amplia. Sus ingresos, basta con referirse a los últimos años, son escasos. Todo ello frente a la estabilidad laboral e ingresos no desdeñables del esposo. Hay que tener en cuenta, además, la contribución del esposo derivada de la ruptura (vivienda, pensión de alimentos).

En el recurso se discrepa de esta valoración y solicita su supresión por entender, en síntesis, que el cese de la convivencia no le ha supuesto a la Sra. Erica ninguna pérdida de derechos ni de legítimas expectativas, no constando que la misma haya desempeñado algún tipo de función familiar excepcional o distinta de lo que es habitual, ni de forma exclusiva, por lo que no es de apreciar la existencia de algún tipo de desequilibrio económico.

La STSJA nº 2/2023, de fecha 26 de enero de 2023, expone la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de pensión (se incluye subrayado):

"25. Como hemos señalado en numerosas sentencias, la asignación compensatoria tiene como presupuesto básico la existencia de un efectivo desequilibrio económico en uno de los cónyuges como consecuencia de la ruptura del vínculo matrimonial, de manera que su finalidad es restablecer ese desequilibrio y no constituir una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando los cónyuges o equiparar económicamente los patrimonios.

26. A su vez, la determinación del desequilibrio económico requiere atender a dos parámetros. El primero, un elemento personal, puesto que han de compararse las situaciones personales de los esposos. El segundo, un elemento temporal, la comparación debe realizarse en el momento de la ruptura del vínculo matrimonial.

Y, además de estos elementos, resulta necesario que el desequilibrio entre los cónyuges traiga causa del matrimonio,puesto que, como señala la STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2011 (recurso de casación 1940/2008), entre otras muchas, respecto de la pensión compensatoria, plenamente aplicable a la asignación compensatoria con la que comparte la misma naturaleza y finalidad, <<razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial>>.

27. Para determinar si se ha producido un desequilibrio económico entre los cónyuges, al igual que para cuantificar la pensión y fijar su duración, el órgano judicial debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el caso, pero, muy en particular, las previstas en el propio artículo 83.2 CDFA,tal como ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TSJAR:2018:462): < por esta sala en SS tales como la nº 3/2017 >>

28. En la mencionada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo ( ECLI:ES:TS:2010:327), el Alto Tribunal señala que los criterios fijados en el artículo 97.2 CC - precepto que guarda identidad de razón con el aragonés- <>. tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010,de Pleno [RC n.º 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre>>.

En el presente caso, el desequilibrio económico entre los cónyuges resulta del hecho de que la apelada se encuentra en desempleo frente a la situación laboral estable del apelante, como funcionario de la Policía Nacional. La sentencia detalla la actividad laboral llevada a cabo por Dª Erica, nacida en NUM002 de 1977 por lo que actualmente cuenta con 48 años. Su vida laboral se inicial en 1999 pero se desarrolla de manera irregular, con la falta de continuidad y contratos que no tiene larga duración, a título de ejemplo, trabajó 568 días a título completo entre julio de 2022 y enero de 2024. Valorando estos datos, con las otras circunstancias previstas en el art. 83.2 CDFA, como la atribución del uso de la vivienda conyugal, edad y perspectivas económicas y posibilidades de acceso al mercado de trabajo de la apelada, y la duración de la convivencia (12 años y unos meses) consideramos correcta tanto el importe de la pensión fijada como su duración hasta octubre de este año.

SEXTO.-En definitiva el recurso debe ser si bien en materia de costas, se estima procedente no hacer especial pronunciamiento dada la naturaleza de la cuestión litigiosa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-D. Dionisio interpone recurso de apelación contrala sentencia de divorcio de fecha 23 de octubre de 2024, en relación a: i) la desestimación de la custodia compartida de los hijos comunes o subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas establecido, ii) la pensión de alimentos en favor de los menores y la proporción en el reparto de los gastos extraordinarios de los hijos comunes entre ambos progenitores, iii) la limitación temporal del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, y iv) la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa.

Dª Erica y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso, si bien el Ministerio Fiscal ha solicitado que el periodo de atribución del uso de la vivienda familiar se reduzca a 1 año a partir de la firmeza de la sentencia; y se fije la contribución a los gastos extraordinarios en la proporción del 60 % para el padre y 40 % para la madre.

SEGUNDO.-Régimen de custodia.

Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 2 de octubre de 2010 y tuvieron dos hijos Narciso ( NUM000 de 2011) y Artemio ( NUM001 de 2017).

La sentencia atribuye a la madre la custodia de los menores y fija régimen de visitas amplio para el padre, a partir de lo acordado en el auto de medidas provisionales de 2 de mayo de 2024 y la amplia prueba que se había practicado; en especial, la pericial del gabinete adscrito a estos juzgados (18 de abril, índice 55), así como la audiencia de Narciso (índice 58) y las aclaraciones a las partes efectuadas por la psicóloga.

De dicha prueba destaca las siguientes circunstancias:

- la ruptura se produce en junio de 2023 y los hijos quedaron con la madre.

- no ha existido pernocta con el padre previamente al auto de medidas.

- la psicóloga que lleva a Narciso expuso unos hechos a Fiscalía. El juzgado de Instrucción 3, en resolución de 31 de julio, ha abierto juicio oral contra el esposo por un delito de maltrato en el ámbito familiar; se encuentra en trámite el recurso de reforma interpuesto por D. Dionisio (índice 82, 109 y 110).

- El rendimiento escolar y adaptación de los hijos al colegio DIRECCION001 es adecuado.

- Narciso tiene problemas de relación con sus iguales. Presenta DIRECCION002 y sufre adicción a pantallas. Está recibiendo asistencia psiquiátrica (con medicación) y psicológica. Puede justificar y normalizar la violencia, tiene un estado de ánimo depresivo (índice 7).

- Los menores no desean pernoctar con su padre, si bien se encuentra presente en su mundo afectivo y disfrutan del tiempo que pasan con él. Narciso atribuye a su padre un comportamiento violento, sin rechazo hacia él. Artemio tiene buena relación con sus padres.

-D. Dionisio trabaja a turnos semanales de mañana y tarde (índice 52); manifiesta tener flexibilidad horaria y contar con apoyo familiar, que durante la convivencia era el encargado de poner límites a Narciso.

- DÑA. Erica no se encuentra trabajando en la actualidad. Refiere que el padre grita y pega a sus hijos.

- La relación entre los progenitores es escasa y tensa.

- La madre tiene un estilo educativo más permisivo y el padre más autoritario.

A lo anterior añade que la propuesta de custodia compartida del padre viene vedada por el artículo 80.6 del CDFA (así, sentencia del TSJ 14/2014, de 19 de marzo de 2014), pero que, al margen de ello, se ha practicado prueba amplia que recomienda que la custodia la lleve a cabo la madre: "No ha aportado el esposo elementos que indiciariamente hayan puesto de manifiesto un cambio a considerar en las valoraciones anteriores. Se va a mantener la regulación vigente, sin perjuicio de lo que se pueda acordar definitivamente en vía penal."

En el recurso se discrepa de esta valoración, por entender, en síntesis, que concurren los factores del artículo 80.2 del CDFA que justifican la atribución de un sistema de custodia compartida, resumidamente: la edad de los menores, la capacidad de los progenitores para asumir la custodia compartida, mismo arraigo social y laboral, posibilidad de conciliar la vida laboral y familiar, dota a los hijos de mayor estabilidad a los hijos, el sistema de custodia individual materna no está funcionado, como resulta de los informes del INMLA y del gabinete psicosocial. Finalmente se valora la concurrencia de la causa prevista en el art. 80.6 CDFA, cuya aplicación no puede realizarse de manera taxativa y automática.

Como señala la STS de 31 de enero de 2013 (recurso de casación 2248/2011), "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre". La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés"

Y el TSJA ha señalado con reiteración ( sentencia nº 16/2021, de 14 de julio o la nº 9/2023, de 14 de junio entre otras), que en aquellos casos como el presente en que la sentencia dictada en grado de apelación decide estimar el recurso revocando el criterio de primera instancia, es necesario que exteriorice o haga visible el error cometido por la resolución que se revoca ya sea en la apreciación de las pruebas o en la aplicación del derecho, con el fin de demostrar que la sentencia no es producto de la arbitrariedad, sino de la apreciación razonada de hechos y pruebas.

Pues bien, en el presente caso y revisada la prueba practicada, no apreciamos en la sentencia apelada error alguno de valoración, ni de derecho, por causa de la aplicación del art. 80.6 CDFA, ni de hecho, en particular, a la vista de lo expuesto en el informe psicológico (ac.55), la exploración del menor Narciso en fecha 19 de abril de 2024 y la existencia de un procedimiento penal contra el apelante por un delito de maltrato en el ámbito familiar.

Las conclusiones del informe psicológico son contundentes: "Por consiguiente, teniendo en cuenta los deseos de los menores, la buena vinculación afectiva que subyace con ambos progenitores, así como la situación problemática de Narciso con el uso de pantallas y el distanciamiento que se ha producido con el padre a partir de la ruptura de la convivencia, considero más beneficioso para ambos hermanos mantenerse residiendo con su madre y establecer un sistema que permita normalizar la relación paternofilial.."

Lo mismo cabe decir de la exploración de Narciso practicada por el Juzgado, donde relata vivencias con el apelante (recuerdos malos) y manifiesta que se lleva mejor con su madre y que no quiere dormir en casa de su padre. Una de estas vivencias dio lugar a incoación del procedimiento penal, por denuncia interpuesta por la psicóloga, dictándose Auto de fecha 31 de julio de 2024 para la tramitación del procedimiento abreviado, y que ha sido confirmado por esta Audiencia Provincial.

Respecto de la aplicación del apartado nº 6 del art. 80 CDFA, la STSJA nº 14/2014, de fecha 19 de marzo señala que "La regulación de este precepto se configura así como meramente preventiva,a falta de decisión que haya podido tomarse en la propia jurisdicción penal que conozca de los hechos que aparecen como indiciariamente delictivos. Bien porque ya en el ámbito penal se haya dictado resolución motivada de la que resulte posible existencia de delito, bien porque el Juez competente en el ámbito civil así lo considere por las pruebas ante él presentadas, debe denegar la posible custodia al progenitor enjuiciado en vía penal. No alcanza esta norma, como es propio del momento temporal y procesal que en ella se trata, a disponer de modo definitivo sobre la atribución de la guarda y custodia, sino que limita su mandato al estado previo a la definición de si existió o no conducta penal probada. Porque, una vez que sea decidida por la jurisdicción penal competente la presencia o no de delito, carece ya de motivo de aplicación este artículo 80.6, pues entonces los preceptos aplicables son: si la sentencia penal es absolutoria, la disposición adicional cuarta del CDFA; y si tal resolución es condenatoria, como ocurre en este caso, el artículo 153 del Código Penal ".

Esta finalidad preventiva se cumple en el presente caso, a la vista de los hechos descritos en el procedimiento penal y la fase procesal en el que se encuentra, por lo que debe mantenerse la custodia individual a la madre.

En el recurso se solicita, con carácter subsidiario, que se revise el sistema de custodia en el plazo de un año a resultas de lo que acontezca en la causa penal, lo que se tendrá que hacer constar en sentencia a fin de evitar la interposición de un ulterior procedimiento de modificación de medidas. Procede su desestimación toda vez que, si bien la disposición adicional cuarta del CDFA dispone que "Los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el apartado 6 del artículo 80 del presente Código serán revisables en los supuestos de sentencia firme absolutoria",ello no implica que debe hacerse de manera automática y en el plazo de un año, como se pretende, sino que deberá acudirse al correspondiente procedimiento de modificación de medidas donde se evaluarán no sólo el resultado del procedimiento penal, sino las circunstancias concurrentes en ese momento para determinar el prevalente interés de los menores.

También se solicita se fije una estancia de los menores con el padre que implique no solo la pernocta en la noche de los jueves, sino también de los martes y ello en todas las semanas, con un reparto de tiempos más equitativo. A la vista de las circunstancias antes expuestas no consideramos procedente la ampliación a otra visita intersemanal.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Pensión de alimentos.

Se solicita en el recurso una reducción de la pensión de alimentos, en el caso de que se mantenga la custodia individual, a la cantidad de 150 euros por hijo, y una contribución de gastos de gastos del 60% el padre y el 40% pues de otra forma no se está respetando ni observando los parámetros del artículo 80.2 CDFA.

La sentencia realiza una detallada descripción de la situación económica de ambos progenitores, de la que resulta:

-Respecto del apelante (Policía Nacional), en 2022, tuvo unos ingresos brutos de 46.777 euros; deducidas las retenciones, percibió 35.004 euros (sobre 2.917 euros líquidos mensuales prorrateados). La media de sus nóminas líquidas entre julio y septiembre de este año, no hay prorrata de pagas extras, ronda los 2.807 euros líquidos; abona la cantidad de 500 euros en concepto de alquiler de la vivienda donde reside, propiedad de su padre, 185 euros del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de su propiedad y a final de 2022 era titular único de una cuenta en CaixaBank, con un saldo sobre los 77.000 euros.

-La apelada es demandante de empleo, percibe un subsidio por desempleo de 480 euros, reconocido hasta febrero de 2025 (índice 77). Estuvo trabajando 8 días en julio a tiempo parcial, con una retribución de 233 euros (índice 77). Tuvo unos ingresos brutos en 2022 por importe de 9.999 euros, sobre 704 euros líquidos mensuales prorrateados (índice 23 en la pieza); en 2023, de 19.833 euros, 16.940 euros líquidos, sobre 1.411 euros mensuales prorrateados (índice 57 en la pieza). A final de 2022 era titular única de una cuenta en ING, con un saldo sobre los 17.700 euros (índice 21 en la pieza).

- Los hijos están escolarizados en el colegio DIRECCION001; no consta tengan gastos ordinarios a considerar.

La sentencia fija una pensión mensual de 750 euros pero que pasará a partir de mayo de 2025 a la cantidad de 650 euros. Esta diferencia se justifica en la sentencia debido a la situación actual de demandada, quien tiene una actividad laboral poco estable y con ingresos escasos y, entre ellos dispares, como se desprende de las declaraciones de renta de los dos últimos años. No obstante, en el fallo se consigna también que, a partir de julio de 2027 (cese del uso de la vivienda familiar), la pensión se incrementará en 200 euros mensuales.

A la vista de los datos económicos expuestos y que son los que resultan de la documental obrante en el expediente, estimamos correcta la cantidad fijada en la sentencia, al igual que la contribución a los gastos extraordinarios de un 70-30%, para el padre y la madre, respectivamente, y que se justifica por la disparidad de ingresos de una y otra parte.

CUARTO.-Uso del domicilio conyugal

La sentencia aplica el art. 80 CDFA y atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar hasta el último día de junio de 2027, momento a partir del cual (julio de ese año), la pensión de alimentos se incrementará para que el padre contribuya a las necesidades de habitación de los hijos, en 200 euros mensuales.

En el recurso de apelación se interesa que el uso y disfrute de la vivienda propiedad del esposo debe serle atribuida a él, pues se trata de una vivienda de carácter privativo y, subsidiariamente, que debe limitarse el uso de aquella a un plazo máximo de un año, esto es hasta el mes de octubre de 2025. Para ello tiene en cuenta que tiene pagar un alquiler y que desde que abandonó la vivienda, en mayo de 2023 y hasta octubre de 2025, ya supone más de 2 años.

Como señala la STSJA nº 2 de 2016, de fecha 20 de enero de 2016, este precepto se limita a disponer que la atribución del uso de la vivienda familiar es limitada en el tiempo, pero no fija ni un período máximo, ni tampoco mínimo y que la fijación del período de atribución temporal del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, a falta de acuerdo, constituye una decisión discrecional del Juez, que debe valorar las circunstancias concurrentes, a salvo siempre de la arbitrariedad, o el razonamiento irracional o ilógico. Destaca igualmente que, si bien es cierto que la contribución de los progenitores a los gastos de asistencia a los hijos a cargo, comprende los de crianza y educación, dentro de los que se incluye la obligación de proveer a su habitación (art. 65.1.b) CDFA), la atribución del uso de la vivienda familiar -prevista en el art. 81 CDFA- se sujeta a unos requisitos propios y diferentes de los que contempla el art. 82 CDFA para los gastos de asistencia a los hijos: "Así en la atribución de la vivienda familiar el CDFA, de custodia compartida o individual, disponiendo en estos últimos que la vivienda se atribuya al progenitor que la ostente, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje atribuirla al otro progenitor. Por tanto, no tiene en cuenta criterios de proporcionalidad, como sucede en la contribución a los gastos de asistencia de los hijos, sino que atiende al interés prevalente de los menores (art. 76.2 CDFA) para proveerles de habitación, en función del concreto régimen de guardia y custodia establecido. Y así, cuando se trata de custodia individual, la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor que la ostenta favorece que los hijos menores sigan ocupando la que venía siendo residencia habitual de la familia".

Entendemos justificada la atribución del uso a la madre, en aplicación del art. 81.2 CDFA. Respecto del plazo fijado, junio de 2027, en ese momento Narciso tendrá 16 años y Artemio tendrá 10 años y, a la vista de las especiales circunstancias de Narciso, según los informes psicológicos y psiquiátricos obrantes en el expediente, así como la previsible finalización del procedimiento penal para entonces, entendemos justificado dicho plazo en atención al prevalente interés de los menores y con la finalidad de proporcionarles seguridad y estabilidad. De otro lado, el apelante cuenta con mayor facilidad para acceder a una vivienda y el hecho de residir actualmente en una vivienda propiedad de su padre, indica que no concurren razones de urgencia que justifiquen la modificación de esta medida en la forma interesada.

QUINTO.-Pensión compensatoria.

La sentencia justifica el reconocimiento a la apelada de una pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales, hasta octubre de 2026, porque la esposa tiene atribuida la custodia individual sobre los hijos, que se encuentran en edad de necesitar una atención directa más intensa. Añadir que ha tenido una vida laboral no estable, pero amplia. Sus ingresos, basta con referirse a los últimos años, son escasos. Todo ello frente a la estabilidad laboral e ingresos no desdeñables del esposo. Hay que tener en cuenta, además, la contribución del esposo derivada de la ruptura (vivienda, pensión de alimentos).

En el recurso se discrepa de esta valoración y solicita su supresión por entender, en síntesis, que el cese de la convivencia no le ha supuesto a la Sra. Erica ninguna pérdida de derechos ni de legítimas expectativas, no constando que la misma haya desempeñado algún tipo de función familiar excepcional o distinta de lo que es habitual, ni de forma exclusiva, por lo que no es de apreciar la existencia de algún tipo de desequilibrio económico.

La STSJA nº 2/2023, de fecha 26 de enero de 2023, expone la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de pensión (se incluye subrayado):

"25. Como hemos señalado en numerosas sentencias, la asignación compensatoria tiene como presupuesto básico la existencia de un efectivo desequilibrio económico en uno de los cónyuges como consecuencia de la ruptura del vínculo matrimonial, de manera que su finalidad es restablecer ese desequilibrio y no constituir una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando los cónyuges o equiparar económicamente los patrimonios.

26. A su vez, la determinación del desequilibrio económico requiere atender a dos parámetros. El primero, un elemento personal, puesto que han de compararse las situaciones personales de los esposos. El segundo, un elemento temporal, la comparación debe realizarse en el momento de la ruptura del vínculo matrimonial.

Y, además de estos elementos, resulta necesario que el desequilibrio entre los cónyuges traiga causa del matrimonio,puesto que, como señala la STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2011 (recurso de casación 1940/2008), entre otras muchas, respecto de la pensión compensatoria, plenamente aplicable a la asignación compensatoria con la que comparte la misma naturaleza y finalidad, <<razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial>>.

27. Para determinar si se ha producido un desequilibrio económico entre los cónyuges, al igual que para cuantificar la pensión y fijar su duración, el órgano judicial debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el caso, pero, muy en particular, las previstas en el propio artículo 83.2 CDFA,tal como ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TSJAR:2018:462): < por esta sala en SS tales como la nº 3/2017 >>

28. En la mencionada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo ( ECLI:ES:TS:2010:327), el Alto Tribunal señala que los criterios fijados en el artículo 97.2 CC - precepto que guarda identidad de razón con el aragonés- <>. tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010,de Pleno [RC n.º 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre>>.

En el presente caso, el desequilibrio económico entre los cónyuges resulta del hecho de que la apelada se encuentra en desempleo frente a la situación laboral estable del apelante, como funcionario de la Policía Nacional. La sentencia detalla la actividad laboral llevada a cabo por Dª Erica, nacida en NUM002 de 1977 por lo que actualmente cuenta con 48 años. Su vida laboral se inicial en 1999 pero se desarrolla de manera irregular, con la falta de continuidad y contratos que no tiene larga duración, a título de ejemplo, trabajó 568 días a título completo entre julio de 2022 y enero de 2024. Valorando estos datos, con las otras circunstancias previstas en el art. 83.2 CDFA, como la atribución del uso de la vivienda conyugal, edad y perspectivas económicas y posibilidades de acceso al mercado de trabajo de la apelada, y la duración de la convivencia (12 años y unos meses) consideramos correcta tanto el importe de la pensión fijada como su duración hasta octubre de este año.

SEXTO.-En definitiva el recurso debe ser si bien en materia de costas, se estima procedente no hacer especial pronunciamiento dada la naturaleza de la cuestión litigiosa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-D. Dionisio interpone recurso de apelación contrala sentencia de divorcio de fecha 23 de octubre de 2024, en relación a: i) la desestimación de la custodia compartida de los hijos comunes o subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas establecido, ii) la pensión de alimentos en favor de los menores y la proporción en el reparto de los gastos extraordinarios de los hijos comunes entre ambos progenitores, iii) la limitación temporal del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, y iv) la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa.

Dª Erica y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso, si bien el Ministerio Fiscal ha solicitado que el periodo de atribución del uso de la vivienda familiar se reduzca a 1 año a partir de la firmeza de la sentencia; y se fije la contribución a los gastos extraordinarios en la proporción del 60 % para el padre y 40 % para la madre.

SEGUNDO.-Régimen de custodia.

Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 2 de octubre de 2010 y tuvieron dos hijos Narciso ( NUM000 de 2011) y Artemio ( NUM001 de 2017).

La sentencia atribuye a la madre la custodia de los menores y fija régimen de visitas amplio para el padre, a partir de lo acordado en el auto de medidas provisionales de 2 de mayo de 2024 y la amplia prueba que se había practicado; en especial, la pericial del gabinete adscrito a estos juzgados (18 de abril, índice 55), así como la audiencia de Narciso (índice 58) y las aclaraciones a las partes efectuadas por la psicóloga.

De dicha prueba destaca las siguientes circunstancias:

- la ruptura se produce en junio de 2023 y los hijos quedaron con la madre.

- no ha existido pernocta con el padre previamente al auto de medidas.

- la psicóloga que lleva a Narciso expuso unos hechos a Fiscalía. El juzgado de Instrucción 3, en resolución de 31 de julio, ha abierto juicio oral contra el esposo por un delito de maltrato en el ámbito familiar; se encuentra en trámite el recurso de reforma interpuesto por D. Dionisio (índice 82, 109 y 110).

- El rendimiento escolar y adaptación de los hijos al colegio DIRECCION001 es adecuado.

- Narciso tiene problemas de relación con sus iguales. Presenta DIRECCION002 y sufre adicción a pantallas. Está recibiendo asistencia psiquiátrica (con medicación) y psicológica. Puede justificar y normalizar la violencia, tiene un estado de ánimo depresivo (índice 7).

- Los menores no desean pernoctar con su padre, si bien se encuentra presente en su mundo afectivo y disfrutan del tiempo que pasan con él. Narciso atribuye a su padre un comportamiento violento, sin rechazo hacia él. Artemio tiene buena relación con sus padres.

-D. Dionisio trabaja a turnos semanales de mañana y tarde (índice 52); manifiesta tener flexibilidad horaria y contar con apoyo familiar, que durante la convivencia era el encargado de poner límites a Narciso.

- DÑA. Erica no se encuentra trabajando en la actualidad. Refiere que el padre grita y pega a sus hijos.

- La relación entre los progenitores es escasa y tensa.

- La madre tiene un estilo educativo más permisivo y el padre más autoritario.

A lo anterior añade que la propuesta de custodia compartida del padre viene vedada por el artículo 80.6 del CDFA (así, sentencia del TSJ 14/2014, de 19 de marzo de 2014), pero que, al margen de ello, se ha practicado prueba amplia que recomienda que la custodia la lleve a cabo la madre: "No ha aportado el esposo elementos que indiciariamente hayan puesto de manifiesto un cambio a considerar en las valoraciones anteriores. Se va a mantener la regulación vigente, sin perjuicio de lo que se pueda acordar definitivamente en vía penal."

En el recurso se discrepa de esta valoración, por entender, en síntesis, que concurren los factores del artículo 80.2 del CDFA que justifican la atribución de un sistema de custodia compartida, resumidamente: la edad de los menores, la capacidad de los progenitores para asumir la custodia compartida, mismo arraigo social y laboral, posibilidad de conciliar la vida laboral y familiar, dota a los hijos de mayor estabilidad a los hijos, el sistema de custodia individual materna no está funcionado, como resulta de los informes del INMLA y del gabinete psicosocial. Finalmente se valora la concurrencia de la causa prevista en el art. 80.6 CDFA, cuya aplicación no puede realizarse de manera taxativa y automática.

Como señala la STS de 31 de enero de 2013 (recurso de casación 2248/2011), "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre". La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés"

Y el TSJA ha señalado con reiteración ( sentencia nº 16/2021, de 14 de julio o la nº 9/2023, de 14 de junio entre otras), que en aquellos casos como el presente en que la sentencia dictada en grado de apelación decide estimar el recurso revocando el criterio de primera instancia, es necesario que exteriorice o haga visible el error cometido por la resolución que se revoca ya sea en la apreciación de las pruebas o en la aplicación del derecho, con el fin de demostrar que la sentencia no es producto de la arbitrariedad, sino de la apreciación razonada de hechos y pruebas.

Pues bien, en el presente caso y revisada la prueba practicada, no apreciamos en la sentencia apelada error alguno de valoración, ni de derecho, por causa de la aplicación del art. 80.6 CDFA, ni de hecho, en particular, a la vista de lo expuesto en el informe psicológico (ac.55), la exploración del menor Narciso en fecha 19 de abril de 2024 y la existencia de un procedimiento penal contra el apelante por un delito de maltrato en el ámbito familiar.

Las conclusiones del informe psicológico son contundentes: "Por consiguiente, teniendo en cuenta los deseos de los menores, la buena vinculación afectiva que subyace con ambos progenitores, así como la situación problemática de Narciso con el uso de pantallas y el distanciamiento que se ha producido con el padre a partir de la ruptura de la convivencia, considero más beneficioso para ambos hermanos mantenerse residiendo con su madre y establecer un sistema que permita normalizar la relación paternofilial.."

Lo mismo cabe decir de la exploración de Narciso practicada por el Juzgado, donde relata vivencias con el apelante (recuerdos malos) y manifiesta que se lleva mejor con su madre y que no quiere dormir en casa de su padre. Una de estas vivencias dio lugar a incoación del procedimiento penal, por denuncia interpuesta por la psicóloga, dictándose Auto de fecha 31 de julio de 2024 para la tramitación del procedimiento abreviado, y que ha sido confirmado por esta Audiencia Provincial.

Respecto de la aplicación del apartado nº 6 del art. 80 CDFA, la STSJA nº 14/2014, de fecha 19 de marzo señala que "La regulación de este precepto se configura así como meramente preventiva,a falta de decisión que haya podido tomarse en la propia jurisdicción penal que conozca de los hechos que aparecen como indiciariamente delictivos. Bien porque ya en el ámbito penal se haya dictado resolución motivada de la que resulte posible existencia de delito, bien porque el Juez competente en el ámbito civil así lo considere por las pruebas ante él presentadas, debe denegar la posible custodia al progenitor enjuiciado en vía penal. No alcanza esta norma, como es propio del momento temporal y procesal que en ella se trata, a disponer de modo definitivo sobre la atribución de la guarda y custodia, sino que limita su mandato al estado previo a la definición de si existió o no conducta penal probada. Porque, una vez que sea decidida por la jurisdicción penal competente la presencia o no de delito, carece ya de motivo de aplicación este artículo 80.6, pues entonces los preceptos aplicables son: si la sentencia penal es absolutoria, la disposición adicional cuarta del CDFA; y si tal resolución es condenatoria, como ocurre en este caso, el artículo 153 del Código Penal ".

Esta finalidad preventiva se cumple en el presente caso, a la vista de los hechos descritos en el procedimiento penal y la fase procesal en el que se encuentra, por lo que debe mantenerse la custodia individual a la madre.

En el recurso se solicita, con carácter subsidiario, que se revise el sistema de custodia en el plazo de un año a resultas de lo que acontezca en la causa penal, lo que se tendrá que hacer constar en sentencia a fin de evitar la interposición de un ulterior procedimiento de modificación de medidas. Procede su desestimación toda vez que, si bien la disposición adicional cuarta del CDFA dispone que "Los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el apartado 6 del artículo 80 del presente Código serán revisables en los supuestos de sentencia firme absolutoria",ello no implica que debe hacerse de manera automática y en el plazo de un año, como se pretende, sino que deberá acudirse al correspondiente procedimiento de modificación de medidas donde se evaluarán no sólo el resultado del procedimiento penal, sino las circunstancias concurrentes en ese momento para determinar el prevalente interés de los menores.

También se solicita se fije una estancia de los menores con el padre que implique no solo la pernocta en la noche de los jueves, sino también de los martes y ello en todas las semanas, con un reparto de tiempos más equitativo. A la vista de las circunstancias antes expuestas no consideramos procedente la ampliación a otra visita intersemanal.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Pensión de alimentos.

Se solicita en el recurso una reducción de la pensión de alimentos, en el caso de que se mantenga la custodia individual, a la cantidad de 150 euros por hijo, y una contribución de gastos de gastos del 60% el padre y el 40% pues de otra forma no se está respetando ni observando los parámetros del artículo 80.2 CDFA.

La sentencia realiza una detallada descripción de la situación económica de ambos progenitores, de la que resulta:

-Respecto del apelante (Policía Nacional), en 2022, tuvo unos ingresos brutos de 46.777 euros; deducidas las retenciones, percibió 35.004 euros (sobre 2.917 euros líquidos mensuales prorrateados). La media de sus nóminas líquidas entre julio y septiembre de este año, no hay prorrata de pagas extras, ronda los 2.807 euros líquidos; abona la cantidad de 500 euros en concepto de alquiler de la vivienda donde reside, propiedad de su padre, 185 euros del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de su propiedad y a final de 2022 era titular único de una cuenta en CaixaBank, con un saldo sobre los 77.000 euros.

-La apelada es demandante de empleo, percibe un subsidio por desempleo de 480 euros, reconocido hasta febrero de 2025 (índice 77). Estuvo trabajando 8 días en julio a tiempo parcial, con una retribución de 233 euros (índice 77). Tuvo unos ingresos brutos en 2022 por importe de 9.999 euros, sobre 704 euros líquidos mensuales prorrateados (índice 23 en la pieza); en 2023, de 19.833 euros, 16.940 euros líquidos, sobre 1.411 euros mensuales prorrateados (índice 57 en la pieza). A final de 2022 era titular única de una cuenta en ING, con un saldo sobre los 17.700 euros (índice 21 en la pieza).

- Los hijos están escolarizados en el colegio DIRECCION001; no consta tengan gastos ordinarios a considerar.

La sentencia fija una pensión mensual de 750 euros pero que pasará a partir de mayo de 2025 a la cantidad de 650 euros. Esta diferencia se justifica en la sentencia debido a la situación actual de demandada, quien tiene una actividad laboral poco estable y con ingresos escasos y, entre ellos dispares, como se desprende de las declaraciones de renta de los dos últimos años. No obstante, en el fallo se consigna también que, a partir de julio de 2027 (cese del uso de la vivienda familiar), la pensión se incrementará en 200 euros mensuales.

A la vista de los datos económicos expuestos y que son los que resultan de la documental obrante en el expediente, estimamos correcta la cantidad fijada en la sentencia, al igual que la contribución a los gastos extraordinarios de un 70-30%, para el padre y la madre, respectivamente, y que se justifica por la disparidad de ingresos de una y otra parte.

CUARTO.-Uso del domicilio conyugal

La sentencia aplica el art. 80 CDFA y atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar hasta el último día de junio de 2027, momento a partir del cual (julio de ese año), la pensión de alimentos se incrementará para que el padre contribuya a las necesidades de habitación de los hijos, en 200 euros mensuales.

En el recurso de apelación se interesa que el uso y disfrute de la vivienda propiedad del esposo debe serle atribuida a él, pues se trata de una vivienda de carácter privativo y, subsidiariamente, que debe limitarse el uso de aquella a un plazo máximo de un año, esto es hasta el mes de octubre de 2025. Para ello tiene en cuenta que tiene pagar un alquiler y que desde que abandonó la vivienda, en mayo de 2023 y hasta octubre de 2025, ya supone más de 2 años.

Como señala la STSJA nº 2 de 2016, de fecha 20 de enero de 2016, este precepto se limita a disponer que la atribución del uso de la vivienda familiar es limitada en el tiempo, pero no fija ni un período máximo, ni tampoco mínimo y que la fijación del período de atribución temporal del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, a falta de acuerdo, constituye una decisión discrecional del Juez, que debe valorar las circunstancias concurrentes, a salvo siempre de la arbitrariedad, o el razonamiento irracional o ilógico. Destaca igualmente que, si bien es cierto que la contribución de los progenitores a los gastos de asistencia a los hijos a cargo, comprende los de crianza y educación, dentro de los que se incluye la obligación de proveer a su habitación (art. 65.1.b) CDFA), la atribución del uso de la vivienda familiar -prevista en el art. 81 CDFA- se sujeta a unos requisitos propios y diferentes de los que contempla el art. 82 CDFA para los gastos de asistencia a los hijos: "Así en la atribución de la vivienda familiar el CDFA, de custodia compartida o individual, disponiendo en estos últimos que la vivienda se atribuya al progenitor que la ostente, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje atribuirla al otro progenitor. Por tanto, no tiene en cuenta criterios de proporcionalidad, como sucede en la contribución a los gastos de asistencia de los hijos, sino que atiende al interés prevalente de los menores (art. 76.2 CDFA) para proveerles de habitación, en función del concreto régimen de guardia y custodia establecido. Y así, cuando se trata de custodia individual, la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor que la ostenta favorece que los hijos menores sigan ocupando la que venía siendo residencia habitual de la familia".

Entendemos justificada la atribución del uso a la madre, en aplicación del art. 81.2 CDFA. Respecto del plazo fijado, junio de 2027, en ese momento Narciso tendrá 16 años y Artemio tendrá 10 años y, a la vista de las especiales circunstancias de Narciso, según los informes psicológicos y psiquiátricos obrantes en el expediente, así como la previsible finalización del procedimiento penal para entonces, entendemos justificado dicho plazo en atención al prevalente interés de los menores y con la finalidad de proporcionarles seguridad y estabilidad. De otro lado, el apelante cuenta con mayor facilidad para acceder a una vivienda y el hecho de residir actualmente en una vivienda propiedad de su padre, indica que no concurren razones de urgencia que justifiquen la modificación de esta medida en la forma interesada.

QUINTO.-Pensión compensatoria.

La sentencia justifica el reconocimiento a la apelada de una pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales, hasta octubre de 2026, porque la esposa tiene atribuida la custodia individual sobre los hijos, que se encuentran en edad de necesitar una atención directa más intensa. Añadir que ha tenido una vida laboral no estable, pero amplia. Sus ingresos, basta con referirse a los últimos años, son escasos. Todo ello frente a la estabilidad laboral e ingresos no desdeñables del esposo. Hay que tener en cuenta, además, la contribución del esposo derivada de la ruptura (vivienda, pensión de alimentos).

En el recurso se discrepa de esta valoración y solicita su supresión por entender, en síntesis, que el cese de la convivencia no le ha supuesto a la Sra. Erica ninguna pérdida de derechos ni de legítimas expectativas, no constando que la misma haya desempeñado algún tipo de función familiar excepcional o distinta de lo que es habitual, ni de forma exclusiva, por lo que no es de apreciar la existencia de algún tipo de desequilibrio económico.

La STSJA nº 2/2023, de fecha 26 de enero de 2023, expone la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de pensión (se incluye subrayado):

"25. Como hemos señalado en numerosas sentencias, la asignación compensatoria tiene como presupuesto básico la existencia de un efectivo desequilibrio económico en uno de los cónyuges como consecuencia de la ruptura del vínculo matrimonial, de manera que su finalidad es restablecer ese desequilibrio y no constituir una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando los cónyuges o equiparar económicamente los patrimonios.

26. A su vez, la determinación del desequilibrio económico requiere atender a dos parámetros. El primero, un elemento personal, puesto que han de compararse las situaciones personales de los esposos. El segundo, un elemento temporal, la comparación debe realizarse en el momento de la ruptura del vínculo matrimonial.

Y, además de estos elementos, resulta necesario que el desequilibrio entre los cónyuges traiga causa del matrimonio,puesto que, como señala la STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2011 (recurso de casación 1940/2008), entre otras muchas, respecto de la pensión compensatoria, plenamente aplicable a la asignación compensatoria con la que comparte la misma naturaleza y finalidad, <<razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial>>.

27. Para determinar si se ha producido un desequilibrio económico entre los cónyuges, al igual que para cuantificar la pensión y fijar su duración, el órgano judicial debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el caso, pero, muy en particular, las previstas en el propio artículo 83.2 CDFA,tal como ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TSJAR:2018:462): < por esta sala en SS tales como la nº 3/2017 >>

28. En la mencionada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo ( ECLI:ES:TS:2010:327), el Alto Tribunal señala que los criterios fijados en el artículo 97.2 CC - precepto que guarda identidad de razón con el aragonés- <>. tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010,de Pleno [RC n.º 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre>>.

En el presente caso, el desequilibrio económico entre los cónyuges resulta del hecho de que la apelada se encuentra en desempleo frente a la situación laboral estable del apelante, como funcionario de la Policía Nacional. La sentencia detalla la actividad laboral llevada a cabo por Dª Erica, nacida en NUM002 de 1977 por lo que actualmente cuenta con 48 años. Su vida laboral se inicial en 1999 pero se desarrolla de manera irregular, con la falta de continuidad y contratos que no tiene larga duración, a título de ejemplo, trabajó 568 días a título completo entre julio de 2022 y enero de 2024. Valorando estos datos, con las otras circunstancias previstas en el art. 83.2 CDFA, como la atribución del uso de la vivienda conyugal, edad y perspectivas económicas y posibilidades de acceso al mercado de trabajo de la apelada, y la duración de la convivencia (12 años y unos meses) consideramos correcta tanto el importe de la pensión fijada como su duración hasta octubre de este año.

SEXTO.-En definitiva el recurso debe ser si bien en materia de costas, se estima procedente no hacer especial pronunciamiento dada la naturaleza de la cuestión litigiosa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación