La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.
SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.
Los cónyugesdon Julio y doña Ana tuvieron 3 hijos:
. Maximo, nacidoel NUM000 de 1921.
. Arsenio, nacidoel NUM000 de 1921.
. Joaquina, nacidael día NUM001 de 1923.
Doña Ana murióel día 11 de diciembre de 1947y don Julio fallecióel día 1 de julio de 1949.
Don Arsenio murióel día 18 de septiembre de 2002.
Don Maximo tuvo dos hijasque son:
.Doña Fátima.
.Doña Alicia.
El día 11 de mayo de 2014doña Joaquina firma un documento privadoque está todo él escrito por ellay en el que consta otorgadoel día 11 de mayo de 2014,siendo su textoel siguiente: "Yo Joaquina, viuda con las suficientes facultades mentales para sentirme aterrada por mi hermano Maximo y sus hijas que quieren incapacitarme para poder controlar mi vida y poder heredar todo mi dinero y posesiones, aunque me ha dolido mucho todo esto porque creía más honesto a mi hermano si el muriera después que yo le dejo para que pueda vivir mejor las rentas que produzcan los pisos que tengo en el DIRECCION000 y en DIRECCION001 de los que tengo ahora, pero después de la muerte de mi hermano Maximo no quiero que nada de lo que tengo pase a sus hijas que nunca me han querido ni han estado conmigo.
Dejo todos mis bienes con el recuerdo de su marido que fue un gran médico y que entregó su vida en la Cruz Roja y a partes iguales a la Cruz Roja, Médicos Sin Fronteras y Cáritas Madrid. Mis joyas deberán repartirse entre todas las primas o sus herederas que me han querido y comportado muy amablemente en los buenos y malos momentos. De este reparto encargo a la hermana de mi esposo que ha sido para mí más que una hermana, y en su defecto sus herederas que en cualquier caso puedan quedarse con... porque firmo voluntariamente este secreto en Madrid a once de mayo de dos mil catorce".
En un juicio verbal especial sobre capacidad se dictó,el día 4 de junio de 2014, una sentencia (que devino firmetal y como se declaró por diligencia de ordenación de 10 de julio de 2014) por la que, respecto dedoña Joaquina, se le:
1º) Declara incapaz para regir su persona y sus bienes.
2º) Constituye en estado civil de incapacitación plena, incluida la perdida de sufragio.
3º) Somete a régimen de tutela designando como tutor a su hermanodon Maximo.
4º) Declaran extinguidos los poderes generales que había otorgado.
Este juicio verbal especial sobre capacidad se había iniciado mediante la presentación,el día 20 de diciembre de 2013,de una demandadeducida por don Maximo.
Fallecidodon Maximo le sobrevivensus dos hijasdoña Fátima y doña Alicia.
El día 10 de febrero de 2019 muere sin descendientesdoña Joaquina, sobreviviéndolesus dos sobrinasdoña Fátima y doña Alicia.
El día 23 de enero de 2020, presenta,la "Cruz Roja Española", una demandacon la que promueve un juicio ordinario contradoña Fátima y doña Alicia (en su condiciónde las herederas abintestatode su finada tía doña Joaquina) y en la que interesan que se declare:
1º) La autenticidad, validez y eficacia del testamento ológrafootorgado por doña Joaquina el día 11 de mayo de 2014, ordenando, en consecuencia, su protocolización.
2º) La nulidad de la declaración de herederos abintestatopromovida por las demandadas doña Fátima y doña Alicia al existir testamento válidamente otorgado.
3º) La nulidad de la hipotética escritura pública de adjudicaciones de herenciaque se haya podido otorgar con base en la mencionada declaración de herederos abintestato.
4º) La cancelación de las inscripciones registrales que se hayan podido practicaren los libros de los Registros de la Propiedad en cuyas circunscripciones territoriales radiquen los inmuebles que forman parte de la masa hereditaria en caso de que se hubiera otorgado la precitada escritura pública de adjudicación de herencia.
En la primera instancia,se dicta, el día 25 de enero de 2023,la sentencia definitivapor la que se absuelve a las demandadas con desestimación total de la demandae imposición de las costas procesales a la demandante.
Argumentándose,el rechazo de la excepción de falta de legitimación activaopuesta en el escrito de contestación a la demanda, en el fundamento de derecho segundo, en el que se dice lo siguiente: "Entrando en primer lugar en la excepción de falta de legitimación activa, la actora pese a reconocer la inexistencia de" litisconsorcio activo necesario", se fundará en entender que la actora por sí sola no puede ejercitar la acción objeto de este procedimiento o sin el concurso o de las otras dos entidades designadas herederos por analogía con el trámite previsto a en la ley de jurisdicción voluntaria para la protocolización del testamento ológrafo. Tales alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto no procede la aplicación analógica en el presente juicio declarativo de los trámites previstos para el procedimiento de jurisdicción voluntaria, dándose aquí por reproducido lo ya resuelto en la audiencia previa respecto a la diferencia de ambos procedimientos y tampoco un puede estimarse la necesidad de concurrencia de todos los designados herederos para el ejercicio de la acción. La situación en la que se encuentran los herederos llamados a la herencia es una comunidad hereditaria en la que cualquiera de ellos está legitimado para ejercitar acciones en beneficio de la misma, conforme reiterada jurisprudencia. Por ello, en el presente supuesto en el que ni siquiera se ha producido ese llamamiento, ni por tanto la futura comunidad hereditaria, cualquiera de los posibles herederos está legitimado para el ejercicio de la presente acción en defensa de sus intereses. Por todo lo cual procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa."
Se advierteque no estamos en un supuesto de indignidad o de desheredacióny que, el documentoque se acompaña a la demanda como testamento ológrafo, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 688 del Código Civil ,en el fundamento de derecho tercero, en el que se dicte lo siguiente: "Sentado lo anterior, resulta esencial precisar que no nos encontramos ante un supuesto de indignidad o de desheredación, por lo que la buena o mala relación de las demandadas con la causante, o si le atendieron o no debidamente en vida, carece de relevancia respecto de este procedimiento que, se debe ceñirse exclusivamente a determinar si se cumplen o no con todas las formalidades previstas en el art. 688 CC , para la validez del testamento ológrafo, y si la causante tenía o no la capacidad necesaria en el momento de redacción del mismo. Entrando en el primero de esos aspectos, del resultado del informe pericial caligráfico resulta suficientemente acreditado que, el testamento ológrafo objeto del presente procedimiento fue todo el redactado y firmado por la causante Doña Joaquina, por lo que siendo esta mayor de edad y no conteniéndose ninguna tachadura o enmienda, debe concluirse que se cumplen todas esas formalidades para la validez del testamento."
A la cosa juzgadaen relación con la litispendenciase destina el fundamento de derecho quinto, en el que se dice lo siguiente: «En el caso de testamentos intermedios entre la demanda y la sentencia de incapacitación, y si bien la sentencia de incapacitación carece de efectos retroactivos, salvo que lo declare expresamente, debe significarse que, la sentencia que se dicte en ellos como en los demás, ha de partir de los hechos relatados en el escrito de demanda y de la prueba que sobre los mismos se realice, pues la sentencia que se dicte no puede declarar la incapacidad de una persona que no está demenciada cuando se presenta la demanda pero que pasa a perder sus facultades mentales durante la tramitación del procedimiento, lo que daría lugar a otro procedimiento diferente pero no a la estimación de la demanda por no concurrir ese hecho demencial que le sirve de fundamento. En este sentido STS de 19 de septiembre de 1.998 y la SAP de Oviedo de 21 de febrero de 2.011 , sentencia AP de Tarragona de 2 de noviembre de 2.006 , sentencia AP de Valencia de 23 de abril de 2.013 Dice la SAP de Madrid de 15 de diciembre de 2.010 que "Es cierto que la sentencia que declara la incapacitación total produce efectos "ex nunc", pero ello se refiere a posibles actos posteriores a tal sentencia del incapacitado, como sería regir su persona y bienes, otorgar testamentos o realizar actos de administración o disposición de sus bienes prescindiendo del tutor designado, pero con relación a actos anteriores a tal sentencia, testamentos otorgados con posterioridad a la presentación de la demanda de incapacitación, rige el principio de litispendencia del Art. 410 de la LEC , en cuanto que la sentencia que declara la incapacitación se ha de dictar atendiendo a la situación de hecho existente al tiempo de la presentación de la demanda, de modo que la sentencia estimatoria de la misma lo que declara es que el demandado era un demenciado cuando tal demanda se presentó, y ello con la autoridad de cosa juzgada".»
Se lleva a cabo la valoración de la prueba, para concluir que, el día 11 de mayo de 2014,doña Joaquina no se encontraba en su cabal juicio,en los fundamentos de derecho sexto y séptimo.
En el fundamento de derecho sexto se dicelo siguiente: «De la valoración conjunta de la prueba practicada resulta acreditado que en fecha 18 de diciembre de 2013. Don Ceferino presentó un demanda de incapacitación contra la causante Dona Joaquina alegando que la misma padecía una demencia severa al haber sido diagnosticada en el año 2012 de la enfermedad de Alzheimer, adjuntando diversos informes médicos en uno de los cuales de fecha 9 de enero de 2013 ya se hacía constar que la causante precisaba supervisión y ayuda para tomar la medicación, que en varias ocasiones había tenido sobre dosificación de sintrón, que repetía varias veces lo mismo y que no era capaz de manejar su cuenta del banco ni entendía el dinero ,que parecía desorientación ,y su recuerdo diferido estaba alterado. En el referido procedimiento la causante fue en explorada por el médico forense que emitió informe de fecha 5 de mayo de 2014 conforme al cual la causante no podía tomar decisiones, y carecía de capacidad para comprender las consecuencias de un acto de disposición (documental y ratificación del Médico forense). En fecha 4 de junio de 2014 se dictó sentencia en la que se declaraba a Doña Joaquina incapaz para regir su persona y bienes, declarando asimismo extinguidos los poderes generales que había otorgado en fecha 4 de diciembre 2013 en favor de su hermano y el día 25 de febrero de 2014 en favor de este y de Doña Guadalupe. En el fundamento de derecho cuarto de esta resolución se hace constar expresamente:" padece una enfermedad psíquica diagnosticada como demencia degenerativa tipo enfermedad de Alzheimer y patología vascular" ..." En el área jurídico patrimonial faltan en Doña Joaquina las habilidades declarativas y de enjuiciamiento necesarias para la gestión de sus bienes. Doña Joaquina ignora cuáles son los bienes que integran su patrimonio, tal y como puso de manifiesto con ocasión de su examen judicial. Tampoco conoce cuáles son sus gastos, ni por aproximación. Además, la afectación de sus funciones intelectivas superiores menoscaba su capacidad para prestar el consentimiento que exige todo acto o negocio jurídico. En definitiva, el déficit cognitivo que sufre le impide actuar en mente proveer lo necesario para su autocuidado y decidir consciente y libremente sobre sus intereses personales y patrimoniales."».
Y en el fundamento de derecho séptimo se indicalo siguiente: «En el presente supuesto, la fecha del testamento es 23 días anterior a la sentencia de incapacitación, pero 5 días posterior al informe del médico forense y a la exploración del Juez, (5 de mayo), por lo que, debido a esa cercanía en el tiempo, debe concluirse que, el estado de deterioro cognitivo causado por esa enfermedad progresiva, era el mismo el día 5 que el día 11 de mayo. De la valoración médico-forense efectuada el 5 de mayo de 2014 y de la interpretación y valoración que del reconocimiento que en esa misma fecha se hace en la sentencia dictada en el Proceso de Incapacitación n° 2150/13 resulta acreditado que , en la mencionada fecha Doña Joaquina tenía gravemente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas, y que tampoco gozaba de capacidad para testar en el momento en que otorgó el testamento ológrafo de 11 de mayo de 2014, por lo que procede desestimar la demanda.».
TERCERO.- Escrito de oposición a la apelación.
Sostienen las apeladas que, el recurso de apelación, tendría que ser desestimado de plano por no haber atacado, el apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, el fundamento de derecho quinto, en el que se acoge la excepción de cosa juzgada en relación con la litis pendencia, por aplicación de lo que se dice en el apartado 5 del artículo 465 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento que impide al Tribunal entrar a conocer de puntos y cuestiones que no se hubieran planteado a el recurso.
Pero, en este caso, no estamos ante el efecto negativo de la cosa juzgada sino ante su efecto positivo que conduciría a tener por acreditado que, a fecha 11 de mayo de 2014, doña Joaquina carecía de capacidad para testar (lo que se despendería de la cosa juzgada material que desplegaría la firmeza de la sentencia de incapacidad). Y la sentencia dictada en la primera instancia después de su fundamento de derecho quinto, prescinde (en sus fundamentos de derecho sexto y séptimo) del efecto positivo de la cosa juzgada material de la sentencia de incapacidad y analiza las pruebas practicada para concluir que, con base a los mismos, llega a la conclusión de que doña Joaquina carecía en la fecha de otorgar el testamento de capacidad para testar.
Ante todo lo cual, parece aconsejable prescindir, por el momento, del fundamento derecho quinto, para adentrarnos en el análisis del sexto y el séptimo, y tan solo para el caso de estimarse, respecto de este extremo, el recurso de apelación, habría que volver sobre la consecuencia jurídica de no haberse atacado por el apelante lo dicho en el fundamento de derecho quinto. Lo que no sería necesario para el caso de desestimarse el recurso de apelación respecto de los fundamentos de derecho sexto y séptimo.
CUARTO.- Preceptos legales a tener en cuenta.
Conviene reseñar algunos artículos del >Código Civil para la resolución de este recurso de apelación.
Se dice en el artículo 662que "Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente".Del que se desprende que la capacidad para testar de las personas se presume siembre mientras que su incapacidad ha de ser acreditada de modo evidente y completo.
Se indica, en la redacción originaria del artículo 663,lo siguiente: "Están incapacitados para testar:
1º. Los menores de catorce años de uno y otro sexo.
2º. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.".
Por el apartado 27 del artículo 2º de la Ley 8/2021 de 2 de junio se le dio nueva redacciónque es de aplicación desde el día 3 de septiembre de 2021 y que es la siguiente. "No pueden testar:
1º. La persona menor de catorce años.
2º. La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello."
Para la resolución del presente caso es de aplicación su redacción originaria.
Se dice en el artículo 666que: "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento."Se precisa, concreta y determina el momento en el que se exige la capacidad para testar.
Se indica, en el artículo 664,lo siguiente: "El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.".Este precepto se refiere al supuesto de un testamento otorgado por una mayor de catorce años (cfr . art. 663.2.º CC) que no ha sido incapacitado judicialmente (y que por tanto debe presumirse con capacidad para testar según el art. 662 del propio CC) , y que con posterioridad es declarado incapaz por resolución judicial.
QUINTO.- Valoración de la prueba.
Compartimos la valoración de la prueba que conduce, a la Juzgadora de instancia, a dar por acreditado que, el día 11 de mayo de 2014, doña Joaquina carecía de capacidad para otorgar testamento. Para lo que tiene en cuenta que padecía una enfermedad degenerativa y que, en fecha 5 de mayo de 2014, es decir 6 días antes del otorgamiento del testamento ológrafo, fue, en el procedimiento de incapacitación, explorada por el Juez, quien luego, al dictar la sentencia de incapacitación, se está lógicamente refiriendo a la exploración que le hizo ese día. Y, en este mismo procedimiento y en esa fecha (5 de mayo de 2014), se emite el dictamen por el médico forense quien concluye que no estaba capacitada para testar, refiriéndose lógicamente al día 5 de mayo de 2014. Y, siendo una enfermedad degenerativa, mal podía tener esa capacidad de testar al día 11 de mayo de 2014 si ya carecía de ella varios días antes (el día 5 de mayo de 2014).
Y frente a ello trae a colación la parte apelante la valoración médica que hizo la médico perito doña Berta, la cual, además de emitir su declaración dentro del procedimiento de incapacitación, prestó declaración en el acto del juicio oral (celebrado el día 4 de octubre de 2022) del presente juicio ordinario. Pero lo que hace la parte apelante es descontextualizar algunos pasajes de su informe pericial y sin tener en cuenta lo que declaro en el juicio, pero, de tenerlo en cuenta, aunque no puede llegar a considerase contradictorio sí que genera serias dudas.
También trae a colación la parte demandante la declaración testifical de doña Pura, quien se dedicó al cuidado y atención de doña Joaquina habiendo sido contratada, para ello, a través de la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos de la Comunidad de Madrid. Pero no podemos olvidar en la valoración del testimonio de esta testigo, que, contra ella, presentaron las demandadas (las hermanas Fátima Alicia, doña Fátima y doña Alicia) una querella criminal por apropiación indebida, que si bien es cierto que fue desestimada y absuelta en causa criminal, es un dato que debe afectar a la imparcialidad de su testimonio.
Acude, por último, la demandante a dos testigos que eran amigos de la finada doña Joaquina. En concreto doña Raquel (su interrogatorio se practica de forma anticipada el día 26 de octubre de 2021) y doña Magdalena. Pero la veracidad de estas declaraciones chocan con un obstáculo insalvable cual es la sentencia firme de 4 de junio de 2014 que declara incapaz a doña Joaquina, cuando, de ser cierta las declaraciones de estas amigas de doña Joaquina, ésta no debería de haber sido declarada incapaz a partir del día 4 de junio de 2014.
SEXTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
