Sentencia Civil 337/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 218/2024 de 27 de octubre del 2025

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

Doña Florencia nacióel día NUM000 de 1950.

En su juventudfue diagnosticada de cardiopatía reumática inactiva del tipo doble lesión mitral.

El día 8 de octubre de 1972contrajo matrimoniocon don Octavio.

En el año 1995fue intervenida quirúrgicamentepara sustituirle la válvula mitral por una prótesis de Bjork-Shiley.

Tenía su domicilioen la localidad catalanade Banyoles (Girona) y acudía a médicosde Barcelonapara ser tratada de sus problemas cardiacos.

En el año 2015 padece varios episodios de descompensación e insuficiencia cardiaca congestiva secundaria a una insuficiencia mitral originada por un Leak periprotésico(esto es una fuga de sangre que pasa del ventrículo izquierdo a la aurícula izquierda provocando la insuficiencia).Y, para lograr el cierre de esa fuga,además de la cirugía tradicional,existe una nueva técnicaque es la percutánea.

Se trasladaa la Comunidad de Madridy, el día 9 de marzo de 2015, ingresaen el "Hospital HM Montepríncipe"(gestionado por la persona jurídica denominada "Hospital de Madrid s.a."), situado en la localidad de Boadilla del Monte, para ser intervenida porel doctordon Juan Luis mediantela técnica percutánea.Pero, este día, no se puede llevar a cabola intervención, ya que presentaba insuficiencia cardiaca con una saturación de oxigeno del 85% y edemas maleolares bilaterales.Por lo que se pospone la intervención para el día 12 de marzo de 2015.

El día 12 de marzo de 2015 se lleva a cabo porel doctordon Juan Luis la intervención mediantela técnica percutáneacon anestesia total.

Tras finalizar la intervención, este mismo día 12 de marzo de 2015, ingresa,doña Florencia, enla Unidad de Cuidados Intensivos con saturación arterial de oxigeno del 99%.

Persistela ventilación mecánica,y, para mantener la hemodinámica, se le suministra dopamina y noradrenalina,al tiempo que se le implanta el balón de contrapulsación intraórtico.

Con todo ello, doña Florencia mejorade manera progresiva hasta el extremo de que, el día 15 de marzo de 2015,es extubada con buena toleranciay con una saturación de oxígeno en un 100%.

La mañanadel día 16 de marzo de 2015doña Florencia se encuentra estable hemodinámicamentepor lo que se le retira el balón de contrapulsación.

Pero, la tardede este mismo día 16 de marzo de 2015, empeoró,tanto la situación hemodinámicacomo respiratoriade doña Florencia, por lo que vuelve a ser nuevamente entubaday a colocársele el balón de contrapulsación.Y, en este momento, se decide someterla a una intervención quirúrgica tradicional que consiste en la sustitución valvular mitral por bioprotesis y anuloplastia tricúspide.Esta intervención quirúrgica, se hace a sabiendas de las muy escasas probabilidades de éxitoy del riesgo de fallecimientode la paciente.

Tras esta intervención quirúrgica, ingresadoña Florencia en la Unidad de Cuidados Intensivos sedada,en ventilación mecánica,con ritmo de marcapasos, drogas vasoactivas (noradrenalina) y balón de contrapulsación.Y su evolución postquirúrgica es desfavorablecon un cuadro de shock distributivo.

Muerea las 22 horasdel día 18 de marzo de 2015.

Le sobrevivesu esposodon Octavio con el continuaba casada.

En esta fecha, 18 de marzo de 2015, estaba en vigor un seguro de responsabilidad civil profesional médicaque el doctordon Juan Luis (como tomador y asegurado) tenía concertado con la compañía de seguros "Mapfre s.a."con una franquiciade 300.506,05 euros.

Y en esta fecha, 18 de marzo de 2015, la responsabilidad civil derivada de la actuación de los profesionales de la medicina en el "Hospital HM Montepríncipe"estaba cubiertapor la compañía de segurosdenominada "W.R. Berkley España".Siendo, sus límites cuantitativos de cobertura, una sumade dinero aseguradade 4 millones de euros por siniestro y 2 millones de euros (sublimite) por víctima.

El día 12 de junio de 2020, presentadon Octavio una demandacon la que promueve un juicio ordinario contra:

1º) El doctordon Juan Luis

2º) La compañía de seguros "W.R. Berkley España"

Ejercita la acción indemnizatoria, de los daños y perjuicios que se le han causado por la muerte de su esposa, derivada de la responsabilidad civilen la que ha incurrido el doctor don Juan Luis por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil .Y, esta misma acción, la ejercita directamentecontra la compañía de segurosque cubre el riesgo de esta responsabilidad civil (y de la responsabilidad civil del personal sanitario del "Hospital HM Montepríncipe") tal y como lo permite el artículo 76de la Ley59/1980, de 8 de octubre de Contrato de Seguro .

Se reclama una indemnización de 126.538,73 eurosque es el resultado de los cálculos hechos con arreglo al Baremo previsto para accidentes de circulacióncon arreglo a las Tablas Publicadas en el año 2015:

? Tabla I: Indemnización básica por muerte:

- Al cónyuge hasta 65 años: 115.035,21 euros

? Tabla II: Factor de corrección para la indemnización básica por muerte:

- Perjuicio económico de víctima en edad laboral (10%): 11.503,52 euros.

También solicita respecto de la compañía de seguros demandadaque se la condene al pago del interés de demora del artículo 20 de la Ley59/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro ,interesando que se devenguen:

1º) Con carácter principal, desde la fecha de fallecimiento(17 de marzo de 2015).

2º) Subsidiariamente de lo anterior, desde que el asegurado tuvo conocimiento mediante la presentación de las diligencias preliminarespresentadas en los Juzgados de Móstoles (10 de septiembre de 2015).

3º) Subsidiariamente de las dos peticiones anteriores, desde el requerimientomediante burofax remitido a la aseguradora(15 de marzo de 2016).

El doctordon Juan Luis contestóa la demanda a través de un escrito de fecha 29 de octubre de 2020, en el que interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.

La compañía de seguros "W.R. Berkley Sucursal en España"también contestóa la demanda y lo hizo mediante la presentación de un escrito de fecha 29 de diciembre de 2020, en el que, después de oponerla excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam", interesósu libre absolución con desestimación de la demanda.

En la primera instancia, se dictó el día 7 de septiembre de 2023 la sentencia definitivapor la que:

1º)Se acoge la falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros "W.R. Berkley España",a la que se absuelve libremente con desestimación total de la demanda presentada contra ella.

2º)Se estima parcialmente la demanda contra el doctordon Juan Luis al que se condena a pagaral demandante 30.000 eurosen concepto de indemnización por defectuoso consentimiento informadoprestado por la paciente más otros 2.966,99 eurosresultado de capitalizar el interés legal del dinero como interés de demoradevengado desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, y, como interés de demora procesal,el interés legal del dinero incrementados en dos puntos devengado desde la fecha de esta sentencia hasta su completa satisfacción.

3º)Las costas procesalesocasionadas en esta primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Argumentándosela falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros "W.R. Berkley España"en el fundamento de derecho cuarto, en el que se dice lo siguiente: «1º) El contrato de colaboración exclusiva para la prestación de servicios a pacientes suscrito en fecha 1 de julio de 2012 entre el Hospital de Madrid SA (mercantil que gestiona, entre otros, el Hospital Universitario Montepríncipe) y D. Juan Luis (como representante de la sociedad Desarrollo Cardiológico 2006 S.L.) para la prestación a los pacientes de servicios de hemodinámica cardiaca establecía en su cláusula quinta, que la sociedad tenía que estar en "posesión de cobertura de responsabilidades mediante un seguro de responsabilidad civil profesional".

Pues bien, D. Juan Luis suscribió una póliza de responsabilidad civil con la entidad Mapfre, como médico especialista en cardiología (sin cirugía), con dedicación a la medicina privada (apartado descripción del riesgo).

En ella se dice que se aplicaba una franquicia general de 300.506,05 euros.

Consta dicha póliza a los folios 18 y siguientes, incorporados al documento 13 de la demanda consistente en copia de las diligencias preliminares 1.635/2015 tramitadas en el Juzgado número 1 de Móstoles, habiendo reconocido el demandado en su interrogatorio su suscripción, por mucho que no le conste al Colegio Oficial de Médicos, dado que tampoco resulta obligatorio que el colegiado facilite dicha información al Colegio (contestación de 4 de mayo de 2021 al oficio remitido por el Juzgado).

En la reclamación remitida por D. Octavio extrajudicialmente a Mapfre, esta aseguradora contesta el 15 de marzo de 2017 a través de D. Pedro Antonio, del Departamento de Prestaciones, que "la póliza de seguro que nos vincula con nuestro Asegurado es de 2ª capa, por lo que sólo, y para el caso de que existiera responsabilidad y la misma tuviera cobertura en la póliza suscrita con Mapfre, se atendería a la cuantía del exceso de los 300.500 euros que en la póliza se contiene" (folio 27 del documento 13 de la demanda)

La póliza de "segunda capa" o también denominado "seguro de excesos", es aquella que proporciona cobertura cuando la suma asegurada de la póliza subyacente ya ha sido agotada. En tal caso existiría una primera póliza ("subyacente" o "en primera capa") que proporciona cobertura hasta una determinada cantidad, que es la suma asegurada, de modo que cuando el importe del siniestro supera dicha suma, entra en juego la póliza que, en segunda capa, cubre los excesos no soportados por el asegurador subyacente, a fin de no tener que pagarlos el asegurado.

Por lo tanto, la póliza de segunda capa incluye habitualmente una franquicia equivalente a la suma máxima asegurada de la póliza subyacente. En el caso que nos ocupa, la póliza de responsabilidad civil suscrita por D. Juan Luis con Mapfre no contiene mención ninguna a la existencia de otra póliza anterior subyacente o de primera capa. Sólo refiere la existencia, sin más, de una franquicia de 300.506 euros.

Por su parte, la póliza suscrita por el Hospital de Madrid S.A. con la aseguradora BERKLEY ( NUM001; folios 40 y siguientes del documento 13) preveía unos límites máximos de responsabilidad civil profesional de 4 millones de euros por siniestro y 2 millones de sublímite por víctima, cifras que nada tienen que ver, y eran muy superiores, a la franquicia de la póliza de Mapfre.

Asdemás, en la cláusula 1 de sus condiciones particulares indicaba: "Si al tiempo de cualquier reclamación formulada bajo esta póliza, el Asegurado tiene o puede tener cobertura bajo cualquier otra póliza o pólizas de análoga cobertura, la responsabilidad de la Compañía quedará siempre, dentro del límite de indemnización, a la cantidad en Exceso de las restantes póliza o pólizas concurrentes."

Y en el apartado 3.1, se decía:

"Esta cobertura actuará siempre en exceso o defecto de los Seguros Individuales o Colectivos, o cualquier otra póliza que los profesionales facultativos y/o sanitarios tengan suscritos y en vigor en el momento del siniestro"

2º) De lo dicho en el apartado anterior se deduce que, al amparo de lo previsto en el contrato de colaboración exclusiva para la prestación de servicios a pacientes D. Juan Luis formalizó una póliza de seguro con la entidad Mapfre, que es la que cubre el riesgo de responsabilidad civil de su actuación profesional, si bien con una franquicia de 300.506 euros, lo que significa que, hasta ese importe, la indemnización es asumida por el propio médico asegurado, cláusula que, además, es oponible frente a cualquier perjudicado ( sentencias de Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1991 y 31 de diciembre de 1992 ; sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 10 de febrero de 2009 ). Pero realmente no se trata de una póliza de "segunda capa" o un "seguro de excesos" respecto de la de póliza de BERKLEY que, como hemos visto, tiene un límite cuantitativo muy superior.

Al contrario, la suscrita con Mapfre es la póliza que debe aplicarse prioritariamente, pues el contrato de prestación de servicios en exclusiva con el Hospital exigía al médico la contratación de una cobertura de responsabilidad civil específica y así se deduciría también del contenido de la póliza de BERKLEY.

El hecho de que el asegurado D. Juan Luis decidiera suscribir su póliza de responsabilidad civil profesional con una franquicia de 300.506 euros no permite, sin más, acudir a la póliza de BERKLEY suscrita por el Hospital, como si se tratara de un seguro de primera capa, a fin de que sea esta aseguradora la que asuma el importe de la franquicia que habría de abonar personalmente el asegurado de Mapfre.

3º) Dicho esto, BERKLEY carecería de legitimación pasiva en el procedimiento pero sólo en cuanto aseguradora de D. Juan Luis.

Lo que ocurre es que en la demanda se reclama a dicha aseguradora también como entidad que cubre la responsabilidad civil del Hospital HM Montepríncipe y los facultativos que trabajan en el mismo por la actuación llevada a cabo por estos.

No es cierto lo que sostiene la representación procesal de BERKLEY en trámite de conclusiones de que sólo se demanda a esta aseguradora en cuanto a la actuación médica de D. Juan Luis como asegurado de aquella.

De hecho, en la propia contestación a la demanda ya se decía con carácter "previo" y tras invocar la excepción de falta de legitimación pasiva que "negamos categóricamente que la actuación del Dr. D. Juan Luis y/o del equipo médico del Hospital HM Montepríncipe, objeto del presente procedimiento fuera contraria a la lex artis médica", por lo que la aseguradora asumía que no sólo se imputaba esa responsabilidad profesional al médico codemandado.

En efecto, en el apartado II de la fundamentación jurídica de la demanda se dice que están pasivamente legitimados "los demandados, la entidad demandada en la que se ejercita la acción directa que confiere al perjudicado el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , como aseguradora de la Responsabilidad Civil del Hospital H Montepríncipe de Madrid y de su cuadro médico. Y el Dr. Juan Luis solidariamente con su entidad aseguradora" explicando en el fundamento V ("fondo del asunto") que "los hechos causantes se produjeron en el hospital asegurado por la entidad ahora demandada, a consecuencia de la deficitaria actuación del facultativo demandado y el equipo médico puesto a disposición por este Hospital HM Montepríncipe"

Por lo tanto, en la medida en que se imputa responsabilidad a los facultativos del Hospital (en concreto, según se alega, por un tratamiento meramente sintomático y farmacológico de la paciente tras su ingreso en la UVI y no haberla sometido a intervención quirúrgica inmediata el día 12 de marzo de 2015 después de practicarle sin éxito el procedimiento de cierre percutáneo y) la aseguradora demandada sí está legitimada pasivamente, dado que la cláusula 3.1 de la póliza decía:

"Se garantiza la Responsabilidad Civil que directa, solidaria o subsidiariamente se le pueda imputar al Asegurado o personal a su servicio, derivada de los daños causados a terceros en el desarrollo de su actividad médico-hospitalaria. A estos efectos, se entenderá por actividad médico-hospitalaria:

La actuación profesional de los Médicos, Diplomados Universitarios en Enfermería (D.U.E.), Ayudantes Técnicos Sanitarios (A.T.S.) y demás personal sanitario siempre y cuando formen parte del Cuadro Médico del Grupo Hospital de Madrid y desarrollen su actividad en los centros asegurados, por los daños que causen en el desarrollo de su actividad al servicio del centro asegurado..."».

Se descarta que hubiera mala práxis,consistente en haber optado,para el cierre del Leak perivalvular, por la técnica del cierre percutáneo en lugar de la cirugía tradicional,lo que se argumenta,en el fundamento de derecho sexto, en el que se dice lo siguiente: «Se dice así en el hecho segundo de la demanda que "los cardiólogos que desde hacía años atendían a la paciente en Barcelona le aconsejaron la opción quirúrgica". No obstante, "la paciente y su esposo entraron en contacto con el Dr. D. Juan Luis, facultativo integrante del cuadro médico de HM Hospitales de Madrid, quien les convenció de las bondades de la técnica percutánea..."

El perito especialista en cardiología propuesto por el demandante D. Miguel Ángel manifestó igualmente en juicio que los médicos que la conocían dijeron a la paciente que la opción más indicada era la cirugía convencional.

Sin embargo, tal afirmación realizada por el perito, que es la contenida en la demanda, no consta reflejada en ningún documento de la historia clínica ni aparece corroborada por ningún medio de prueba, de modo que tampoco se explicaría por qué razón, si es que, en efecto, los cardiólogos que trataban a la paciente le recomendaron intervenirse quirúrgicamente, decidieron ella y su marido D. Octavio ponerse en contactó precisamente con un cardiólogo que desarrollaba la otra técnica de cierre percutáneo del Leak, como era D. Juan Luis, y venir a Madrid buscando solucionar su padecimiento.

De este modo, lo manifestado por el demandado D. Juan Luis en su interrogatorio resulta perfectamente razonable y verosímil cuando explicó que fue el marido de la paciente, hoy demandante, quien se puso en contacto telefónico con él a principios del año 2015 por recomendación de alguno de los cardiólogos que la seguían (en particular, se refiere a un doctor de la Clínica Mayo) pues él y su esposa dudaban entre la opción quirúrgica (que, como sostuvo el demandado, podía haberse llevado a cabo en Barcelona por cualquiera de los excelentes cirujanos que allí igualmente ejercen) y la percutánea, decantándose finalmente por este procedimiento que, aunque ciertamente, novedoso, no puede calificarse de experimental en el año 2015.

Por su parte, la doctora Dª Camino que intervino en la operación de cierre percutáneo junto con el demandado declaró en su testifical que fue el marido de la paciente quien se puso en contacto con D. Juan Luis interesándose por este procedimiento, después de consultar a varios cardiólogos que le habían recomendado esa solución al tratarse de una paciente de alto riesgo quirúrgico.

Aunque en el acto del juicio el perito Sr. Miguel Ángel fue más tajante rechazando que el procedimiento de cierre percutáneo del Leak estuviera indicado en este caso, en su informe lo califica simplemente de indicación "dudosa" atendiendo al tamaño del Leak, ubicación y forma, añadiendo que "no existía una contraindicación formal al mismo, constituyendo una opcion válida, hechas las salvedades" concluyendo que "el intento de cierre percutáneo era una opción discutible en el presente caso, pero válida" (documento 5 de la demanda; páginas 9 y 11).

Por su parte, el perito Sr. Fausto manifiesta en juicio que no había ninguna contraindicación para la práctica de la cirugía convencional y, al contrario, el procedimiento de cierre percutáneo no estaba indicado en este caso en atención a la forma semicircular de la dehiscencia (que hace que los dispositivos empleados no sean aptos para cerrar el orificio).

El perito propuesto por la parte demandada D. Abel manifiesta en su informe respecto de la operación quirúrgica que en muchos pacientes el riesgo operatorio llega a ser prohibitivo, por el aumento de la mortalidad, por lo que la alternativa percutánea es la técnica adecuada para ellos.

Pues bien, si la opción razonable para la paciente era la cirugía, y estaba siendo tratada desde hacía años por cardiólogos en Barcelona que conocían su situación, sigue echando en falta el juzgador una explicación coherente y razonable de por qué, por recomendación de aquellos, no se sometió la paciente a una intervención de esa naturaleza y decidió, por el contrario, contactar con el doctor D. Juan Luis especialista en este tipo de procedimientos de cierre percutáneo y acudir al Hospital Montepríncipe de Madrid.

No debe pasarse por alto en este punto, el estado real de la paciente Dª Florencia en marzo de 2015, que presentaba un estado de salud muy delicado, siendo uno d esus mayores riesgos la hipertensión pulmonar severa que padecía.

De hecho, el día de su ingreso en el Hospital, 9 de marzo, su situación era muy comprometida según declararon Dª. Camino y D. Leopoldo, pues según hacen constar los peritos en sus respectivos informes a partir del historial clínico, presentaba insuficiencia cardíaca, con una saturación de oxígeno del 85% y edemas maleolares bilaterales, lo que impidió incluso someterla al procedimiento de cierre percutáneo que estaba programado.

Por ese motivo, tras el ingreso de la paciente y a la vista de su estado se lleva a cabo tratamiento diurético intensivo durante tres días hasta que mejora su situación hemodinámica y puede ser sometida al procedimiento de cierre percutáneo de la dehiscencia periprotésica, que se programa para el día 12 de marzo de 2015.

Según observa la testigo Dª. Camino, la escala de riesgos que hace constar el perito D. Federico en su informe para una intervención quirúrgica de estas características se basa en pacientes estables, que no era el caso de Dª Florencia.

Por lo dicho, no se considera acreditado que el procedimiento de cierre percutáneo de Leak paravalvular que se llevó a cabo sobre la paciente Dª Florencia en fecha 12 de marzo de 2015 estuviera claramente contraindicado frente al cierre de la dehiscencia mediante intervención quirúrgica.»

También se descarta que hubiera mala praxisconsistente en no proceder de inmediato,tras comprobarse, el día 12 de marzo de 2015, que la técnica de cierre percutáneo no había dado resultado, a la intervención quirúrgica que se realizó varios días más tarde,lo que se argumentaal final del fundamento de derecho sexto en el que se dice lo siguiente: « La tesis de la parte demandante de que, ya desde el mismo día 12 de marzo y ante el fracaso del procedimiento percutáneo, debió ser intervenida quirúrgicamente, parte de evaluar la situación ex post, una vez constatado el desenlace falta producido, así como por considerar que la opción quirúrgica era la indicada para la paciente desde el principio, tanto por las características de la dehiscencia, como por el nivel de riesgo inherente a la misma, cuando ya se ha dicho que la opción quirúrgica fue completamente rechazada en este caso por el alto riesgo que presentaba la paciente.

La realidad es que, tras la intervención del día 12 de marzo, el estado de salud de Dª Florencia mejoró, tal y como refieren los testigos y el demandado en su interrogatorio, de modo que la tarde del 15 de marzo de 2015 pudo ser extubada con buena tolerancia y una saturación de oxígeno en un 100%.

Y es sólo cuando dicha situación empeora cuando se decide intervenir a la paciente por no haber ya otra alternativa posible, a sabiendas de que el riesgo de mortalidad era muy elevado, superior al 50%.

Pese a que la técnica aplicada es adecuada y la intervención transcurre sin complicaciones, su evolución en las horas siguientes es desfavorable, falleciendo al día siguiente.»

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpuso, el demandantedon Octavio, recurso de apelación,mediante la presentación de un escrito de fecha 17 de octubre de 2023 en el que interesala revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra, en su lugar, por la que se estime totalmente la demanda.

Se invocan los 3siguientes motivos:

1º)Se dé por acreditadala mala praxis consistenteen haber optadopara cerrar el Leak perivalvular por la técnica del cierre percutáneo en lugar de la cirugía tradicional.

2º)Se dé por acreditada la mala praxis consistenteen la tardanza en acudir a la intervención quirúrgicadespués de comprobarse el fracaso de la técnica percutánea.

3º)Rechazan la falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros demandaday condenarla al pago de la indemnización más el interés de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

TERCERO.-En el primero de los motivos del recurso de apelaciónse interesa que, en contra de lo que se dice en la sentencia apelada dictada en la primera instancia, se dé por acreditada la mala praxisconsistente en haberse optado por intervenir a la paciente el día 12 de marzo de 2015 mediante la técnica percutáneaen lugar de la cirugía tradicional.

No es que se ponga en tela de juicio la técnica percutánea frente a la cirugía tradicional, sino que, atendiendo a las particulares circunstancias que concurrían en la paciente, se sostiene, en este primer motivo de apelación, que estaba desaconsejarle la técnica percutánea debiendo haberse acudido a la cirugía tradicional.

Respecto de este extremo se ha practicado la prueba que se reseña en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada dictada en la primera instancia y en la que se lleva a cabo una valoración conjunta descartando que, ante la situación de la paciente, la técnica percutánea estuviera desaconsejada.

Y, esta valoración de la prueba, es compartida por los miembros de esta Sala sin desconocer que, acudiendo a algún medio de prueba aislado, como hace la parte apelante podría defenderse la valoración contraria.

CUARTO.-En el segundo de los motivos del recurso de apelaciónse interesa que, en contra de lo que se hace en la sentencia apelada dictada en la primera instancia se dé por acreditada la mala praxisconsistente en no proceder de inmediato, tras comprobarse, el día 12 de marzo de 2015 , que la técnica de cierre percutáneo no había dado resultado, a la intervención quirúrgica que se realizó varios días más tarde (retraso en acudir a esta última intervención quirúrgica tradicional).

Para el análisis de este motivo de apelación, tenemos que partir de lo dicho en el fundamento de derecho anterior de que era correcto médicamente el haber acudido a la técnica percutánea.

Pues bien, si acudir a esa técnica percutánea era correcto y se comprueba que, tras la intervención con esta técnica la paciente va mejorando, carece de sentido ante esta mejoría acudir a la intervención quirúrgica tradicional. Y tan solo cuando deja de producirse la mejoría es cuando se acude a la intervención quirúrgica tradicional. No hubo tardanza en acudir a esta intervención quirúrgica tradicional, pues no se podía acudir mientras la paciente estaba mejorando a consecuencia de la intervención percutánea.

QUINTO.- Condena de la compañía de seguros codemandada "W.R. Berkley España" (tercero y último de los motivos del recurso de apelación).

La persona jurídica denominada "Hospital de Madrid s.a."se encarga de la gestiónde varios hospitales sitos en la Comunidad de Madrid, entre los que se encuentra el "Hospital HM Montepríncipe",en cuyo cuadro médicofiguraba, en el mes de marzo de 2015, el doctordon Juan Luis, que ejercía su profesión de médico en ese hospital.

El día 1 de julio de 2012se celebra un "contrato de colaboración en exclusiva para la prestación de servicios a pacientes",con una duración de 5 años, entre, por una parte, el "Hospital de Madrid s.a."que actúa como gestor del "Hospital HM Montepríncipe", y, por otra parte, el doctordon Juan Luis como médico que iba a prestar sus servicios profesionales en ese hospital. Y, en el párrafo segundo y último de la estipulación quinta de este contrato se lee: El doctor don Juan Luis "será responsable...de su actuación, dedicación y posesión de cobertura de responsabilidades mediante un seguro de responsabilidad civil profesional"

El día 13 de mayo de 2013 la compañía de seguros "W.R. Berkley España"concierta un contrato de seguro de responsabilidad civilcon la persona jurídica denominada "Hospital Madrid s.a." que es la tomadora del seguroy que actúa en su condición de gerente del "Hospital HM Montepríncipe", extendiéndose la cobertura temporal de este seguro desde las cero horas del día 22 de abril de 2015 hasta las 22 horas del día 21 de abril de 2017. Entre los aseguradospor este seguro se encuentran los médicos incluidos en el cuadro médico del "Hospital HM Montepríncipe" y entre los riesgos cubiertosla responsabilidad civil médica derivada del ejercicio de su profesión en el "Hospital HM Montepríncipe". Pero, de entre las siguientes cláusulas contractuales, conviene resaltar las siguientes:

La cláusula 1.2en la que se lee lo siguiente: "Si al tiempo de cualquier reclamación formulada bajo esta póliza, el asegurado tiene o puede tener cobertura bajo cualquier otra póliza de análoga cobertura, la responsabilidad de la compañía quedaría siempre dentro del límite de indemnización a la cantidad en exceso de las restantes pólizas o pólizas concurrentes."

Y la cláusula 3.1en la que se lee que: "Esta cobertura actuará siempre en exceso o defecto de los seguros individuales o colectivos o cualquier otra póliza que los profesionales, facultativos y/o sanitarios tengan suscritas y en vigor en el momento del siniestro."

En el año 2015el doctor don Juan Luis, en su condición de tomador del seguro y asegurado,suscribe, con la compañía de seguros "Mapfre s.a.", una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional que cubre su responsabilidad civil derivada del ejercicio de su profesión de médico y que, al parecer, estaba en vigor en el mes de marzo de este año 2015. Pero, este seguro de responsabilidad civil profesional, tenía una franquiciade 300.506,05 euros.

Nos encontramos ante un siniestroque es la muerte de doña Florencia (que tuvo lugar el día 18 de marzo de 2015 en el "Hospital HM Montepríncipe"), de la que es responsabilidad del doctor don Juan Luis (que la intervino en ese Hospital HM Montepríncipe estando incluido en el cuadro médico del mismo) por el incumplimiento de su deber legal de información veraz, y, respecto del cual, se reclama una indemnización de 126.538,73 euros.

Este siniestro es la concreción de un riesgo que en principioestaba cubierto por dos seguros de responsabilidad civil.

El primerosería el seguro de responsabilidad civil del que el doctor don Juan Luis era tomador del seguro y asegurado, siendo "Mapfre s.a."la aseguradora. Pero este seguro tenía una franquicia de 300.506,05 euros,quedando incluida, en esta franquicia, la indemnización que se reclama en la demanda de 126.538,73 euros. La consecuencia es que el siniestro por el que se reclama la indemnización está fuera del ámbito de cobertura de este contrato de seguro de responsabilidad civil.

El siguientesería el seguro de responsabilidad civil del que, siendo tomador la persona jurídica "Hospital Madrid s.a.", era asegurado el doctor don Juan Luis y aseguradora la compañía de seguros "W.R. Berkley España".Pero este contrato de seguro cuenta con dos cláusulas contractuales(la número 1.2 y la 3.1) que contemplan un supuesto que daría lugar a que el siniestro quedara excluido de la cobertura del seguro.

Nos encontramos ante una cuestión de interpretaciónde las cláusulas contractuales, pues se trata de determinar, esos supuesto previsto en las cláusulas contractuales, que conduciría a la exclusión de la cobertura del seguro.

Para una primera interpretaciónbastaría, para la concurrencia del supuesto de exclusión de cobertura, con que, el médico asegurado responsable civil, tuviera concertado un seguro de responsabilidad civil profesional vigente en el momento de producirse el siniestro, aunque, este seguro, no cubriera (por las razones que fueran así la existencia de una franquicia) el concreto siniestro producido.

Mientras que para una segunda interpretaciónno bastaría, para la concurrencia del supuesto de exclusión de la cobertura, con que, el médico asegurado responsable civil tuviera concertado un seguro de responsabilidad civil profesional vigente en el momento de producirse el siniestro, sino que además es necesario que este seguro cubra el concreto siniestro producido.

Nos decantamospor esta segunda interpretaciónpor ser la más favorable al asegurado y al tercer perjudicado.

Y, por lo demás, el contrato de colaboración en exclusiva para la prestación de servicios a pacientes, celebrado el día 1 de julio de 2012agota su eficacia entre las partes contratantes que lo celebraron (conforme a la regla general de la eficacia relativa de los contratos recogida en el artículo 1.257 del Código Civil) que fueron "Hospital de Madrid s.a.", por una parte, y el doctor don Juan Luis, por la otra parte, y sin que pueda determinar el contenido de la cobertura de un seguro concertado entre "Hospital de Madrid s.a.", como tomador del seguro, y la compañía de seguros "W.R. Berkley España", como aseguradora, y sin perjuicio, claro está, de la posible responsabilidad civil del doctor don Juan Luis frente a la persona jurídica denominada "Hospital Madrid s.a." de entenderse que ha incumplido con su obligación asumida en el contrato de colaboración en exclusiva para la prestación de servicios a pacientes con base a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil.

Al haber incurrido en mora sustantivala compañía de seguros "W.R. Berkley España" respecto del pago de la indemnización de 30.000 euros, se devengará el interés de demora previsto en el artículo 20 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro .

En el escrito de contestación a la demanda por parte de la compañía de seguros "W.R. Berkley España" se invoca que la falta de pago de la indemnización se debió a la concurrencia de una causa que lo justificaba(el impago) o que no le era imputableal asegurador (regla 8ª del artículo 20).

La razón y el motivo por el que la compañía de seguros no pagó la indemnización fue por considerar que el siniestro no estaba cubierto por la póliza de seguros. Pero lo cierto es que, si estaba cubierto y, por ende, tenía que haber pagado. Sin que la interpretación mantenida por la seguradora tuviera visos de ser la correcta.

No justifica el impago que por tanto es imputable a la aseguradora que la cantidad de dinero reclamada como indemnización por el tercero perjudicado fuera superior a la que finalmente se le concedió tras la tramitación de este procedimiento en que el que se cuantificó.

En cuanto al tiempo transcurrido desde que se produjo el siniestro hasta que tuvo lugar la reclamación contra la compañía de seguros por parte del tercero perjudicado despliega su eficacia respecto de la prescripción extintiva de la acción y el retraso desleal en su ejercicio, pero en el presente caso no da lugar a que el impago no le fuera imputable a la aseguradora u obedeciera a una causa que no le fuera imputable.

En el número 6 del reseñado artículo 20 se fija, como término inicial del cómputo de estos intereses de demora,la fecha del siniestro, que en el presente caso fue el día 18 de marzo de 2015. Y esta es la regla general (recogida en el párrafo primero) frente a la cual se establece, en el párrafo tercero una excepción relativa al tercer perjudicado en el caso de que el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o ejercicio de la acción directa por el perjudicado, ya que, en este caso, el término inicial no será la fecha del siniestro sino la de la reclamación o la del ejercicio de la acción directa.

En el presente caso debemos aplicar la regla general (fecha del siniestro) pues, en el escrito de contestación a la demanda de "W.R. Berkley España", se opone a la concesión de este interés de demora por concurrencia de justa causa para no pagar o no serle imputable el impago, sin que se argumente, en cuanto al término inicial de devengo, la improcedencia de la regla general para tener que aplicarse la excepción.

En cuanto al interés de demora procesaldel artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil deberá devengarse desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Pero téngase en cuenta que, en este caso, hay un interés de demora que "corresponde por disposición especial de la ley" (en palabras del artículo 576) que es el del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro que consiste en el interés legal del dinero incrementado en el 50% desde el día 18 de marzo de 2015 hasta el 18 de marzo de 2017 y desde el día 19 de marzo de 2017 el interés del 20% que es superior al interés legal del dinero incrementado en dos puntos al que se refiere el artículo 576. Por lo que, el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, continuará aplicándose desde el dictado de esta sentencia pero como interés de demora procesal.

SEXTO.- Las costas procesales ocasionadas en la segunda instancia.

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la que se le dio por Real Decreto-ley 6/2023 de 198 de diciembre, que es la de aplicación al presente caso, teniendo en cuenta la disposición transitoria segunda en relación con la disposición final novena del reseñado Real Decreto-ley 6/2023, ya que, el presente proceso, fue iniciado con anterioridad al día 20 de marzo de 2024).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

Doña Florencia nacióel día NUM000 de 1950.

En su juventudfue diagnosticada de cardiopatía reumática inactiva del tipo doble lesión mitral.

El día 8 de octubre de 1972contrajo matrimoniocon don Octavio.

En el año 1995fue intervenida quirúrgicamentepara sustituirle la válvula mitral por una prótesis de Bjork-Shiley.

Tenía su domicilioen la localidad catalanade Banyoles (Girona) y acudía a médicosde Barcelonapara ser tratada de sus problemas cardiacos.

En el año 2015 padece varios episodios de descompensación e insuficiencia cardiaca congestiva secundaria a una insuficiencia mitral originada por un Leak periprotésico(esto es una fuga de sangre que pasa del ventrículo izquierdo a la aurícula izquierda provocando la insuficiencia).Y, para lograr el cierre de esa fuga,además de la cirugía tradicional,existe una nueva técnicaque es la percutánea.

Se trasladaa la Comunidad de Madridy, el día 9 de marzo de 2015, ingresaen el "Hospital HM Montepríncipe"(gestionado por la persona jurídica denominada "Hospital de Madrid s.a."), situado en la localidad de Boadilla del Monte, para ser intervenida porel doctordon Juan Luis mediantela técnica percutánea.Pero, este día, no se puede llevar a cabola intervención, ya que presentaba insuficiencia cardiaca con una saturación de oxigeno del 85% y edemas maleolares bilaterales.Por lo que se pospone la intervención para el día 12 de marzo de 2015.

El día 12 de marzo de 2015 se lleva a cabo porel doctordon Juan Luis la intervención mediantela técnica percutáneacon anestesia total.

Tras finalizar la intervención, este mismo día 12 de marzo de 2015, ingresa,doña Florencia, enla Unidad de Cuidados Intensivos con saturación arterial de oxigeno del 99%.

Persistela ventilación mecánica,y, para mantener la hemodinámica, se le suministra dopamina y noradrenalina,al tiempo que se le implanta el balón de contrapulsación intraórtico.

Con todo ello, doña Florencia mejorade manera progresiva hasta el extremo de que, el día 15 de marzo de 2015,es extubada con buena toleranciay con una saturación de oxígeno en un 100%.

La mañanadel día 16 de marzo de 2015doña Florencia se encuentra estable hemodinámicamentepor lo que se le retira el balón de contrapulsación.

Pero, la tardede este mismo día 16 de marzo de 2015, empeoró,tanto la situación hemodinámicacomo respiratoriade doña Florencia, por lo que vuelve a ser nuevamente entubaday a colocársele el balón de contrapulsación.Y, en este momento, se decide someterla a una intervención quirúrgica tradicional que consiste en la sustitución valvular mitral por bioprotesis y anuloplastia tricúspide.Esta intervención quirúrgica, se hace a sabiendas de las muy escasas probabilidades de éxitoy del riesgo de fallecimientode la paciente.

Tras esta intervención quirúrgica, ingresadoña Florencia en la Unidad de Cuidados Intensivos sedada,en ventilación mecánica,con ritmo de marcapasos, drogas vasoactivas (noradrenalina) y balón de contrapulsación.Y su evolución postquirúrgica es desfavorablecon un cuadro de shock distributivo.

Muerea las 22 horasdel día 18 de marzo de 2015.

Le sobrevivesu esposodon Octavio con el continuaba casada.

En esta fecha, 18 de marzo de 2015, estaba en vigor un seguro de responsabilidad civil profesional médicaque el doctordon Juan Luis (como tomador y asegurado) tenía concertado con la compañía de seguros "Mapfre s.a."con una franquiciade 300.506,05 euros.

Y en esta fecha, 18 de marzo de 2015, la responsabilidad civil derivada de la actuación de los profesionales de la medicina en el "Hospital HM Montepríncipe"estaba cubiertapor la compañía de segurosdenominada "W.R. Berkley España".Siendo, sus límites cuantitativos de cobertura, una sumade dinero aseguradade 4 millones de euros por siniestro y 2 millones de euros (sublimite) por víctima.

El día 12 de junio de 2020, presentadon Octavio una demandacon la que promueve un juicio ordinario contra:

1º) El doctordon Juan Luis

2º) La compañía de seguros "W.R. Berkley España"

Ejercita la acción indemnizatoria, de los daños y perjuicios que se le han causado por la muerte de su esposa, derivada de la responsabilidad civilen la que ha incurrido el doctor don Juan Luis por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil .Y, esta misma acción, la ejercita directamentecontra la compañía de segurosque cubre el riesgo de esta responsabilidad civil (y de la responsabilidad civil del personal sanitario del "Hospital HM Montepríncipe") tal y como lo permite el artículo 76de la Ley59/1980, de 8 de octubre de Contrato de Seguro .

Se reclama una indemnización de 126.538,73 eurosque es el resultado de los cálculos hechos con arreglo al Baremo previsto para accidentes de circulacióncon arreglo a las Tablas Publicadas en el año 2015:

? Tabla I: Indemnización básica por muerte:

- Al cónyuge hasta 65 años: 115.035,21 euros

? Tabla II: Factor de corrección para la indemnización básica por muerte:

- Perjuicio económico de víctima en edad laboral (10%): 11.503,52 euros.

También solicita respecto de la compañía de seguros demandadaque se la condene al pago del interés de demora del artículo 20 de la Ley59/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro ,interesando que se devenguen:

1º) Con carácter principal, desde la fecha de fallecimiento(17 de marzo de 2015).

2º) Subsidiariamente de lo anterior, desde que el asegurado tuvo conocimiento mediante la presentación de las diligencias preliminarespresentadas en los Juzgados de Móstoles (10 de septiembre de 2015).

3º) Subsidiariamente de las dos peticiones anteriores, desde el requerimientomediante burofax remitido a la aseguradora(15 de marzo de 2016).

El doctordon Juan Luis contestóa la demanda a través de un escrito de fecha 29 de octubre de 2020, en el que interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.

La compañía de seguros "W.R. Berkley Sucursal en España"también contestóa la demanda y lo hizo mediante la presentación de un escrito de fecha 29 de diciembre de 2020, en el que, después de oponerla excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam", interesósu libre absolución con desestimación de la demanda.

En la primera instancia, se dictó el día 7 de septiembre de 2023 la sentencia definitivapor la que:

1º)Se acoge la falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros "W.R. Berkley España",a la que se absuelve libremente con desestimación total de la demanda presentada contra ella.

2º)Se estima parcialmente la demanda contra el doctordon Juan Luis al que se condena a pagaral demandante 30.000 eurosen concepto de indemnización por defectuoso consentimiento informadoprestado por la paciente más otros 2.966,99 eurosresultado de capitalizar el interés legal del dinero como interés de demoradevengado desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, y, como interés de demora procesal,el interés legal del dinero incrementados en dos puntos devengado desde la fecha de esta sentencia hasta su completa satisfacción.

3º)Las costas procesalesocasionadas en esta primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Argumentándosela falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros "W.R. Berkley España"en el fundamento de derecho cuarto, en el que se dice lo siguiente: «1º) El contrato de colaboración exclusiva para la prestación de servicios a pacientes suscrito en fecha 1 de julio de 2012 entre el Hospital de Madrid SA (mercantil que gestiona, entre otros, el Hospital Universitario Montepríncipe) y D. Juan Luis (como representante de la sociedad Desarrollo Cardiológico 2006 S.L.) para la prestación a los pacientes de servicios de hemodinámica cardiaca establecía en su cláusula quinta, que la sociedad tenía que estar en "posesión de cobertura de responsabilidades mediante un seguro de responsabilidad civil profesional".

Pues bien, D. Juan Luis suscribió una póliza de responsabilidad civil con la entidad Mapfre, como médico especialista en cardiología (sin cirugía), con dedicación a la medicina privada (apartado descripción del riesgo).

En ella se dice que se aplicaba una franquicia general de 300.506,05 euros.

Consta dicha póliza a los folios 18 y siguientes, incorporados al documento 13 de la demanda consistente en copia de las diligencias preliminares 1.635/2015 tramitadas en el Juzgado número 1 de Móstoles, habiendo reconocido el demandado en su interrogatorio su suscripción, por mucho que no le conste al Colegio Oficial de Médicos, dado que tampoco resulta obligatorio que el colegiado facilite dicha información al Colegio (contestación de 4 de mayo de 2021 al oficio remitido por el Juzgado).

En la reclamación remitida por D. Octavio extrajudicialmente a Mapfre, esta aseguradora contesta el 15 de marzo de 2017 a través de D. Pedro Antonio, del Departamento de Prestaciones, que "la póliza de seguro que nos vincula con nuestro Asegurado es de 2ª capa, por lo que sólo, y para el caso de que existiera responsabilidad y la misma tuviera cobertura en la póliza suscrita con Mapfre, se atendería a la cuantía del exceso de los 300.500 euros que en la póliza se contiene" (folio 27 del documento 13 de la demanda)

La póliza de "segunda capa" o también denominado "seguro de excesos", es aquella que proporciona cobertura cuando la suma asegurada de la póliza subyacente ya ha sido agotada. En tal caso existiría una primera póliza ("subyacente" o "en primera capa") que proporciona cobertura hasta una determinada cantidad, que es la suma asegurada, de modo que cuando el importe del siniestro supera dicha suma, entra en juego la póliza que, en segunda capa, cubre los excesos no soportados por el asegurador subyacente, a fin de no tener que pagarlos el asegurado.

Por lo tanto, la póliza de segunda capa incluye habitualmente una franquicia equivalente a la suma máxima asegurada de la póliza subyacente. En el caso que nos ocupa, la póliza de responsabilidad civil suscrita por D. Juan Luis con Mapfre no contiene mención ninguna a la existencia de otra póliza anterior subyacente o de primera capa. Sólo refiere la existencia, sin más, de una franquicia de 300.506 euros.

Por su parte, la póliza suscrita por el Hospital de Madrid S.A. con la aseguradora BERKLEY ( NUM001; folios 40 y siguientes del documento 13) preveía unos límites máximos de responsabilidad civil profesional de 4 millones de euros por siniestro y 2 millones de sublímite por víctima, cifras que nada tienen que ver, y eran muy superiores, a la franquicia de la póliza de Mapfre.

Asdemás, en la cláusula 1 de sus condiciones particulares indicaba: "Si al tiempo de cualquier reclamación formulada bajo esta póliza, el Asegurado tiene o puede tener cobertura bajo cualquier otra póliza o pólizas de análoga cobertura, la responsabilidad de la Compañía quedará siempre, dentro del límite de indemnización, a la cantidad en Exceso de las restantes póliza o pólizas concurrentes."

Y en el apartado 3.1, se decía:

"Esta cobertura actuará siempre en exceso o defecto de los Seguros Individuales o Colectivos, o cualquier otra póliza que los profesionales facultativos y/o sanitarios tengan suscritos y en vigor en el momento del siniestro"

2º) De lo dicho en el apartado anterior se deduce que, al amparo de lo previsto en el contrato de colaboración exclusiva para la prestación de servicios a pacientes D. Juan Luis formalizó una póliza de seguro con la entidad Mapfre, que es la que cubre el riesgo de responsabilidad civil de su actuación profesional, si bien con una franquicia de 300.506 euros, lo que significa que, hasta ese importe, la indemnización es asumida por el propio médico asegurado, cláusula que, además, es oponible frente a cualquier perjudicado ( sentencias de Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1991 y 31 de diciembre de 1992 ; sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 10 de febrero de 2009 ). Pero realmente no se trata de una póliza de "segunda capa" o un "seguro de excesos" respecto de la de póliza de BERKLEY que, como hemos visto, tiene un límite cuantitativo muy superior.

Al contrario, la suscrita con Mapfre es la póliza que debe aplicarse prioritariamente, pues el contrato de prestación de servicios en exclusiva con el Hospital exigía al médico la contratación de una cobertura de responsabilidad civil específica y así se deduciría también del contenido de la póliza de BERKLEY.

El hecho de que el asegurado D. Juan Luis decidiera suscribir su póliza de responsabilidad civil profesional con una franquicia de 300.506 euros no permite, sin más, acudir a la póliza de BERKLEY suscrita por el Hospital, como si se tratara de un seguro de primera capa, a fin de que sea esta aseguradora la que asuma el importe de la franquicia que habría de abonar personalmente el asegurado de Mapfre.

3º) Dicho esto, BERKLEY carecería de legitimación pasiva en el procedimiento pero sólo en cuanto aseguradora de D. Juan Luis.

Lo que ocurre es que en la demanda se reclama a dicha aseguradora también como entidad que cubre la responsabilidad civil del Hospital HM Montepríncipe y los facultativos que trabajan en el mismo por la actuación llevada a cabo por estos.

No es cierto lo que sostiene la representación procesal de BERKLEY en trámite de conclusiones de que sólo se demanda a esta aseguradora en cuanto a la actuación médica de D. Juan Luis como asegurado de aquella.

De hecho, en la propia contestación a la demanda ya se decía con carácter "previo" y tras invocar la excepción de falta de legitimación pasiva que "negamos categóricamente que la actuación del Dr. D. Juan Luis y/o del equipo médico del Hospital HM Montepríncipe, objeto del presente procedimiento fuera contraria a la lex artis médica", por lo que la aseguradora asumía que no sólo se imputaba esa responsabilidad profesional al médico codemandado.

En efecto, en el apartado II de la fundamentación jurídica de la demanda se dice que están pasivamente legitimados "los demandados, la entidad demandada en la que se ejercita la acción directa que confiere al perjudicado el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , como aseguradora de la Responsabilidad Civil del Hospital H Montepríncipe de Madrid y de su cuadro médico. Y el Dr. Juan Luis solidariamente con su entidad aseguradora" explicando en el fundamento V ("fondo del asunto") que "los hechos causantes se produjeron en el hospital asegurado por la entidad ahora demandada, a consecuencia de la deficitaria actuación del facultativo demandado y el equipo médico puesto a disposición por este Hospital HM Montepríncipe"

Por lo tanto, en la medida en que se imputa responsabilidad a los facultativos del Hospital (en concreto, según se alega, por un tratamiento meramente sintomático y farmacológico de la paciente tras su ingreso en la UVI y no haberla sometido a intervención quirúrgica inmediata el día 12 de marzo de 2015 después de practicarle sin éxito el procedimiento de cierre percutáneo y) la aseguradora demandada sí está legitimada pasivamente, dado que la cláusula 3.1 de la póliza decía:

"Se garantiza la Responsabilidad Civil que directa, solidaria o subsidiariamente se le pueda imputar al Asegurado o personal a su servicio, derivada de los daños causados a terceros en el desarrollo de su actividad médico-hospitalaria. A estos efectos, se entenderá por actividad médico-hospitalaria:

La actuación profesional de los Médicos, Diplomados Universitarios en Enfermería (D.U.E.), Ayudantes Técnicos Sanitarios (A.T.S.) y demás personal sanitario siempre y cuando formen parte del Cuadro Médico del Grupo Hospital de Madrid y desarrollen su actividad en los centros asegurados, por los daños que causen en el desarrollo de su actividad al servicio del centro asegurado..."».

Se descarta que hubiera mala práxis,consistente en haber optado,para el cierre del Leak perivalvular, por la técnica del cierre percutáneo en lugar de la cirugía tradicional,lo que se argumenta,en el fundamento de derecho sexto, en el que se dice lo siguiente: «Se dice así en el hecho segundo de la demanda que "los cardiólogos que desde hacía años atendían a la paciente en Barcelona le aconsejaron la opción quirúrgica". No obstante, "la paciente y su esposo entraron en contacto con el Dr. D. Juan Luis, facultativo integrante del cuadro médico de HM Hospitales de Madrid, quien les convenció de las bondades de la técnica percutánea..."

El perito especialista en cardiología propuesto por el demandante D. Miguel Ángel manifestó igualmente en juicio que los médicos que la conocían dijeron a la paciente que la opción más indicada era la cirugía convencional.

Sin embargo, tal afirmación realizada por el perito, que es la contenida en la demanda, no consta reflejada en ningún documento de la historia clínica ni aparece corroborada por ningún medio de prueba, de modo que tampoco se explicaría por qué razón, si es que, en efecto, los cardiólogos que trataban a la paciente le recomendaron intervenirse quirúrgicamente, decidieron ella y su marido D. Octavio ponerse en contactó precisamente con un cardiólogo que desarrollaba la otra técnica de cierre percutáneo del Leak, como era D. Juan Luis, y venir a Madrid buscando solucionar su padecimiento.

De este modo, lo manifestado por el demandado D. Juan Luis en su interrogatorio resulta perfectamente razonable y verosímil cuando explicó que fue el marido de la paciente, hoy demandante, quien se puso en contacto telefónico con él a principios del año 2015 por recomendación de alguno de los cardiólogos que la seguían (en particular, se refiere a un doctor de la Clínica Mayo) pues él y su esposa dudaban entre la opción quirúrgica (que, como sostuvo el demandado, podía haberse llevado a cabo en Barcelona por cualquiera de los excelentes cirujanos que allí igualmente ejercen) y la percutánea, decantándose finalmente por este procedimiento que, aunque ciertamente, novedoso, no puede calificarse de experimental en el año 2015.

Por su parte, la doctora Dª Camino que intervino en la operación de cierre percutáneo junto con el demandado declaró en su testifical que fue el marido de la paciente quien se puso en contacto con D. Juan Luis interesándose por este procedimiento, después de consultar a varios cardiólogos que le habían recomendado esa solución al tratarse de una paciente de alto riesgo quirúrgico.

Aunque en el acto del juicio el perito Sr. Miguel Ángel fue más tajante rechazando que el procedimiento de cierre percutáneo del Leak estuviera indicado en este caso, en su informe lo califica simplemente de indicación "dudosa" atendiendo al tamaño del Leak, ubicación y forma, añadiendo que "no existía una contraindicación formal al mismo, constituyendo una opcion válida, hechas las salvedades" concluyendo que "el intento de cierre percutáneo era una opción discutible en el presente caso, pero válida" (documento 5 de la demanda; páginas 9 y 11).

Por su parte, el perito Sr. Fausto manifiesta en juicio que no había ninguna contraindicación para la práctica de la cirugía convencional y, al contrario, el procedimiento de cierre percutáneo no estaba indicado en este caso en atención a la forma semicircular de la dehiscencia (que hace que los dispositivos empleados no sean aptos para cerrar el orificio).

El perito propuesto por la parte demandada D. Abel manifiesta en su informe respecto de la operación quirúrgica que en muchos pacientes el riesgo operatorio llega a ser prohibitivo, por el aumento de la mortalidad, por lo que la alternativa percutánea es la técnica adecuada para ellos.

Pues bien, si la opción razonable para la paciente era la cirugía, y estaba siendo tratada desde hacía años por cardiólogos en Barcelona que conocían su situación, sigue echando en falta el juzgador una explicación coherente y razonable de por qué, por recomendación de aquellos, no se sometió la paciente a una intervención de esa naturaleza y decidió, por el contrario, contactar con el doctor D. Juan Luis especialista en este tipo de procedimientos de cierre percutáneo y acudir al Hospital Montepríncipe de Madrid.

No debe pasarse por alto en este punto, el estado real de la paciente Dª Florencia en marzo de 2015, que presentaba un estado de salud muy delicado, siendo uno d esus mayores riesgos la hipertensión pulmonar severa que padecía.

De hecho, el día de su ingreso en el Hospital, 9 de marzo, su situación era muy comprometida según declararon Dª. Camino y D. Leopoldo, pues según hacen constar los peritos en sus respectivos informes a partir del historial clínico, presentaba insuficiencia cardíaca, con una saturación de oxígeno del 85% y edemas maleolares bilaterales, lo que impidió incluso someterla al procedimiento de cierre percutáneo que estaba programado.

Por ese motivo, tras el ingreso de la paciente y a la vista de su estado se lleva a cabo tratamiento diurético intensivo durante tres días hasta que mejora su situación hemodinámica y puede ser sometida al procedimiento de cierre percutáneo de la dehiscencia periprotésica, que se programa para el día 12 de marzo de 2015.

Según observa la testigo Dª. Camino, la escala de riesgos que hace constar el perito D. Federico en su informe para una intervención quirúrgica de estas características se basa en pacientes estables, que no era el caso de Dª Florencia.

Por lo dicho, no se considera acreditado que el procedimiento de cierre percutáneo de Leak paravalvular que se llevó a cabo sobre la paciente Dª Florencia en fecha 12 de marzo de 2015 estuviera claramente contraindicado frente al cierre de la dehiscencia mediante intervención quirúrgica.»

También se descarta que hubiera mala praxisconsistente en no proceder de inmediato,tras comprobarse, el día 12 de marzo de 2015, que la técnica de cierre percutáneo no había dado resultado, a la intervención quirúrgica que se realizó varios días más tarde,lo que se argumentaal final del fundamento de derecho sexto en el que se dice lo siguiente: « La tesis de la parte demandante de que, ya desde el mismo día 12 de marzo y ante el fracaso del procedimiento percutáneo, debió ser intervenida quirúrgicamente, parte de evaluar la situación ex post, una vez constatado el desenlace falta producido, así como por considerar que la opción quirúrgica era la indicada para la paciente desde el principio, tanto por las características de la dehiscencia, como por el nivel de riesgo inherente a la misma, cuando ya se ha dicho que la opción quirúrgica fue completamente rechazada en este caso por el alto riesgo que presentaba la paciente.

La realidad es que, tras la intervención del día 12 de marzo, el estado de salud de Dª Florencia mejoró, tal y como refieren los testigos y el demandado en su interrogatorio, de modo que la tarde del 15 de marzo de 2015 pudo ser extubada con buena tolerancia y una saturación de oxígeno en un 100%.

Y es sólo cuando dicha situación empeora cuando se decide intervenir a la paciente por no haber ya otra alternativa posible, a sabiendas de que el riesgo de mortalidad era muy elevado, superior al 50%.

Pese a que la técnica aplicada es adecuada y la intervención transcurre sin complicaciones, su evolución en las horas siguientes es desfavorable, falleciendo al día siguiente.»

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpuso, el demandantedon Octavio, recurso de apelación,mediante la presentación de un escrito de fecha 17 de octubre de 2023 en el que interesala revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra, en su lugar, por la que se estime totalmente la demanda.

Se invocan los 3siguientes motivos:

1º)Se dé por acreditadala mala praxis consistenteen haber optadopara cerrar el Leak perivalvular por la técnica del cierre percutáneo en lugar de la cirugía tradicional.

2º)Se dé por acreditada la mala praxis consistenteen la tardanza en acudir a la intervención quirúrgicadespués de comprobarse el fracaso de la técnica percutánea.

3º)Rechazan la falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros demandaday condenarla al pago de la indemnización más el interés de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

TERCERO.-En el primero de los motivos del recurso de apelaciónse interesa que, en contra de lo que se dice en la sentencia apelada dictada en la primera instancia, se dé por acreditada la mala praxisconsistente en haberse optado por intervenir a la paciente el día 12 de marzo de 2015 mediante la técnica percutáneaen lugar de la cirugía tradicional.

No es que se ponga en tela de juicio la técnica percutánea frente a la cirugía tradicional, sino que, atendiendo a las particulares circunstancias que concurrían en la paciente, se sostiene, en este primer motivo de apelación, que estaba desaconsejarle la técnica percutánea debiendo haberse acudido a la cirugía tradicional.

Respecto de este extremo se ha practicado la prueba que se reseña en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada dictada en la primera instancia y en la que se lleva a cabo una valoración conjunta descartando que, ante la situación de la paciente, la técnica percutánea estuviera desaconsejada.

Y, esta valoración de la prueba, es compartida por los miembros de esta Sala sin desconocer que, acudiendo a algún medio de prueba aislado, como hace la parte apelante podría defenderse la valoración contraria.

CUARTO.-En el segundo de los motivos del recurso de apelaciónse interesa que, en contra de lo que se hace en la sentencia apelada dictada en la primera instancia se dé por acreditada la mala praxisconsistente en no proceder de inmediato, tras comprobarse, el día 12 de marzo de 2015 , que la técnica de cierre percutáneo no había dado resultado, a la intervención quirúrgica que se realizó varios días más tarde (retraso en acudir a esta última intervención quirúrgica tradicional).

Para el análisis de este motivo de apelación, tenemos que partir de lo dicho en el fundamento de derecho anterior de que era correcto médicamente el haber acudido a la técnica percutánea.

Pues bien, si acudir a esa técnica percutánea era correcto y se comprueba que, tras la intervención con esta técnica la paciente va mejorando, carece de sentido ante esta mejoría acudir a la intervención quirúrgica tradicional. Y tan solo cuando deja de producirse la mejoría es cuando se acude a la intervención quirúrgica tradicional. No hubo tardanza en acudir a esta intervención quirúrgica tradicional, pues no se podía acudir mientras la paciente estaba mejorando a consecuencia de la intervención percutánea.

QUINTO.- Condena de la compañía de seguros codemandada "W.R. Berkley España" (tercero y último de los motivos del recurso de apelación).

La persona jurídica denominada "Hospital de Madrid s.a."se encarga de la gestiónde varios hospitales sitos en la Comunidad de Madrid, entre los que se encuentra el "Hospital HM Montepríncipe",en cuyo cuadro médicofiguraba, en el mes de marzo de 2015, el doctordon Juan Luis, que ejercía su profesión de médico en ese hospital.

El día 1 de julio de 2012se celebra un "contrato de colaboración en exclusiva para la prestación de servicios a pacientes",con una duración de 5 años, entre, por una parte, el "Hospital de Madrid s.a."que actúa como gestor del "Hospital HM Montepríncipe", y, por otra parte, el doctordon Juan Luis como médico que iba a prestar sus servicios profesionales en ese hospital. Y, en el párrafo segundo y último de la estipulación quinta de este contrato se lee: El doctor don Juan Luis "será responsable...de su actuación, dedicación y posesión de cobertura de responsabilidades mediante un seguro de responsabilidad civil profesional"

El día 13 de mayo de 2013 la compañía de seguros "W.R. Berkley España"concierta un contrato de seguro de responsabilidad civilcon la persona jurídica denominada "Hospital Madrid s.a." que es la tomadora del seguroy que actúa en su condición de gerente del "Hospital HM Montepríncipe", extendiéndose la cobertura temporal de este seguro desde las cero horas del día 22 de abril de 2015 hasta las 22 horas del día 21 de abril de 2017. Entre los aseguradospor este seguro se encuentran los médicos incluidos en el cuadro médico del "Hospital HM Montepríncipe" y entre los riesgos cubiertosla responsabilidad civil médica derivada del ejercicio de su profesión en el "Hospital HM Montepríncipe". Pero, de entre las siguientes cláusulas contractuales, conviene resaltar las siguientes:

La cláusula 1.2en la que se lee lo siguiente: "Si al tiempo de cualquier reclamación formulada bajo esta póliza, el asegurado tiene o puede tener cobertura bajo cualquier otra póliza de análoga cobertura, la responsabilidad de la compañía quedaría siempre dentro del límite de indemnización a la cantidad en exceso de las restantes pólizas o pólizas concurrentes."

Y la cláusula 3.1en la que se lee que: "Esta cobertura actuará siempre en exceso o defecto de los seguros individuales o colectivos o cualquier otra póliza que los profesionales, facultativos y/o sanitarios tengan suscritas y en vigor en el momento del siniestro."

En el año 2015el doctor don Juan Luis, en su condición de tomador del seguro y asegurado,suscribe, con la compañía de seguros "Mapfre s.a.", una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional que cubre su responsabilidad civil derivada del ejercicio de su profesión de médico y que, al parecer, estaba en vigor en el mes de marzo de este año 2015. Pero, este seguro de responsabilidad civil profesional, tenía una franquiciade 300.506,05 euros.

Nos encontramos ante un siniestroque es la muerte de doña Florencia (que tuvo lugar el día 18 de marzo de 2015 en el "Hospital HM Montepríncipe"), de la que es responsabilidad del doctor don Juan Luis (que la intervino en ese Hospital HM Montepríncipe estando incluido en el cuadro médico del mismo) por el incumplimiento de su deber legal de información veraz, y, respecto del cual, se reclama una indemnización de 126.538,73 euros.

Este siniestro es la concreción de un riesgo que en principioestaba cubierto por dos seguros de responsabilidad civil.

El primerosería el seguro de responsabilidad civil del que el doctor don Juan Luis era tomador del seguro y asegurado, siendo "Mapfre s.a."la aseguradora. Pero este seguro tenía una franquicia de 300.506,05 euros,quedando incluida, en esta franquicia, la indemnización que se reclama en la demanda de 126.538,73 euros. La consecuencia es que el siniestro por el que se reclama la indemnización está fuera del ámbito de cobertura de este contrato de seguro de responsabilidad civil.

El siguientesería el seguro de responsabilidad civil del que, siendo tomador la persona jurídica "Hospital Madrid s.a.", era asegurado el doctor don Juan Luis y aseguradora la compañía de seguros "W.R. Berkley España".Pero este contrato de seguro cuenta con dos cláusulas contractuales(la número 1.2 y la 3.1) que contemplan un supuesto que daría lugar a que el siniestro quedara excluido de la cobertura del seguro.

Nos encontramos ante una cuestión de interpretaciónde las cláusulas contractuales, pues se trata de determinar, esos supuesto previsto en las cláusulas contractuales, que conduciría a la exclusión de la cobertura del seguro.

Para una primera interpretaciónbastaría, para la concurrencia del supuesto de exclusión de cobertura, con que, el médico asegurado responsable civil, tuviera concertado un seguro de responsabilidad civil profesional vigente en el momento de producirse el siniestro, aunque, este seguro, no cubriera (por las razones que fueran así la existencia de una franquicia) el concreto siniestro producido.

Mientras que para una segunda interpretaciónno bastaría, para la concurrencia del supuesto de exclusión de la cobertura, con que, el médico asegurado responsable civil tuviera concertado un seguro de responsabilidad civil profesional vigente en el momento de producirse el siniestro, sino que además es necesario que este seguro cubra el concreto siniestro producido.

Nos decantamospor esta segunda interpretaciónpor ser la más favorable al asegurado y al tercer perjudicado.

Y, por lo demás, el contrato de colaboración en exclusiva para la prestación de servicios a pacientes, celebrado el día 1 de julio de 2012agota su eficacia entre las partes contratantes que lo celebraron (conforme a la regla general de la eficacia relativa de los contratos recogida en el artículo 1.257 del Código Civil) que fueron "Hospital de Madrid s.a.", por una parte, y el doctor don Juan Luis, por la otra parte, y sin que pueda determinar el contenido de la cobertura de un seguro concertado entre "Hospital de Madrid s.a.", como tomador del seguro, y la compañía de seguros "W.R. Berkley España", como aseguradora, y sin perjuicio, claro está, de la posible responsabilidad civil del doctor don Juan Luis frente a la persona jurídica denominada "Hospital Madrid s.a." de entenderse que ha incumplido con su obligación asumida en el contrato de colaboración en exclusiva para la prestación de servicios a pacientes con base a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil.

Al haber incurrido en mora sustantivala compañía de seguros "W.R. Berkley España" respecto del pago de la indemnización de 30.000 euros, se devengará el interés de demora previsto en el artículo 20 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro .

En el escrito de contestación a la demanda por parte de la compañía de seguros "W.R. Berkley España" se invoca que la falta de pago de la indemnización se debió a la concurrencia de una causa que lo justificaba(el impago) o que no le era imputableal asegurador (regla 8ª del artículo 20).

La razón y el motivo por el que la compañía de seguros no pagó la indemnización fue por considerar que el siniestro no estaba cubierto por la póliza de seguros. Pero lo cierto es que, si estaba cubierto y, por ende, tenía que haber pagado. Sin que la interpretación mantenida por la seguradora tuviera visos de ser la correcta.

No justifica el impago que por tanto es imputable a la aseguradora que la cantidad de dinero reclamada como indemnización por el tercero perjudicado fuera superior a la que finalmente se le concedió tras la tramitación de este procedimiento en que el que se cuantificó.

En cuanto al tiempo transcurrido desde que se produjo el siniestro hasta que tuvo lugar la reclamación contra la compañía de seguros por parte del tercero perjudicado despliega su eficacia respecto de la prescripción extintiva de la acción y el retraso desleal en su ejercicio, pero en el presente caso no da lugar a que el impago no le fuera imputable a la aseguradora u obedeciera a una causa que no le fuera imputable.

En el número 6 del reseñado artículo 20 se fija, como término inicial del cómputo de estos intereses de demora,la fecha del siniestro, que en el presente caso fue el día 18 de marzo de 2015. Y esta es la regla general (recogida en el párrafo primero) frente a la cual se establece, en el párrafo tercero una excepción relativa al tercer perjudicado en el caso de que el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o ejercicio de la acción directa por el perjudicado, ya que, en este caso, el término inicial no será la fecha del siniestro sino la de la reclamación o la del ejercicio de la acción directa.

En el presente caso debemos aplicar la regla general (fecha del siniestro) pues, en el escrito de contestación a la demanda de "W.R. Berkley España", se opone a la concesión de este interés de demora por concurrencia de justa causa para no pagar o no serle imputable el impago, sin que se argumente, en cuanto al término inicial de devengo, la improcedencia de la regla general para tener que aplicarse la excepción.

En cuanto al interés de demora procesaldel artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil deberá devengarse desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Pero téngase en cuenta que, en este caso, hay un interés de demora que "corresponde por disposición especial de la ley" (en palabras del artículo 576) que es el del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro que consiste en el interés legal del dinero incrementado en el 50% desde el día 18 de marzo de 2015 hasta el 18 de marzo de 2017 y desde el día 19 de marzo de 2017 el interés del 20% que es superior al interés legal del dinero incrementado en dos puntos al que se refiere el artículo 576. Por lo que, el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, continuará aplicándose desde el dictado de esta sentencia pero como interés de demora procesal.

SEXTO.- Las costas procesales ocasionadas en la segunda instancia.

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la que se le dio por Real Decreto-ley 6/2023 de 198 de diciembre, que es la de aplicación al presente caso, teniendo en cuenta la disposición transitoria segunda en relación con la disposición final novena del reseñado Real Decreto-ley 6/2023, ya que, el presente proceso, fue iniciado con anterioridad al día 20 de marzo de 2024).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

Doña Florencia nacióel día NUM000 de 1950.

En su juventudfue diagnosticada de cardiopatía reumática inactiva del tipo doble lesión mitral.

El día 8 de octubre de 1972contrajo matrimoniocon don Octavio.

En el año 1995fue intervenida quirúrgicamentepara sustituirle la válvula mitral por una prótesis de Bjork-Shiley.

Tenía su domicilioen la localidad catalanade Banyoles (Girona) y acudía a médicosde Barcelonapara ser tratada de sus problemas cardiacos.

En el año 2015 padece varios episodios de descompensación e insuficiencia cardiaca congestiva secundaria a una insuficiencia mitral originada por un Leak periprotésico(esto es una fuga de sangre que pasa del ventrículo izquierdo a la aurícula izquierda provocando la insuficiencia).Y, para lograr el cierre de esa fuga,además de la cirugía tradicional,existe una nueva técnicaque es la percutánea.

Se trasladaa la Comunidad de Madridy, el día 9 de marzo de 2015, ingresaen el "Hospital HM Montepríncipe"(gestionado por la persona jurídica denominada "Hospital de Madrid s.a."), situado en la localidad de Boadilla del Monte, para ser intervenida porel doctordon Juan Luis mediantela técnica percutánea.Pero, este día, no se puede llevar a cabola intervención, ya que presentaba insuficiencia cardiaca con una saturación de oxigeno del 85% y edemas maleolares bilaterales.Por lo que se pospone la intervención para el día 12 de marzo de 2015.

El día 12 de marzo de 2015 se lleva a cabo porel doctordon Juan Luis la intervención mediantela técnica percutáneacon anestesia total.

Tras finalizar la intervención, este mismo día 12 de marzo de 2015, ingresa,doña Florencia, enla Unidad de Cuidados Intensivos con saturación arterial de oxigeno del 99%.

Persistela ventilación mecánica,y, para mantener la hemodinámica, se le suministra dopamina y noradrenalina,al tiempo que se le implanta el balón de contrapulsación intraórtico.

Con todo ello, doña Florencia mejorade manera progresiva hasta el extremo de que, el día 15 de marzo de 2015,es extubada con buena toleranciay con una saturación de oxígeno en un 100%.

La mañanadel día 16 de marzo de 2015doña Florencia se encuentra estable hemodinámicamentepor lo que se le retira el balón de contrapulsación.

Pero, la tardede este mismo día 16 de marzo de 2015, empeoró,tanto la situación hemodinámicacomo respiratoriade doña Florencia, por lo que vuelve a ser nuevamente entubaday a colocársele el balón de contrapulsación.Y, en este momento, se decide someterla a una intervención quirúrgica tradicional que consiste en la sustitución valvular mitral por bioprotesis y anuloplastia tricúspide.Esta intervención quirúrgica, se hace a sabiendas de las muy escasas probabilidades de éxitoy del riesgo de fallecimientode la paciente.

Tras esta intervención quirúrgica, ingresadoña Florencia en la Unidad de Cuidados Intensivos sedada,en ventilación mecánica,con ritmo de marcapasos, drogas vasoactivas (noradrenalina) y balón de contrapulsación.Y su evolución postquirúrgica es desfavorablecon un cuadro de shock distributivo.

Muerea las 22 horasdel día 18 de marzo de 2015.

Le sobrevivesu esposodon Octavio con el continuaba casada.

En esta fecha, 18 de marzo de 2015, estaba en vigor un seguro de responsabilidad civil profesional médicaque el doctordon Juan Luis (como tomador y asegurado) tenía concertado con la compañía de seguros "Mapfre s.a."con una franquiciade 300.506,05 euros.

Y en esta fecha, 18 de marzo de 2015, la responsabilidad civil derivada de la actuación de los profesionales de la medicina en el "Hospital HM Montepríncipe"estaba cubiertapor la compañía de segurosdenominada "W.R. Berkley España".Siendo, sus límites cuantitativos de cobertura, una sumade dinero aseguradade 4 millones de euros por siniestro y 2 millones de euros (sublimite) por víctima.

El día 12 de junio de 2020, presentadon Octavio una demandacon la que promueve un juicio ordinario contra:

1º) El doctordon Juan Luis

2º) La compañía de seguros "W.R. Berkley España"

Ejercita la acción indemnizatoria, de los daños y perjuicios que se le han causado por la muerte de su esposa, derivada de la responsabilidad civilen la que ha incurrido el doctor don Juan Luis por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil .Y, esta misma acción, la ejercita directamentecontra la compañía de segurosque cubre el riesgo de esta responsabilidad civil (y de la responsabilidad civil del personal sanitario del "Hospital HM Montepríncipe") tal y como lo permite el artículo 76de la Ley59/1980, de 8 de octubre de Contrato de Seguro .

Se reclama una indemnización de 126.538,73 eurosque es el resultado de los cálculos hechos con arreglo al Baremo previsto para accidentes de circulacióncon arreglo a las Tablas Publicadas en el año 2015:

? Tabla I: Indemnización básica por muerte:

- Al cónyuge hasta 65 años: 115.035,21 euros

? Tabla II: Factor de corrección para la indemnización básica por muerte:

- Perjuicio económico de víctima en edad laboral (10%): 11.503,52 euros.

También solicita respecto de la compañía de seguros demandadaque se la condene al pago del interés de demora del artículo 20 de la Ley59/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro ,interesando que se devenguen:

1º) Con carácter principal, desde la fecha de fallecimiento(17 de marzo de 2015).

2º) Subsidiariamente de lo anterior, desde que el asegurado tuvo conocimiento mediante la presentación de las diligencias preliminarespresentadas en los Juzgados de Móstoles (10 de septiembre de 2015).

3º) Subsidiariamente de las dos peticiones anteriores, desde el requerimientomediante burofax remitido a la aseguradora(15 de marzo de 2016).

El doctordon Juan Luis contestóa la demanda a través de un escrito de fecha 29 de octubre de 2020, en el que interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.

La compañía de seguros "W.R. Berkley Sucursal en España"también contestóa la demanda y lo hizo mediante la presentación de un escrito de fecha 29 de diciembre de 2020, en el que, después de oponerla excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam", interesósu libre absolución con desestimación de la demanda.

En la primera instancia, se dictó el día 7 de septiembre de 2023 la sentencia definitivapor la que:

1º)Se acoge la falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros "W.R. Berkley España",a la que se absuelve libremente con desestimación total de la demanda presentada contra ella.

2º)Se estima parcialmente la demanda contra el doctordon Juan Luis al que se condena a pagaral demandante 30.000 eurosen concepto de indemnización por defectuoso consentimiento informadoprestado por la paciente más otros 2.966,99 eurosresultado de capitalizar el interés legal del dinero como interés de demoradevengado desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, y, como interés de demora procesal,el interés legal del dinero incrementados en dos puntos devengado desde la fecha de esta sentencia hasta su completa satisfacción.

3º)Las costas procesalesocasionadas en esta primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Argumentándosela falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros "W.R. Berkley España"en el fundamento de derecho cuarto, en el que se dice lo siguiente: «1º) El contrato de colaboración exclusiva para la prestación de servicios a pacientes suscrito en fecha 1 de julio de 2012 entre el Hospital de Madrid SA (mercantil que gestiona, entre otros, el Hospital Universitario Montepríncipe) y D. Juan Luis (como representante de la sociedad Desarrollo Cardiológico 2006 S.L.) para la prestación a los pacientes de servicios de hemodinámica cardiaca establecía en su cláusula quinta, que la sociedad tenía que estar en "posesión de cobertura de responsabilidades mediante un seguro de responsabilidad civil profesional".

Pues bien, D. Juan Luis suscribió una póliza de responsabilidad civil con la entidad Mapfre, como médico especialista en cardiología (sin cirugía), con dedicación a la medicina privada (apartado descripción del riesgo).

En ella se dice que se aplicaba una franquicia general de 300.506,05 euros.

Consta dicha póliza a los folios 18 y siguientes, incorporados al documento 13 de la demanda consistente en copia de las diligencias preliminares 1.635/2015 tramitadas en el Juzgado número 1 de Móstoles, habiendo reconocido el demandado en su interrogatorio su suscripción, por mucho que no le conste al Colegio Oficial de Médicos, dado que tampoco resulta obligatorio que el colegiado facilite dicha información al Colegio (contestación de 4 de mayo de 2021 al oficio remitido por el Juzgado).

En la reclamación remitida por D. Octavio extrajudicialmente a Mapfre, esta aseguradora contesta el 15 de marzo de 2017 a través de D. Pedro Antonio, del Departamento de Prestaciones, que "la póliza de seguro que nos vincula con nuestro Asegurado es de 2ª capa, por lo que sólo, y para el caso de que existiera responsabilidad y la misma tuviera cobertura en la póliza suscrita con Mapfre, se atendería a la cuantía del exceso de los 300.500 euros que en la póliza se contiene" (folio 27 del documento 13 de la demanda)

La póliza de "segunda capa" o también denominado "seguro de excesos", es aquella que proporciona cobertura cuando la suma asegurada de la póliza subyacente ya ha sido agotada. En tal caso existiría una primera póliza ("subyacente" o "en primera capa") que proporciona cobertura hasta una determinada cantidad, que es la suma asegurada, de modo que cuando el importe del siniestro supera dicha suma, entra en juego la póliza que, en segunda capa, cubre los excesos no soportados por el asegurador subyacente, a fin de no tener que pagarlos el asegurado.

Por lo tanto, la póliza de segunda capa incluye habitualmente una franquicia equivalente a la suma máxima asegurada de la póliza subyacente. En el caso que nos ocupa, la póliza de responsabilidad civil suscrita por D. Juan Luis con Mapfre no contiene mención ninguna a la existencia de otra póliza anterior subyacente o de primera capa. Sólo refiere la existencia, sin más, de una franquicia de 300.506 euros.

Por su parte, la póliza suscrita por el Hospital de Madrid S.A. con la aseguradora BERKLEY ( NUM001; folios 40 y siguientes del documento 13) preveía unos límites máximos de responsabilidad civil profesional de 4 millones de euros por siniestro y 2 millones de sublímite por víctima, cifras que nada tienen que ver, y eran muy superiores, a la franquicia de la póliza de Mapfre.

Asdemás, en la cláusula 1 de sus condiciones particulares indicaba: "Si al tiempo de cualquier reclamación formulada bajo esta póliza, el Asegurado tiene o puede tener cobertura bajo cualquier otra póliza o pólizas de análoga cobertura, la responsabilidad de la Compañía quedará siempre, dentro del límite de indemnización, a la cantidad en Exceso de las restantes póliza o pólizas concurrentes."

Y en el apartado 3.1, se decía:

"Esta cobertura actuará siempre en exceso o defecto de los Seguros Individuales o Colectivos, o cualquier otra póliza que los profesionales facultativos y/o sanitarios tengan suscritos y en vigor en el momento del siniestro"

2º) De lo dicho en el apartado anterior se deduce que, al amparo de lo previsto en el contrato de colaboración exclusiva para la prestación de servicios a pacientes D. Juan Luis formalizó una póliza de seguro con la entidad Mapfre, que es la que cubre el riesgo de responsabilidad civil de su actuación profesional, si bien con una franquicia de 300.506 euros, lo que significa que, hasta ese importe, la indemnización es asumida por el propio médico asegurado, cláusula que, además, es oponible frente a cualquier perjudicado ( sentencias de Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1991 y 31 de diciembre de 1992 ; sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 10 de febrero de 2009 ). Pero realmente no se trata de una póliza de "segunda capa" o un "seguro de excesos" respecto de la de póliza de BERKLEY que, como hemos visto, tiene un límite cuantitativo muy superior.

Al contrario, la suscrita con Mapfre es la póliza que debe aplicarse prioritariamente, pues el contrato de prestación de servicios en exclusiva con el Hospital exigía al médico la contratación de una cobertura de responsabilidad civil específica y así se deduciría también del contenido de la póliza de BERKLEY.

El hecho de que el asegurado D. Juan Luis decidiera suscribir su póliza de responsabilidad civil profesional con una franquicia de 300.506 euros no permite, sin más, acudir a la póliza de BERKLEY suscrita por el Hospital, como si se tratara de un seguro de primera capa, a fin de que sea esta aseguradora la que asuma el importe de la franquicia que habría de abonar personalmente el asegurado de Mapfre.

3º) Dicho esto, BERKLEY carecería de legitimación pasiva en el procedimiento pero sólo en cuanto aseguradora de D. Juan Luis.

Lo que ocurre es que en la demanda se reclama a dicha aseguradora también como entidad que cubre la responsabilidad civil del Hospital HM Montepríncipe y los facultativos que trabajan en el mismo por la actuación llevada a cabo por estos.

No es cierto lo que sostiene la representación procesal de BERKLEY en trámite de conclusiones de que sólo se demanda a esta aseguradora en cuanto a la actuación médica de D. Juan Luis como asegurado de aquella.

De hecho, en la propia contestación a la demanda ya se decía con carácter "previo" y tras invocar la excepción de falta de legitimación pasiva que "negamos categóricamente que la actuación del Dr. D. Juan Luis y/o del equipo médico del Hospital HM Montepríncipe, objeto del presente procedimiento fuera contraria a la lex artis médica", por lo que la aseguradora asumía que no sólo se imputaba esa responsabilidad profesional al médico codemandado.

En efecto, en el apartado II de la fundamentación jurídica de la demanda se dice que están pasivamente legitimados "los demandados, la entidad demandada en la que se ejercita la acción directa que confiere al perjudicado el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , como aseguradora de la Responsabilidad Civil del Hospital H Montepríncipe de Madrid y de su cuadro médico. Y el Dr. Juan Luis solidariamente con su entidad aseguradora" explicando en el fundamento V ("fondo del asunto") que "los hechos causantes se produjeron en el hospital asegurado por la entidad ahora demandada, a consecuencia de la deficitaria actuación del facultativo demandado y el equipo médico puesto a disposición por este Hospital HM Montepríncipe"

Por lo tanto, en la medida en que se imputa responsabilidad a los facultativos del Hospital (en concreto, según se alega, por un tratamiento meramente sintomático y farmacológico de la paciente tras su ingreso en la UVI y no haberla sometido a intervención quirúrgica inmediata el día 12 de marzo de 2015 después de practicarle sin éxito el procedimiento de cierre percutáneo y) la aseguradora demandada sí está legitimada pasivamente, dado que la cláusula 3.1 de la póliza decía:

"Se garantiza la Responsabilidad Civil que directa, solidaria o subsidiariamente se le pueda imputar al Asegurado o personal a su servicio, derivada de los daños causados a terceros en el desarrollo de su actividad médico-hospitalaria. A estos efectos, se entenderá por actividad médico-hospitalaria:

La actuación profesional de los Médicos, Diplomados Universitarios en Enfermería (D.U.E.), Ayudantes Técnicos Sanitarios (A.T.S.) y demás personal sanitario siempre y cuando formen parte del Cuadro Médico del Grupo Hospital de Madrid y desarrollen su actividad en los centros asegurados, por los daños que causen en el desarrollo de su actividad al servicio del centro asegurado..."».

Se descarta que hubiera mala práxis,consistente en haber optado,para el cierre del Leak perivalvular, por la técnica del cierre percutáneo en lugar de la cirugía tradicional,lo que se argumenta,en el fundamento de derecho sexto, en el que se dice lo siguiente: «Se dice así en el hecho segundo de la demanda que "los cardiólogos que desde hacía años atendían a la paciente en Barcelona le aconsejaron la opción quirúrgica". No obstante, "la paciente y su esposo entraron en contacto con el Dr. D. Juan Luis, facultativo integrante del cuadro médico de HM Hospitales de Madrid, quien les convenció de las bondades de la técnica percutánea..."

El perito especialista en cardiología propuesto por el demandante D. Miguel Ángel manifestó igualmente en juicio que los médicos que la conocían dijeron a la paciente que la opción más indicada era la cirugía convencional.

Sin embargo, tal afirmación realizada por el perito, que es la contenida en la demanda, no consta reflejada en ningún documento de la historia clínica ni aparece corroborada por ningún medio de prueba, de modo que tampoco se explicaría por qué razón, si es que, en efecto, los cardiólogos que trataban a la paciente le recomendaron intervenirse quirúrgicamente, decidieron ella y su marido D. Octavio ponerse en contactó precisamente con un cardiólogo que desarrollaba la otra técnica de cierre percutáneo del Leak, como era D. Juan Luis, y venir a Madrid buscando solucionar su padecimiento.

De este modo, lo manifestado por el demandado D. Juan Luis en su interrogatorio resulta perfectamente razonable y verosímil cuando explicó que fue el marido de la paciente, hoy demandante, quien se puso en contacto telefónico con él a principios del año 2015 por recomendación de alguno de los cardiólogos que la seguían (en particular, se refiere a un doctor de la Clínica Mayo) pues él y su esposa dudaban entre la opción quirúrgica (que, como sostuvo el demandado, podía haberse llevado a cabo en Barcelona por cualquiera de los excelentes cirujanos que allí igualmente ejercen) y la percutánea, decantándose finalmente por este procedimiento que, aunque ciertamente, novedoso, no puede calificarse de experimental en el año 2015.

Por su parte, la doctora Dª Camino que intervino en la operación de cierre percutáneo junto con el demandado declaró en su testifical que fue el marido de la paciente quien se puso en contacto con D. Juan Luis interesándose por este procedimiento, después de consultar a varios cardiólogos que le habían recomendado esa solución al tratarse de una paciente de alto riesgo quirúrgico.

Aunque en el acto del juicio el perito Sr. Miguel Ángel fue más tajante rechazando que el procedimiento de cierre percutáneo del Leak estuviera indicado en este caso, en su informe lo califica simplemente de indicación "dudosa" atendiendo al tamaño del Leak, ubicación y forma, añadiendo que "no existía una contraindicación formal al mismo, constituyendo una opcion válida, hechas las salvedades" concluyendo que "el intento de cierre percutáneo era una opción discutible en el presente caso, pero válida" (documento 5 de la demanda; páginas 9 y 11).

Por su parte, el perito Sr. Fausto manifiesta en juicio que no había ninguna contraindicación para la práctica de la cirugía convencional y, al contrario, el procedimiento de cierre percutáneo no estaba indicado en este caso en atención a la forma semicircular de la dehiscencia (que hace que los dispositivos empleados no sean aptos para cerrar el orificio).

El perito propuesto por la parte demandada D. Abel manifiesta en su informe respecto de la operación quirúrgica que en muchos pacientes el riesgo operatorio llega a ser prohibitivo, por el aumento de la mortalidad, por lo que la alternativa percutánea es la técnica adecuada para ellos.

Pues bien, si la opción razonable para la paciente era la cirugía, y estaba siendo tratada desde hacía años por cardiólogos en Barcelona que conocían su situación, sigue echando en falta el juzgador una explicación coherente y razonable de por qué, por recomendación de aquellos, no se sometió la paciente a una intervención de esa naturaleza y decidió, por el contrario, contactar con el doctor D. Juan Luis especialista en este tipo de procedimientos de cierre percutáneo y acudir al Hospital Montepríncipe de Madrid.

No debe pasarse por alto en este punto, el estado real de la paciente Dª Florencia en marzo de 2015, que presentaba un estado de salud muy delicado, siendo uno d esus mayores riesgos la hipertensión pulmonar severa que padecía.

De hecho, el día de su ingreso en el Hospital, 9 de marzo, su situación era muy comprometida según declararon Dª. Camino y D. Leopoldo, pues según hacen constar los peritos en sus respectivos informes a partir del historial clínico, presentaba insuficiencia cardíaca, con una saturación de oxígeno del 85% y edemas maleolares bilaterales, lo que impidió incluso someterla al procedimiento de cierre percutáneo que estaba programado.

Por ese motivo, tras el ingreso de la paciente y a la vista de su estado se lleva a cabo tratamiento diurético intensivo durante tres días hasta que mejora su situación hemodinámica y puede ser sometida al procedimiento de cierre percutáneo de la dehiscencia periprotésica, que se programa para el día 12 de marzo de 2015.

Según observa la testigo Dª. Camino, la escala de riesgos que hace constar el perito D. Federico en su informe para una intervención quirúrgica de estas características se basa en pacientes estables, que no era el caso de Dª Florencia.

Por lo dicho, no se considera acreditado que el procedimiento de cierre percutáneo de Leak paravalvular que se llevó a cabo sobre la paciente Dª Florencia en fecha 12 de marzo de 2015 estuviera claramente contraindicado frente al cierre de la dehiscencia mediante intervención quirúrgica.»

También se descarta que hubiera mala praxisconsistente en no proceder de inmediato,tras comprobarse, el día 12 de marzo de 2015, que la técnica de cierre percutáneo no había dado resultado, a la intervención quirúrgica que se realizó varios días más tarde,lo que se argumentaal final del fundamento de derecho sexto en el que se dice lo siguiente: « La tesis de la parte demandante de que, ya desde el mismo día 12 de marzo y ante el fracaso del procedimiento percutáneo, debió ser intervenida quirúrgicamente, parte de evaluar la situación ex post, una vez constatado el desenlace falta producido, así como por considerar que la opción quirúrgica era la indicada para la paciente desde el principio, tanto por las características de la dehiscencia, como por el nivel de riesgo inherente a la misma, cuando ya se ha dicho que la opción quirúrgica fue completamente rechazada en este caso por el alto riesgo que presentaba la paciente.

La realidad es que, tras la intervención del día 12 de marzo, el estado de salud de Dª Florencia mejoró, tal y como refieren los testigos y el demandado en su interrogatorio, de modo que la tarde del 15 de marzo de 2015 pudo ser extubada con buena tolerancia y una saturación de oxígeno en un 100%.

Y es sólo cuando dicha situación empeora cuando se decide intervenir a la paciente por no haber ya otra alternativa posible, a sabiendas de que el riesgo de mortalidad era muy elevado, superior al 50%.

Pese a que la técnica aplicada es adecuada y la intervención transcurre sin complicaciones, su evolución en las horas siguientes es desfavorable, falleciendo al día siguiente.»

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpuso, el demandantedon Octavio, recurso de apelación,mediante la presentación de un escrito de fecha 17 de octubre de 2023 en el que interesala revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra, en su lugar, por la que se estime totalmente la demanda.

Se invocan los 3siguientes motivos:

1º)Se dé por acreditadala mala praxis consistenteen haber optadopara cerrar el Leak perivalvular por la técnica del cierre percutáneo en lugar de la cirugía tradicional.

2º)Se dé por acreditada la mala praxis consistenteen la tardanza en acudir a la intervención quirúrgicadespués de comprobarse el fracaso de la técnica percutánea.

3º)Rechazan la falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros demandaday condenarla al pago de la indemnización más el interés de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

TERCERO.-En el primero de los motivos del recurso de apelaciónse interesa que, en contra de lo que se dice en la sentencia apelada dictada en la primera instancia, se dé por acreditada la mala praxisconsistente en haberse optado por intervenir a la paciente el día 12 de marzo de 2015 mediante la técnica percutáneaen lugar de la cirugía tradicional.

No es que se ponga en tela de juicio la técnica percutánea frente a la cirugía tradicional, sino que, atendiendo a las particulares circunstancias que concurrían en la paciente, se sostiene, en este primer motivo de apelación, que estaba desaconsejarle la técnica percutánea debiendo haberse acudido a la cirugía tradicional.

Respecto de este extremo se ha practicado la prueba que se reseña en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada dictada en la primera instancia y en la que se lleva a cabo una valoración conjunta descartando que, ante la situación de la paciente, la técnica percutánea estuviera desaconsejada.

Y, esta valoración de la prueba, es compartida por los miembros de esta Sala sin desconocer que, acudiendo a algún medio de prueba aislado, como hace la parte apelante podría defenderse la valoración contraria.

CUARTO.-En el segundo de los motivos del recurso de apelaciónse interesa que, en contra de lo que se hace en la sentencia apelada dictada en la primera instancia se dé por acreditada la mala praxisconsistente en no proceder de inmediato, tras comprobarse, el día 12 de marzo de 2015 , que la técnica de cierre percutáneo no había dado resultado, a la intervención quirúrgica que se realizó varios días más tarde (retraso en acudir a esta última intervención quirúrgica tradicional).

Para el análisis de este motivo de apelación, tenemos que partir de lo dicho en el fundamento de derecho anterior de que era correcto médicamente el haber acudido a la técnica percutánea.

Pues bien, si acudir a esa técnica percutánea era correcto y se comprueba que, tras la intervención con esta técnica la paciente va mejorando, carece de sentido ante esta mejoría acudir a la intervención quirúrgica tradicional. Y tan solo cuando deja de producirse la mejoría es cuando se acude a la intervención quirúrgica tradicional. No hubo tardanza en acudir a esta intervención quirúrgica tradicional, pues no se podía acudir mientras la paciente estaba mejorando a consecuencia de la intervención percutánea.

QUINTO.- Condena de la compañía de seguros codemandada "W.R. Berkley España" (tercero y último de los motivos del recurso de apelación).

La persona jurídica denominada "Hospital de Madrid s.a."se encarga de la gestiónde varios hospitales sitos en la Comunidad de Madrid, entre los que se encuentra el "Hospital HM Montepríncipe",en cuyo cuadro médicofiguraba, en el mes de marzo de 2015, el doctordon Juan Luis, que ejercía su profesión de médico en ese hospital.

El día 1 de julio de 2012se celebra un "contrato de colaboración en exclusiva para la prestación de servicios a pacientes",con una duración de 5 años, entre, por una parte, el "Hospital de Madrid s.a."que actúa como gestor del "Hospital HM Montepríncipe", y, por otra parte, el doctordon Juan Luis como médico que iba a prestar sus servicios profesionales en ese hospital. Y, en el párrafo segundo y último de la estipulación quinta de este contrato se lee: El doctor don Juan Luis "será responsable...de su actuación, dedicación y posesión de cobertura de responsabilidades mediante un seguro de responsabilidad civil profesional"

El día 13 de mayo de 2013 la compañía de seguros "W.R. Berkley España"concierta un contrato de seguro de responsabilidad civilcon la persona jurídica denominada "Hospital Madrid s.a." que es la tomadora del seguroy que actúa en su condición de gerente del "Hospital HM Montepríncipe", extendiéndose la cobertura temporal de este seguro desde las cero horas del día 22 de abril de 2015 hasta las 22 horas del día 21 de abril de 2017. Entre los aseguradospor este seguro se encuentran los médicos incluidos en el cuadro médico del "Hospital HM Montepríncipe" y entre los riesgos cubiertosla responsabilidad civil médica derivada del ejercicio de su profesión en el "Hospital HM Montepríncipe". Pero, de entre las siguientes cláusulas contractuales, conviene resaltar las siguientes:

La cláusula 1.2en la que se lee lo siguiente: "Si al tiempo de cualquier reclamación formulada bajo esta póliza, el asegurado tiene o puede tener cobertura bajo cualquier otra póliza de análoga cobertura, la responsabilidad de la compañía quedaría siempre dentro del límite de indemnización a la cantidad en exceso de las restantes pólizas o pólizas concurrentes."

Y la cláusula 3.1en la que se lee que: "Esta cobertura actuará siempre en exceso o defecto de los seguros individuales o colectivos o cualquier otra póliza que los profesionales, facultativos y/o sanitarios tengan suscritas y en vigor en el momento del siniestro."

En el año 2015el doctor don Juan Luis, en su condición de tomador del seguro y asegurado,suscribe, con la compañía de seguros "Mapfre s.a.", una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional que cubre su responsabilidad civil derivada del ejercicio de su profesión de médico y que, al parecer, estaba en vigor en el mes de marzo de este año 2015. Pero, este seguro de responsabilidad civil profesional, tenía una franquiciade 300.506,05 euros.

Nos encontramos ante un siniestroque es la muerte de doña Florencia (que tuvo lugar el día 18 de marzo de 2015 en el "Hospital HM Montepríncipe"), de la que es responsabilidad del doctor don Juan Luis (que la intervino en ese Hospital HM Montepríncipe estando incluido en el cuadro médico del mismo) por el incumplimiento de su deber legal de información veraz, y, respecto del cual, se reclama una indemnización de 126.538,73 euros.

Este siniestro es la concreción de un riesgo que en principioestaba cubierto por dos seguros de responsabilidad civil.

El primerosería el seguro de responsabilidad civil del que el doctor don Juan Luis era tomador del seguro y asegurado, siendo "Mapfre s.a."la aseguradora. Pero este seguro tenía una franquicia de 300.506,05 euros,quedando incluida, en esta franquicia, la indemnización que se reclama en la demanda de 126.538,73 euros. La consecuencia es que el siniestro por el que se reclama la indemnización está fuera del ámbito de cobertura de este contrato de seguro de responsabilidad civil.

El siguientesería el seguro de responsabilidad civil del que, siendo tomador la persona jurídica "Hospital Madrid s.a.", era asegurado el doctor don Juan Luis y aseguradora la compañía de seguros "W.R. Berkley España".Pero este contrato de seguro cuenta con dos cláusulas contractuales(la número 1.2 y la 3.1) que contemplan un supuesto que daría lugar a que el siniestro quedara excluido de la cobertura del seguro.

Nos encontramos ante una cuestión de interpretaciónde las cláusulas contractuales, pues se trata de determinar, esos supuesto previsto en las cláusulas contractuales, que conduciría a la exclusión de la cobertura del seguro.

Para una primera interpretaciónbastaría, para la concurrencia del supuesto de exclusión de cobertura, con que, el médico asegurado responsable civil, tuviera concertado un seguro de responsabilidad civil profesional vigente en el momento de producirse el siniestro, aunque, este seguro, no cubriera (por las razones que fueran así la existencia de una franquicia) el concreto siniestro producido.

Mientras que para una segunda interpretaciónno bastaría, para la concurrencia del supuesto de exclusión de la cobertura, con que, el médico asegurado responsable civil tuviera concertado un seguro de responsabilidad civil profesional vigente en el momento de producirse el siniestro, sino que además es necesario que este seguro cubra el concreto siniestro producido.

Nos decantamospor esta segunda interpretaciónpor ser la más favorable al asegurado y al tercer perjudicado.

Y, por lo demás, el contrato de colaboración en exclusiva para la prestación de servicios a pacientes, celebrado el día 1 de julio de 2012agota su eficacia entre las partes contratantes que lo celebraron (conforme a la regla general de la eficacia relativa de los contratos recogida en el artículo 1.257 del Código Civil) que fueron "Hospital de Madrid s.a.", por una parte, y el doctor don Juan Luis, por la otra parte, y sin que pueda determinar el contenido de la cobertura de un seguro concertado entre "Hospital de Madrid s.a.", como tomador del seguro, y la compañía de seguros "W.R. Berkley España", como aseguradora, y sin perjuicio, claro está, de la posible responsabilidad civil del doctor don Juan Luis frente a la persona jurídica denominada "Hospital Madrid s.a." de entenderse que ha incumplido con su obligación asumida en el contrato de colaboración en exclusiva para la prestación de servicios a pacientes con base a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil.

Al haber incurrido en mora sustantivala compañía de seguros "W.R. Berkley España" respecto del pago de la indemnización de 30.000 euros, se devengará el interés de demora previsto en el artículo 20 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro .

En el escrito de contestación a la demanda por parte de la compañía de seguros "W.R. Berkley España" se invoca que la falta de pago de la indemnización se debió a la concurrencia de una causa que lo justificaba(el impago) o que no le era imputableal asegurador (regla 8ª del artículo 20).

La razón y el motivo por el que la compañía de seguros no pagó la indemnización fue por considerar que el siniestro no estaba cubierto por la póliza de seguros. Pero lo cierto es que, si estaba cubierto y, por ende, tenía que haber pagado. Sin que la interpretación mantenida por la seguradora tuviera visos de ser la correcta.

No justifica el impago que por tanto es imputable a la aseguradora que la cantidad de dinero reclamada como indemnización por el tercero perjudicado fuera superior a la que finalmente se le concedió tras la tramitación de este procedimiento en que el que se cuantificó.

En cuanto al tiempo transcurrido desde que se produjo el siniestro hasta que tuvo lugar la reclamación contra la compañía de seguros por parte del tercero perjudicado despliega su eficacia respecto de la prescripción extintiva de la acción y el retraso desleal en su ejercicio, pero en el presente caso no da lugar a que el impago no le fuera imputable a la aseguradora u obedeciera a una causa que no le fuera imputable.

En el número 6 del reseñado artículo 20 se fija, como término inicial del cómputo de estos intereses de demora,la fecha del siniestro, que en el presente caso fue el día 18 de marzo de 2015. Y esta es la regla general (recogida en el párrafo primero) frente a la cual se establece, en el párrafo tercero una excepción relativa al tercer perjudicado en el caso de que el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o ejercicio de la acción directa por el perjudicado, ya que, en este caso, el término inicial no será la fecha del siniestro sino la de la reclamación o la del ejercicio de la acción directa.

En el presente caso debemos aplicar la regla general (fecha del siniestro) pues, en el escrito de contestación a la demanda de "W.R. Berkley España", se opone a la concesión de este interés de demora por concurrencia de justa causa para no pagar o no serle imputable el impago, sin que se argumente, en cuanto al término inicial de devengo, la improcedencia de la regla general para tener que aplicarse la excepción.

En cuanto al interés de demora procesaldel artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil deberá devengarse desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Pero téngase en cuenta que, en este caso, hay un interés de demora que "corresponde por disposición especial de la ley" (en palabras del artículo 576) que es el del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro que consiste en el interés legal del dinero incrementado en el 50% desde el día 18 de marzo de 2015 hasta el 18 de marzo de 2017 y desde el día 19 de marzo de 2017 el interés del 20% que es superior al interés legal del dinero incrementado en dos puntos al que se refiere el artículo 576. Por lo que, el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, continuará aplicándose desde el dictado de esta sentencia pero como interés de demora procesal.

SEXTO.- Las costas procesales ocasionadas en la segunda instancia.

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la que se le dio por Real Decreto-ley 6/2023 de 198 de diciembre, que es la de aplicación al presente caso, teniendo en cuenta la disposición transitoria segunda en relación con la disposición final novena del reseñado Real Decreto-ley 6/2023, ya que, el presente proceso, fue iniciado con anterioridad al día 20 de marzo de 2024).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación