Sentencia Civil 491/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 491/2022 de 10 de julio del 2024

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda. Declara la nulidad de la cláusula de "Comisión de Apertura" y de "interés de demora", así como la devolución de lo pagado por ellos. Condena en costas a la demandada.

Recurre la demandada, BBVA, y lo hace respecto a la Comisión de apertura y a la de Comisión por posiciones deudoras. En el cuerpo del recurso se habla del "interés moratorio", aunque luego no se hace referencia en el suplico del recurso.

SEGUNDO.- Comisión de Apertura.-

Para resolver adecuadamente la pretensión de la parte actora entiende este Tribunal que resulta preciso recordar la historia jurisprudencial de dicha cláusula.

Este Tribunal de Apelación resolvía las pretensiones al respecto declarando la nulidad de dicha cláusula. A título de ejemplo, la S.A.P. Secc. 5ª, 132/2021, de 9 de febrero.

La argumentación era la siguiente:

TERCERO.- Este tribunal de apelación resolvía las pretensiones sobre esta cláusula. Considerándolas abusivas y, por ende, nulas.

COMISION DE APERTURA.- Para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, es preciso partir de una serie de presupuestos.

En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a "servicios efectivamente prestados" y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente ( art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12- 1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito).

Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición "oscura" por indeterminada y prácticamente indeterminable

CUARTO.- Y añadía:

Que el Banco de España reconozca y distinga entre "Comisión de estudio" y "Comisión de apertura" para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

En efecto, como afirma la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la "actividad de la empresa", los hace aún más evanescentes.

Sobre todo cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12).

Por todo lo cual, procede concluir la nulidad de dicha Condición General.

QUINTO.- No obstante lo cual, la STS 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula. Por lo que este tribunal rectificó su doctrina (Ss. 540/2019, de 27 de junio y 911/19, de 11 de noviembre):

La STS 44/2019 de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, " Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria ".

Puesto que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones.

Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: " Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

SEXTO.- La reciente S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha planteado un diferente enfoque de la cuestión , que procede analizar.

Así , el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de "objeto principal " del contrato y "previo".

" De tal manera que "una comisión de aperture no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste".

Además, "la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios..." (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles , las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor.

Por todo ello, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual.

Por todo lo cual, concluye la S.T.J.U.E.:

" el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor , contrariamente a las exigencies de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados..." (apartado 79. El subrayado es nuestro)..

SÉPTIMO.- Por lo que, volviendo al criterio original de esta sección, procede declarar la nulidad de la comisión de apertura.

TERCERO.- La S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21) establece una serie de pautas al respecto:

1) La Comisión de Apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato. No sería precio y, por ende, sí puede ser objeto del control de abusividad.

2) El Tribunal nacional ha de valorar si dicha Comisión es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisíto previo a determinar su licitud (lo que parece llamar al criterio de transparencia, tanto de inclusión como cualificado o de comprensibilidad real). Y concretamente qué elementos han de examinarse:

a) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

b) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

c) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

d) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Añade que los instrumentos a utilizar para el cometido anterior, pueden ser los siguientes. Y da unas pautas de valoración que más bien son consecuencias de la valoración previa que ya ha realizado el propio tribunal, al menos en algunos supuestos:

a) La conciencia de la carga económica que asume el consumidor no exige individualizar todos los servicios proporcionados por la entidad, como contraprestación de la Comisión de Apertura. Se deben deducir razonablemente.

b) Valoración de la información que la entidad debe dar preceptivamente conforme a la normativa nacional, a fin de que el consumidor adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de dicha cláusula y de ahí:

c) El juez nacional valorará si el consumidor puede evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

d) La ubicación y estructura de la cláusula.

Así quedaría cubierto el requisito de la transparencia (más propio, por cierto, de los elementos esenciales del contrato).

A continuación se examinaría la abusividad, en la que alguno de los elementos más bien parecen referirse de nuevo al control de transparencia. Así:

a) Buena fe en la negociación, que se traduce en averiguar si el consumidor en una negociación leal y equitativa hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual.

b) Valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe de la operación y que esos servicios retribuidos en la Comisión de Apertura no están ya comprendidos en otras Comisiones (solapamiento de comisiones).

CUARTO.- Por tanto, concluye la reciente S.T.S. 816/2023, de 29 de mayo :

1) Procede el examen individualizado de cada caso.

2) Comprobar los criterios dados por el TJUE.

3) Los requisitos de transparencia los marca la normativa nacional ( O.M. de 5 de Mayo de 1994) :

i) Integrar cualquier servicio o estudio ocasionado por la concesión del crédito.

ii) Una única comisión con denominación de "apertura".

iii) Una sola vez.

iv) Importe y forma y fecha de liquidación especificada en la propia cláusula.

4) En cuanto a la proporcionalidad de su importe, considera adecuado, según mercado en España, entre un 0,25% y un 1,50% del importe de la operación.

QUINTO.- Es fácil observar los cambios interpretativos que se han producido en tribunales de la entidad del Tribunal Supremo y del TJUE, quedando aún así en una cierta neblina interpretativa, como se desprende de los distintos criterios que las Audiencias vienen adoptando al aplicar la exégesis que el Tribunal Supremo ha hecho de la S.T.J.U.E a cada caso concreto.

En el caso que ahora nos ocupa:

a)La redacción de la Comisión es clara y directa. Cuantía concreta a pagar en una sola vez y a la firma del préstamo.

b)No consta explicación previa alguna.

Pero sí dice el Notario que se les ofreció a los prestatarios el examen del borrador de la escritura tres días hábiles anteriores a su firma y que la "Oferta Vinculante" que se les da en ese momento coincide con la escritura pública.

c)La Comisión es del 0,25% del capital prestado (180.000 euros), por lo que está en el límite del mercado.

SEXTO.- CONSECUENCIAS

Sin embargo, aquí no consta ninguna oferta previa. La primera vez que el consumidor se enfrenta a ese concepto y a esa cuantía es en el momento de la firma. Con lo que la entidad habría incumplido con uno de los presupuestos que exige la S.T.J.UE. para hablar de transparencia y comprensibilidad: la inclusión en la oferta o publicidad previa de información de tal comisión, en relación con el tipo de contrato suscrito. Lo que sí existió en el procedimiento resuelto por el Alto Tribunal.

No obstante lo cual, la propia S.T.S. que marcaría la pauta interpretativa de la previa S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023, entiende que bastaría con que la Comisión esté redactada con claridad, sin que sea preciso individualizar los estudios realizados, con una única comisión, con la denominación de "Comisión de apertura", por una sola vez y con cuantía y forma de pago especificados en la cláusula.

Cumplidos estos parámetros, el resto (información precontractual, derecho al examen del borrador de la escritura notarial, etc...) serían -como dice el T.S.- un "además" que, por tanto, su ausencia no impediría la validación de tal Comisión.

SÉPTIMO.- Esto supone la estimación del recurso respecto a dicha cláusula, por lo que carece de relevancia la alegada prescripción de la devolución.

OCTAVO.- Interés de demora.-

Unos intereses moratorios del 20% respecto a un interés remuneratorio de Euribor más 0,70% es claramente abusivo. Y ello desde la S.T.S. de Pleno de 3 de junio de 2016 (364/2016).

Respecto a la restitución del interés de demora, aplicando el contenido del ATS de 22 de julio de 2021, no estaría prescrita. Ni desde las Ss.T.J.U.E. de julio de 2020, ni desde que el interés de demora fuera claramente cognoscible por un consumidor medio (la S.T.S. del Pleno 3-6-2016, fue ratificada por S.T.J.U.E. 7-8-2018 e incorporada como criterio de aplicación por la S.T.S. 241/2019, 24-4). Ni desde la firmeza de declaración de nulidad de dicha cláusula.

Con esto sería suficiente para desestimar el recurso. Pero l a reciente S.T.J.U.E. de 25 de abril de 2024 hace hincapié en el principio de efectividad del Derecho de la Unión, en la tutela judicial efectiva y en la necesaria defensa del consumidor, frente al profesional-oferente, debido a la situación de inferioridad de aquél frente a éste.

Por eso rechaza dos de las opciones que le ofrece la cuestión prejudicial planteada en el ATS 10157/2021, de 22 de julio de 2021. Se oponen a la Directiva 93/13 el día inicial consistente en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo nacional relativas a asuntos de cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula objeto de debate. Y, asímismo, es contrario a la Directiva un dies a quo correspondiente a las S.s.T.J.U.E. que confirmaron ser acordes al Derecho que las acciones restitutorias tuvieran un plazo de prescripción.

Y elo, porque la Directiva 93/13 pretende permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontrara el consumidor de no haber existido la cláusula contractual abusiva, concretamente mediante el derecho a la restitución (apartado 46). Lo contrario " permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de éste que la Directiva 93/13 pretende mitigar. (47).

48 Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

49 En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578 , apartado 60].

50 Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que ésta, debe declararse abusiva.

51 En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

52 De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no sólo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

53 Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados. "

NOVENO.- Consecuentemente, el día inicial del cómputo será el de la fecha en que la resolución que hubiera declarado el carácter abusivo de la cláusula hubiera adquirido firmeza.

Salvo queen el caso concreto , en cada caso concreto, el profesional hubiere aportado al Tribunal pruebas concretas sobre sus relaciones con "ese consumidor" , relativas a que tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución (apartados 41 y 42). En este sentido, la reciente S.A.P. Zaragoza, secc. 5º 337/2024, de 3 de mayo.

No existiedo tales pruebas específicas del caso, procede confirmar la sentencia apelada.

Criterio que reitera nuestra S.A.P. secc. 5ª de Zaragoza 393/2024, de 28 de mayo y que confirma la más reciente S.T.S. de Pleno 857/2024, de 14 de junio , en aplicación de la doctrina de la citada S.T.J.U.E. 25 de abril de 2024 (c- 561/21, Banco Santander).

DECIMO.- Costas.- Al haberse estimado parcialmente el recurso, no procede la condena en costas de la segunda instancia. Pero sí mantener la de la primera instancia. No sólo por el "principio disuasorio" ( STJUE 16-julio-2020), sino porque, como expone con claridad la S.T.J.U.E. de 13 de julio de 2023 (c-35/22) y ratificada S.T.S. 565/2024, de 25 de abril, cuando una cláusula abusiva ha sido jurisprudencialmente valorada por el Tribunal Supremo, la entidad financiera no puede permanecer pasiva respecto al consumidor e incluso oponerse a una nulidad difícilmente cuestionable. Lo que hizo la demandada en fase preprocesal y al contestar a la demanda.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo