Sentencia Civil 545/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 671/2022 de 11 de septiembre del 2024

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Declara la validez de la Comisión de Apertura, considera que la cláusula de Comisión por reclamación de cuotas impagadas ya fue declarada nula en otro procedimiento; pero condena al pago de las cobradas en tal concepto. Declara la nulidad de los intereses de demora y condena a devolver lo cobrado por tales intereses. No impone costas por ser estimación parcial de la demanda y considera que la reclamación hubiera debido plantearse en un juicio verbal.

Recurre el consumidor por la Comisión de Apertura y por las costas, pues entiende que estimada ésta debería de haber condena en costas.

SEGUNDO.-

SEGUNDO.- Comisión de Apertura.-

Para resolver adecuadamente la pretensión de la parte actora entiende este Tribunal que resulta preciso recordar la historia jurisprudencial de dicha cláusula.

Este Tribunal de Apelación resolvía las pretensiones al respecto declarando la nulidad de dicha cláusula. A título de ejemplo, la S.A.P. Secc. 5ª, 132/2021, de 9 de febrero.

La argumentación era la siguiente:

TERCERO.-Este tribunal de apelación resolvía las pretensiones sobre esta cláusula. Considerándolas abusivas y, por ende, nulas.

COMISION DE APERTURA.-Para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, es preciso partir de una serie de presupuestos.

En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a "servicios efectivamente prestados" y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente ( art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito).

Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición "oscura" por indeterminada y prácticamente indeterminable

CUARTO.-Y añadía:

Que el Banco de España reconozca y distinga entre "Comisión de estudio" y "Comisión de apertura" para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

En efecto, como afirma la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la "actividad de la empresa", los hace aún más evanescentes.

Sobre todo cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12).

Por todo lo cual, procede concluir la nulidad de dicha Condición General.

QUINTO.-No obstante lo cual, la STS 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula. Por lo que este tribunal rectificó su doctrina (Ss. 540/2019, de 27 de junio y 911/19, de 11 de noviembre):

La STS 44/2019 de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, "Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizadareguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria".

Puesto que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones.

Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: "Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

SEXTO.-La reciente S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha planteado un diferente enfoque de la cuestión , que procede analizar.

Así , el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de "objeto principal " del contrato y "previo".

"De tal manera que "una comisión de aperture no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste".

Además, "la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios..." (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles , las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor.

Por todo ello, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual.

Por todo lo cual, concluye la S.T.J.U.E.:

"el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor , contrariamente a las exigencies de labuena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados..."(apartado 79. El subrayado es nuestro)..

SÉPTIMO.-Por lo que, volviendo al criterio original de esta sección, procede declarar la nulidad de la comisión de apertura.

TERCERO.-La S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21) establece una serie de pautas al respecto:

1) La Comisión de Apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato. No sería precio y, por ende, sí puede ser objeto del control de abusividad.

2) El Tribunal nacional ha de valorar si dicha Comisión es claray comprensibleen cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisíto previo a determinar su licitud (lo que parece llamar al criterio de transparencia,tanto de inclusión como cualificado o de comprensibilidad real). Y concretamente qué elementos han de examinarse:

1) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

2) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

4) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Añade que los instrumentosa utilizar para el cometido anterior, pueden ser los siguientes. Y da unas pautas de valoración que más bien son consecuencias de la valoración previa que ya ha realizado el propio tribunal, al menos en algunos supuestos:

1) La conciencia de la carga económica que asume el consumidor no exige individualizar todos los servicios proporcionadospor la entidad, como contraprestación de la Comisión de Apertura. Se deben deducir razonablemente.

1) Valoración de la informaciónque la entidad debe dar preceptivamenteconforme a la normativa nacional, a fin de que el consumidor adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de dicha cláusula y de ahí:

2) El juez nacional valorará si el consumidor puede evaluarlas consecuencias económicas derivadas de la cláusula y entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

3) La ubicación y estructura de la cláusula.

Así quedaría cubierto el requisito de la transparencia (más propio, por cierto, de los elementos esenciales del contrato).

A continuación se examinaría la abusividad,en la que alguno de los elementos más bien parecen referirse de nuevo al control de transparencia. Así:

1) Buena feen la negociación, que se traduce en averiguar si el consumidor en una negociación leal y equitativa hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual.

1) Valorar que el coste no sea desproporcionadoen relación con el importe de la operación y que esos servicios retribuidos en la Comisión de Apertura no están ya comprendidos en otras Comisiones (solapamiento de comisiones).

CUARTO.-Por tanto, concluye la reciente S.T.S. 816/2023, de 29 de mayo :

4) Procede el examen individualizado de cada caso.

5) Comprobar los criterios dados por el TJUE.

6) Los requisitos de transparencia los marca la normativa nacional (O.M. de 5 de Mayo de 1994):

i) Integrar cualquierservicio o estudio ocasionado por la concesión del crédito.

ii) Una única comisión con denominación de "apertura".

iii) Una sola vez.

iv) Importe y forma y fecha de liquidación especificada en la propia cláusula.

7) En cuanto a la proporcionalidadde su importe, considera adecuado, según mercado en España, entre un 0,25% y un 1,50% del importe de la operación.

QUINTO.-Es fácil observar los cambios interpretativos que se han producido en tribunales de la entidad del Tribunal Supremo y del TJUE, quedando aún así en una cierta neblina interpretativa, como se desprende de los distintos criterios que las Audiencias vienen adoptando al aplicar la exégesis que el Tribunal Supremo ha hecho de la S.T.J.U.E a cada caso concreto.

En el caso que ahora nos ocupa:

a)La redacción de la Comisión es clara y directa. Cuantía concreta a pagar en una sola vez y a la firma del préstamo.

b) No existe información previa alguna. Pero dice el Notario que puso a disposición del prestatario el proyecto de escritura en el plazo legal. La Oferta Vinculante y la escritura no discrepan.

c)La Comisión es del 1,350% del capital prestado, por lo que está en los límites del mercado.

SEXTO.- CONSECUENCIAS

Sin embargo, aquí no consta ninguna oferta previa. La primera vez que el consumidor se enfrenta a ese concepto y a esa cuantía es en el momento de la firma. Con lo que la entidad habría incumplido con uno de los presupuestos que exige la S.T.J.UE. para hablar de transparencia y comprensibilidad: la inclusión en la oferta o publicidad previade información de tal comisión, en relación con el tipo de contrato suscrito. Lo que sí existió en el procedimiento resuelto por el Alto Tribunal.

No obstante lo cual, la propia S.T.S. que marcaría la pauta interpretativa de la previa S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023, entiende que bastaría con que la Comisión esté redactada con claridad, sin que sea preciso individualizar los estudios realizados, con una única comisión, con la denominación de "Comisión de apertura", por una sola vez y con cuantía y forma de pago especificados en la cláusula.

Cumplidos estos parámetros, el resto (información precontractual, derecho al examen del borrador de la escritura notarial, etc...) serían -como dice el T.S.- un "además"que, por tanto, su ausencia no impediría la validación de tal Comisión.

SEPTIMO.- Costas.-

La petición de condena en costas cuando la estimación de la demanda es parcial tiene un trato especial en el supuesto de cláusulas abusivas con consumidores.

Es discutible que el juicio hubiera debido ser un juicio verbal cuando se reclama la nulidad de condiciones generales.

Por otra parte, el principio "disuasorio" ( S.T.J.U.E. 16 de julio de 2020) protege el derecho a reclamar y la protección de la condena en costas aunque la sentencia no sea totalmente estimatoria, para evitar el efecto "disuasorio inverso".

La demandada consintió la nulidad de la cláusula de reclamación por posiciones deudoras y la de los "intereses moratorios". ambos conceptos ya habían sido expuestos por la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias 566/2019, de 25 de octubre (posiciones deudoras) y 364/2016, de 3 de junio (interés de demora), por lo que la oposición a devolver, incluso a actuar al respecto tanto en sus respuestas a la reclamación extrajudicial (12-8-2021), como en la contestacion a la demanda (8-3-2022) supone la necesidad de demanda, que se hubiera evitado (al menos respecto a esas condiciones) de haber seguido la prestamista la doctrina del Alto Tribunal. Lo que le hace acreedora a la condena en costas.

Postura que reconocen las recientes S.T.J.U.E. de 13 de julio de 2023 (C-35/22) y la S.T.S. 565/2024, de 25 de abril.

Aquella razona así:

"Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" (apartado 32).

"Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC , que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efecitvo del carácter protencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" (apartado 34).

"Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le gatantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarle a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" (apartado 35).

"Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" (apartado 36).

Y concluye el Tribunal Supremo:

"En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.

OCTAVO.-Por tanto, estimación parcial del recurso del consumidor. Sin costas del recurso. Con condena en costas de la primera instancia a la demandada. Confirmando la sentencia en lo demás.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo