Sentencia Civil 595/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1863/2022 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de acción de protección del derecho al honor, por incluir los datos de la demandante registrados en un fichero de morosos, comparece en esta alzada la representación procesal de Dª. Gracia. Insta sea revocada la Sentencia dictada por el Órgano judicial de primer grado al expresar discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo. Aduce que no resulta dable tener por cierta la existencia de una deuda cierta. En relación al requerimiento de pago de 1 de enero de 2.018, aceptado como eficaz en aplicación del RD 1727/2017, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, destaca que no llegó a conocimiento de la actora, siendo que se incluyó en un envío masivo de correspondencia. Frente a la anterior pretensión revocatoria se opone, en primer lugar, la representación procesal de la entidad CAIXABANK PAYMENTS AND CONSUMER EFC EP SAU. Niega que incurriera la Magistrada de instancia en error en la valoración de la prueba practicada en la instancia. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto, al ser la deuda líquida y ser correcta la notificación, sin incurrir el Juzgador en error de valoración.

SEGUNDO.-La principal cuestión sometida a debate de esta Sala, se circunscribe a la adecuación o no de la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia de la documental obrante en autos, documentos números 1 a 3 aportados junto a la contestación de la demanda, en relación a la notificación dirigida a la demandante al objeto de requerirle de pago, misiva que niega la destinataria haber recibido. Cabe recordar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992). Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98, y STC 15/ene/96). Ahora bien; debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

TERCERO.-Expone la Magistrada de instancia, y se aceptan como válidos por esta Tribunal, el marco jurídico aplicable al caso de autos y reproduce algunos de los pronunciamientos emitidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo en orden a la interpretación y aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y del Reglamento que la desarrolla. El Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina ya consolidada sobre la intromisión del derecho al honor en supuestos de inclusión de deudores en el registro de morosos. El derecho fundamental susceptible de ser vulnerado en caso de inclusión indebida en un registro de morosos. Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no sólo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes. La inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación "pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos, reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador. Norma esencial en la materia es la LO 15/1999 de 13 diciembre , de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD) que derogó la LO 5/1992 de 29 octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Dicha ley, según dice su artículo 1 tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.

De lo expuesto resulta que la propia LOPD está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento ( artículos 1 y 2 ). La LOPD permite garantizar a toda persona un poder de control sobre sus datos personales sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. Según el TC, se trata de proteger los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada unidos al respeto a la libertad personal y al derecho al honor. En el marco de esta LOPD su artículo 4 dentro del Título II referido a los "Principios de la Protección de datos", establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripción. Dicha Ley regula en los artículos 5, 14, 15 y 16 el derecho de información en la recogida de datos, el derecho a la consulta al Registro de Protección de Datos, el derecho al acceso a la información sobre sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento y el derecho de rectificación de datos inexactos o incompletos, y en concreto, dedica el artículo 29 a lo que denomina prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito (que prácticamente reproduce el antiguo artículo 28 LO 5/1992 ), precepto del que se desprende que quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y el crédito, solo pueden tratar datos de carácter personal obtenidos de fuentes accesibles al público, procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento, o relativas al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés. En estos casos debe notificarse al interesado respecto de quien se hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de 30 días, una referencia de los que hayan sido incluidos y de su derecho a recabar información de todos ellos (artículo 29,1 y 2); cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento debe comunicarle los datos así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre los mismos hayan sido comunicadas en los últimos 6 meses y el nombre y entidad a la que se hayan revelado los datos ( artículo 29,3), que deben ser veraces y en ningún caso deben tener una antigüedad superior a 6 años cuando sean adversos ( artículo 29,4). Por su parte el artículo.19 LOPD, fundamental en la materia que nos ocupa, reconoce al interesado el derecho a ser indemnizado cuando sufra daño o lesión en sus bienes o derechos como consecuencia del incumplimiento de la Ley por el responsable o encargado del tratamiento. En todo caso, hay que partir de la premisa de que los datos registrados y divulgados deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan a la situación actual del afectado, y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el artículo 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios (artículo 4).

El artículo 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que es la aplicable a la fecha de la inscripción litigiosa, exige que "los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes". La certeza de la deuda es, por tanto, requisito indispensable de inclusión en un registro de morosos, como resulta del artículo citado, 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, así como de los artículos 38 y 39 del Decreto 1720/2007 que desarrolla la Ley de Protección de Datos.

La reciente sentencia STS 1794/2023 de 20 de diciembre resume la doctrina jurisprudencia sobre los requisitos de certeza y exigibilidad de la deuda, en orden a considera legítima la inclusión de un deudor en fichero de solvencia patrimonial:

"1.- En la sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre , nos pronunciamos sobre el requisito del art. 20.1.b LOPDGDD relativo a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, y declaramos:

"En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

2.- La misma sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre , tuvo en cuenta cuál era el bien jurídico protegido en estos litigios y declaró, en sintonía con las anteriores sentencias 671/2021, de 5 de octubre , y 604/2022, de 14 de septiembre , que lo que vulnera el derecho al honor "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo".

3.- La LOPDGDD ha retomado, en parte, la esencia de los apartados 1.a ) y 2 del art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , aprobado por el RD 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo, RPD), que fueron anulados por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en dos sentencias de 15 de julio de 2010 . El citado art. 20 LOPDGDD establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras y de crédito cuando se cumpla (entre otros) el requisito de que la deuda sea cierta, vencida y exigible y (aquí radica la novedad) su "existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

El efecto que produce la falta de formalización de la oposición del deudor a través de los cauces institucionales (judicial, administrativo o un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante) no va más allá de generar una presunción iuris tantum de licitud del tratamiento de los datos ("salvo prueba en contrario", comienza diciendo el art. 20.1 LOPDGDD) .

(...)

5.- Para excluir la licitud del tratamiento de los datos asociados a la deuda no es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora. La ya citada sentencia 174/2018, de 23 de marzo , sobre una deuda comunicada por una empresa de telefonía con origen en una factura de consumo de los servicios telefónicos y en la aplicación de penalizaciones, sobre lo que existía controversia entre la empresa y el cliente, declaro que:

"[a] los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos".

6.- Conforme a lo expuesto, constituye una intromisión ilegítima la comunicación de los datos personales del deudor a uno de estos ficheros cuando las circunstancias del caso revelan con suficiente claridad que la falta de pago no está relacionada con la solvencia del deudor, sino con su oposición a la certeza, existencia o cuantía de dicha deuda. Así ha ocurrido con cierta frecuencia con las deudas relacionadas con servicios de telefonía móvil, cuando existía una controversia entre la compañía y el cliente sobre los criterios de facturación (por ejemplo, sentencia 740/2015, de 22 de diciembre ) o sobre la aplicación de penalizaciones por baja en el servicio antes del periodo de permanencia. La indicada sentencia 174/2018, de 23 de marzo , declaró que incluso siendo posible que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, puede no ser un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero, que no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Y por ello, solo es pertinente la inclusión de los deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda".

La apelante niega la existencia de una deuda cierta y sostiene desconocer los conceptos que integran el saldo deudor reclamado. El Tribunal Supremo, al examinar ese requisito de certeza, lo ha equiparado a deuda inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Basta, indica el Alto Tribunal, con que aparezca un principio prueba documental que contradiga su existencia o certeza, para que no proceda esa inclusión. Como señala la citada sentencia del TS de 23 de marzo de 2018, si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y, por tanto, pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque éste no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello, finaliza diciendo, "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquéllos que legítimamente discrepan del acreedor respecto a la existencia y cuantía de la deuda". "Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente" para que no proceda la inclusión. La Sala comparte las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de instancia en orden a reconocer la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible. La impugnación de los documentos privados por la parte a quien perjudican, no determina per se la pérdida del valor probatorio que se le pretende. La doctrina jurisprudencial dice, entre otras en sentencia de 21 de febrero de 2008 que "en cuanto al documento privado cuya autenticidad se impugnase, ha sido una doctrina jurisprudencial consolidada que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva íntegramente de valor probatorio, pudiendo ser tomado en consideración ponderando el grado de credibilidad que puede merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, la cual se recoge ahora en el apartado segundo del precepto, pues la falta de prueba de autenticidad del documento privado impugnado o incluso la ausencia de actividad probatoria para acreditar su autenticidad, no implica su carencia de valor probatorio, que el tribunal debe valorar, según la norma, conforme a las reglas de la sana crítica". Se aportaba junto a la contestación el contrato de prestación de servicios del que emana el crédito reclamado, (documento nº 1), sin que se haya impugnado la válida celebración de aquel. En la misiva por la que la demandada reclamaba el pago del crédito identificaba el contrato, germen de la deuda, y expresaba ser actual titular del crédito en virtud de la cesión operada en su favor. Ni la negación de la deuda, ni la oposición al pago, constituyen motivos suficientes en orden a negar la exigibilidad de la deuda. El TS en la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", sienta que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Esta doctrina se matiza o se modula en el sentido de que, como establece también la STS 245/2.019, de 25 de marzo, "no cabe cualquier oposición al pago de una deuda para calificarla de incierta o dudosa, pues de ser así la certeza y exigibilidad de la deuda quedaría al exclusivo arbitrio del deudor", por lo que se remite a las circunstancias que concurran en el concreto supuesto de hecho de que se trate. Resultan así de aplicación al caso los razonamientos jurídicos de la STS 562/2020, de 27 de octubre , en la que se examina un supuesto análogo en el que constan los siguientes antecedentes: 1º) cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morosos no existía ningún litigio planteado y pendiente sobre las deudas; 2º) no se cuestionaba tampoco el importe del principal dispuesto, sino la nulidad de los intereses remuneratorios calificados de usurarios, pero pactados en el contrato; 3º) pasaron los meses sin que el actor pagase el principal de la deuda ni formulase demanda La indicada sentencia establece que, en este supuesto, la deuda no puede calificarse de dudosa al tiempo de su inclusión en el fichero de morosos, siendo este razonamiento plenamente aplicable al caso que nos ocupa. Resulta además que la Ley Orgánica 3/2.018, de cinco de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en vigor desde el 2 de diciembre del 2.018, al regular el requisito de certidumbre de la deuda, establece que los datos deben referirse a deudas ciertas, vencidas y exigibles, "cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes". No se ha probado que la existencia y cuantía de la deuda pendiente hubiera sido objeto de reclamación administrativa, judicial o arbitral al tiempo de la comunicación de la deuda por lo que resultaba deuda exigible y, por tanto, lícita la inclusión en el fichero de morosos, de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de la inclusión y en atención a las consideraciones realizadas. Por último, y en cuanto al desconocimiento por parte del actor de los concretos conceptos que pudieran arrojar el saldo final reclamado, queremos citar la STS de 25 de abril de 2019: "En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta. (...)Que los acreedores no puedan utilizar la inclusión de los datos de sus clientes en estos registros como método de presión para lograr el cobro de deudas discutidas, como hemos declarado ya en varias sentencias, no significa que sea necesaria una condena judicial como requisito previo para poder incluir los datos de un deudor en uno de estos registros, que no son registros de sentencias condenatorias, ni que cualquier oposición del deudor a la reclamación de la deuda, por infundada que sea, impida que sus datos sean comunicados a uno de estos ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias"

CUARTO.-El requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de morosos viene impuesto por el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de protección de datos, que establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación."

La aplicación de esta norma reglamentaria rige hasta que se desarrolle reglamentariamente la Ley Orgánica 3/2018. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 945/2022, de 20 de diciembre, argumenta:

"(...) sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."

Con relación al requisito de la validez del requerimiento de pago, la STS 563/2019 de 23 de octubre, ya recordó que "en la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

La sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona, sección 13ª, de 19 de enero de 2024, rec. 898/2023, analiza, a la luz de la doctrina jurisprudencial, la compatibilidad de los artículos 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 con la regulación contenida en el apartado 1.c) del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en los términos siguientes:

"En concreto, en relación con la inclusión de datos personales en los llamados "ficheros de morosos", la norma aplicable al caso que nos ocupa es la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, y, según la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 diciembre, el hecho de que la LO 3/2018 derogue expresamente la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

A falta de un Reglamento que desarrolle la nueva LO, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la LO 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3º de la Disposición Derogatoria Única de la LO 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la LO 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

El art. 20.1.c) de la LO 3/2018, bajo el título "sistemas de información crediticia", establece lo siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. [...]".

El art. 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El art. 39 del mismo Reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado Reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la LO 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice de forma cumulativa" en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se proporcione en alguno de los dos momentos" en el contrato o en el momento de requerir el pago".

Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

Respecto del requerimiento de pago, el hecho de que el art. 29 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no estableciera el requisito del requerimiento de pago, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la LO 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

Y finaliza el TS en la STS 945/2022 indicando literalmente que: "La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la LO 3/2018 (...)".

En consecuencia, conforme a dicha sentencia, el acreedor está obligado a informar al afectado, bien en el contrato, bien en el momento de requerirle de pago, acerca de la posibilidad de inclusión en los referidos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, ex. art. 20.1.c], párrafo primero, de la LO 3/2018, que deroga el art. 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos. Y asimismo, el acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento".

La STS de 11 de diciembre de 2020, ( ROJ: STS 4204/2020 ), zanjando la discrepancia entre los distintos criterios ofrecidos por las diferentes Audiencias Provinciales se ha pronunciado respecto a esa cuestión, y recordando la anterior de 19 de noviembre de 2.019, el envío masivo de notificaciones solo acredita su remisión, pero no su recepción por el destinatario. El no constar devueltas no prueba que las recibiera el destinatario. Carga de la prueba que recae sobre la apelante, quien dispone de mecanismos adecuados e idóneos para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío de ese correo o similares. No obstante, la misma jurisprudencia pone el acento en la validez del requerimiento mediante un sistema de envío masivo de comunicaciones cuando concurren elementos que permiten deducir "el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado". En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo 13/2013, de 29 de enero y 672/2020, de 11 de diciembre.

La más reciente jurisprudencia , STS de Pleno 959 /2022 de 21 de diciembre de 2022, viene a aclarar el alcance del requerimiento por medio de un servicio de envío masivo, cuando no exista controversia sobre el domicilio a que la carta ha sido remitida ni conste ninguna incidencia sobre el proceso de remisión .

Así se dice: "...solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ).

Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento.

En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (folios 58-64 y 81- 103), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente.

Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por elart. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).

En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación".

Esta Sala, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, en la Sentencia 292/2024 de 22 de abril de 2024, Rec. 377/2023 ha declarado: "la más reciente jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de Pleno, 959/2022, de 21 de diciembre, viene a aclarar el alcance del requerimiento por medio de un servicio de envío masivo, cuando no exista controversia sobre el domicilio a que la carta ha sido remitida ni conste ninguna incidencia sobre el proceso de remisión. Así se dice por el Alto Tribunal que: "...solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre; 609/2022, de 19 de septiembre; 604/2022, de 14 de septiembre; 854/2021, de 10 de diciembre; 563/2019, de 23 de octubre; y 740/2015, de 22 diciembre). Si bien, y dado que el artículo 38 del RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística. Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento. En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constar circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1ª Instancia de la sentencia de esta Sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente". Por tanto, la doctrina del Alto Tribunal sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como se ha dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio de la demandada coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que ésta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos, como pone de relieve el juzgador, con los albaranes de entrega de Correos, con los requerimientos de pago en los medios proporcionados por la propia demandante en el contrato, con el certificado de "Servinform", entidad encargada de gestionar los envíos de comunicaciones del proceso de recobros de "Máster Distancia, S.A.", en el que se indica que se había remitido carta al domicilio sito en Málaga, NUM000 - domicilio de la demandante, tal como indica en el contrato y en el propio encabezamiento del escrito de demanda -, y constando la entrega de la referida carta (albarán de entrega) y no constando la devolución de la carta) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3º.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Tampoco puede equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona la garantía de la recepción (así la sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

La aplicación por la Magistrada de instancia de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera la doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo del recurso y, consecuentemente, desestimar la apelación. Consta remitido requerimiento por GI INFORMATION SYSTEMS AND MANAGEMENT CONSULTANTS ESPAÑA SAU, según consta en la documental acompañada con la contestación, en el que se consigna que en el proceso seguido se generó la comunicación dirigida a la demandante, a su domicilio por ella reconocido, que fue impresa y puesta en el servicio de envíos postales, según certifica la citada mercantil, sin que conste devolución o incidencia alguna Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, correctamente aplicada en la sentencia recurrida, que el requerimiento debe considerarse realizado y en él se incluía la advertencia de que en caso de mantener el impago podría ser incluida en ficheros de solvencia patrimonial, por lo que debe considerarse cumplido el requisito analizado. Por todo lo anterior y como ya se había anticipado el recurso se desestima, lo que implica la íntegra confirmación de la sentencia absolutoria ahora revisada, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación