PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que accede en parte a la modificación de las medidas adoptadas respecto de los dos hijos menores, se alza en apelación la representación procesal de la demandante Doña Flora, madre de los menores, que impugna la desestimación de su pretensión de atribución a su favor del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo Sergio. Se alega que en el acto del juicio, la defensa de la hoy apelante manifestó con carácter previo, no solo que las partes habían alcanzado acuerdo respecto del régimen de visitas, sino también, que tras el análisis del Informe Pericial Psicológico obrante en las actuaciones, modificaba el petitum de su demanda, interesando solo el ejercicio exclusivo de la patria potestad con respecto al hijo menor Sergio, desistiendo de igual pretensión respecto de la otra hija menor. Estima la parte apelante que en la sentencia recurrida se incurre en falta de congruencia y motivación, llamando la atención que en la sentencia se desestime la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad considerando únicamente que es muy grave lo que se pretende, por lo que parece que se ha tenido únicamente en cuenta el interés del padre de los menores, y no el interés de estos últimos, que es el bien más digno de protección; sin tener en cuenta que el padre reconoció que llevaba sin ver a los menores y comunicarse con éstos desde hacía más de dos años, achacándolo según él mismo al COVID, al trabajo y, por último, a la madre, sin que en la sentencia se haga ninguna referencia a la prueba documental aportada. Se añade que el hecho de que Doña Flora solicitara el uso exclusivo de la patria potestad de su hijo Sergio no es por puro capricho, sino por el bienestar del menor que es el bien más digno de protección, menor que tiene unas circunstancias especiales y que no se pueden dejar al arbitrio del padre, pues debido a sus patologías se deben tomar decisiones rápidas debidamente consensuadas con los profesionales que lo tratan, y lo que hace el padre es obstaculizarlo, utilizando el poder que le otorga ser titular de la patria potestad, pues si realmente quisiera más información que la sobradamente facilitada por la madre, lo haría de mutuo propio, acudiendo a distintos especialistas e informándose de cuáles son las directrices a seguir; sin que haya acudido a una tutoría, ni a un médico, ni tan siquiera admite el hecho de que su hijo tiene una discapacidad o que tiene el DIRECCION000; interesando que por esta sala se valore toda la documental aportada.
SEGUNDO.- Pretende la parte apelante que se acuerde la atribución a su favor del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hijo menor Sergio, que padece DIRECCION000, invocando el interés del menor.
Para resolver el caso debemos partir de los artículos 154 y 156 CC . Establece el primero de ellos:
"Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.
Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad."
Y el art. 156 CC preceptúa:
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.
El Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 junio de 2014, rec. 718/2012 , declara que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".
La decisión que se adopte en relación con la patria potestad del hijo debe atender al interés del menor, sobre el que se pronuncia de forma ilustrativa la STS de 18 de mayo de 2022 , en la que se expone:
"Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores
El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.
En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:
"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".
En la sentencia recurrida se argumenta para desestimar la pretensión:
"La segunda de las modificaciones pretendidas es la atribución del uso exclusivo del ejercicio de la patria potestad a la madre respecto a los dos hijos. Esta modificación debe ser denegada, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos en sede de medidas provisionales, sin que la prueba ulterior haga a esta juzgadora cambiar el criterio sostenido previamente.
Así las cosas, como ya se indicó, lo pretendido por la demandante es muy grave y solo se prevé, por nuestro ordenamiento jurídico, para supuestos muy excepcionales. Sin embargo, de la prueba practicada, se entiende debidamente acreditado que únicamente existen desacuerdos puntuales en relación al ejercicio de la patria potestad del menor Sergio (nada se dijo sobre Adela) y que los mismos pueden ser solventados a través del oportuno expediente de jurisdicción voluntaria. En su interrogatorio en juicio, la demandante manifestó que, en realidad, el único problema grave se genera en cuanto a su deseo de llevar al menor Sergio a un Centro específico para tratar la patología clínica que padece, pues los restantes desacuerdos puntuales (viaje a Disneyland, matrícula en nuevo colegio), finalmente se han solventado. La propia actora reconoce poder comunicar perfectamente con el padre, tanto así, que los problemas que pone de manifiesto se derivan, no de su desentendimiento, sino de su opinión contraria. Ante esto, D. Borja indica (de forma lógica, a criterio de esta juzgadora) que lo único que pretende es más información y documentación antes de acceder a las peticiones de la demandante en lo concerniente a sus hijos.
En todo caso, si se ha producido una modificación de circunstancias que justificase el cambio pretendido - no es tal el caso - habría sido en beneficio de los menores, pues ahora los padres parecen tener más comunicación lo que, seguramente, redundará en su beneficio. Ambos deben intentar ponerse de acuerdo, en pos del beneficio de sus hijos, escuchar los argumentos del otro y exponerse mutuamente, de forma razonada y documentada, las peticiones que tienen, pudiendo finalmente alcanzar la decisión que sea más beneficiosa para los menores, principalmente, para Sergio por su especial estado clínico. Sobre el problema de acudir a un centro especializado, puede la demandante acudir al oportuno procedimiento para ello y que sea la autoridad judicial competente quien le pueda, o no, atribuir la potestad para decidir unilateralmente sobre ello, valorando también las opciones que pueda (y deba) aportar el padre, no siendo este el procedimiento oportuno para ello."
Es cierto, como señala la apelante, que no se tiene en cuenta en la sentencia apelada que en el acto de la vista se modificó la pretensión de la demandante de atribución del ejercicio exclusivo del ejercicio de la patria potestad sobre los dos menores, para limitar dicho pedimento sólo respecto del hijo menor Sergio, pero no podemos compartir, por el contrario, con la parte apelante, que la sentencia recurrida adolezca de falta de motivación o incongruencia, sino más bien, el motivo de discrepancia de la parte recurrente va referido a la valoración de la prueba, porque estima que no se ha tenido en cuenta la profusa documental que aporta que acredita la necesidad, en interés del hijo, de la medida interesada. En este sentido, la parte recurrente pretende que se tenga en cuenta la siguiente documental:
1.- Sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 8 de septiembre de 2021, en el procedimiento de Modificación de Medidas 144/2020 , instado por el Sr. Borja, que pretendía la guarda y custodia compartida, habiendo sido denegada, entre otros motivos, porque según recoge dicha sentencia el padre no tenía relación con los niños sin que diera una explicación contundente al respecto.
2.- Documentos 5 y 6, consistentes en comparecencias interpuestas por Doña Flora ante la Guardia Civil de DIRECCION001, en fechas 19 de julio de 2021 y 16 de agosto de 2021, -fechas en las que el Sr. Borja se encontraba en DIRECCION001-, por incumplimiento del régimen de visitas.
3.- Documento 7 consistente en solicitud de auxilio judicial para que el hijo menor Sergio fuese tratado por un psicólogo.
4.- Documento 9 consistente en email de fecha 7 de marzo de 2023 de la Letrada de la actora al Letrado del demandado, solicitando que el padre del menor diera autorización para que fuera tratado en el centro especializado de DIRECCION000 en Cádiz, debido a la patología del menor y a las recomendaciones del neuropediatra que lo trataba, así como otros profesionales.
5.- Informe pericial psicológico emitido por Dª Sandra, designada judicialmente, en el que tras varias entrevistas con los progenitores y los menores, refiere que Don Borja manifestó en las entrevistas que llevaba más de dos años sin ver a sus hijos argumentando que "entre el COVID, el trabajo y que los niños no querían, pues dejó de verlos porque dejó de ir a buscarlos"; y, asimismo, manifestó a la perito que no sabe por qué tiene reconocida su hijo una discapacidad, afirma que su ex mujer está interesada en que el niño tenga DIRECCION000 y que tenga una discapacidad para él pagar una pensión de alimentos toda la vida, y que la Sra. Flora no le informa. Se añade que en las Consideraciones Finales de dicho informe se pone de manifiesto que la madre de los menores ha informado al padre sobre las cuestiones relacionadas con sus hijos, incluso por encima de lo que se considera habitual y esperado; y destaca el descuido del padre de sus responsabilidades parentales, lo que dificulta y entorpece la adecuada atención y el ejercicio de las obligaciones de Dª Flora con respecto a su hijo, en contra de los intereses del menor; sin que admita la posibilidad de una modalidad de educación combinada, en la que su hijo acudiera algunas horas a un centro de educación especial. Por lo que en la Valoración Final la perito recomienda, siguiendo el principio del mejor interés del menor, su protección, bienestar, estabilidad emocional y personal, que se le otorgue el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre.
6.- Conversaciones de Whatssap aportadas por la actora antes de la vista, de las que se desprende que la Sra. Flora informa casi a diario de las actividades, educación y salud de los menores, sin que por parte del padre haya ni un solo comentario, ni una sola pregunta, hasta que se interpone la demanda.
7.- Informes médicos y del Centro Educativo aportados en el acto del juicio, que ponen de manifiesto que el menor está empeorando en sus relaciones sociales y es más agresivo, pese a que se le ha subido la medicación casi al doble en muy poco tiempo, sin que sea a causa de haber ganado peso el menor, como manifestó el padre en el acto del juicio.
Resulta ilustrativa para resolver el caso la STS 1707/2024, de 18 de diciembre , en la que se desestima la pretensión de privación de la patria potestad y se mantiene la atribución de su ejercicio exclusivo a uno de los progenitores, argumentando:
"En un caso como este, a la vista de las circunstancias, puede resultar una vía adecuada recurrir al art. 156 CC , que permite con gran flexibilidad atribuir totalmente las funciones propias de la potestad parental a uno de los progenitores cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
De tal manera que, en interés de la niña, nos inclinamos por confirmar una medida como la adoptada por la Audiencia, que con la atribución del ejercicio a la madre de las facultades de la patria potestad, supone de hecho la suspensión de la patria potestad del padre, en razón a los problemas que la madre refiere en la vida cotidiana para la toma de decisiones que afectan a la menor. De esta forma, aunque la diferencia pueda resultar muy sutil, se obvian las dificultades referidas por la madre en el ejercicio de la función parental, pero no se priva al padre, al menos en este momento, de su titularidad.
Ahora bien, por lo que se refiere al ámbito de esta medida, la sentencia recurrida únicamente atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de las competencias sobre salud y escolarización de la hija común menor de edad durante el periodo de dos años, y la madre considera que esta medida es insuficiente para proteger el interés de la niña. Y la sala cree que tiene razón, pues la madre refiere otros ámbitos en los que la actitud del padre obstaculiza la toma de decisiones propias del ejercicio de la patria potestad en las que el consentimiento del padre era preciso (la madre refiere por ejemplo el retraso en la realización de un crucero con la madre y la abuela materna, que finalmente hubo de autorizarse en un expediente de jurisdicción voluntaria).
Por ello, de conformidad con lo solicitado por la fiscal, atribuimos a la madre todas las funciones inherentes a la patria potestad de la niña durante el plazo de dos años a contar desde la notificación de nuestra sentencia. Transcurrido ese plazo, y previo informe del equipo psicosocial, se acordará judicialmente lo más pertinente y beneficioso para la menor."
Se ha de analizar, por tanto, si concurre alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, y si han quedado acreditados los problemas que la madre refiere en la vida cotidiana para la toma de decisiones que afectan al menor Sergio.
Consta en las actuaciones el informe emitido por la perito judicial Dª. Sandra, psicóloga forense. En él se recogen, en lo que respecta al objeto del recurso, las siguientes consideraciones finales:
"- No se advierte psicopatología que impida a D. Borja ejercer adecuadamente las funciones parentales ni que sean un obstáculo para atender correctamente a sus hijos. Aun así, el Sr. Borja, ha admitido haber dejado de ver a los menores durante aproximadamente dos años, aunque el contacto se ha retomado a raíz de la interposición de la demanda por parte de Dª Flora. Las razones alegadas, tales como el trabajo, el COVID,o la supuesta manipulación de los hijos por parte de la madre, algo que se ha descartado en este estudio pericial, no son justificación suficiente, entendiéndose que la pérdida de contacto obedece, por el contrario, al descuido y la dejadez de sus deberes y responsabilidades parentales y probablemente al hecho de haber antepuesto intereses personales frente al interés de los menores.
- Otra cuestión de prioritario interés, es el desacuerdo entre los progenitores sobre los problemas y las necesidades de Sergio. El Sr. Borja cuestiona la labor de los profesionales y el diagnóstico, habiendo llegado a afirmar que no descarta que Dª Flora esté intentando maliciosamente hacer ver que Sergio tiene un trastorno que en realidad no tiene, y una discapacidad que tampoco tiene, con el único objetivo de que él le esté pagando toda la vida la pensión de alimentos. Al descuido de sus responsabilidades parentales, se une que con sus actitudes, dificulta y entorpece la adecuada atención y el ejercicio de las obligaciones de Dª Flora con respecto a su hijo, en contra de los intereses del menor. Así, por ejemplo, el Sr. Borja, con diferentes argumentos, ha puesto impedimentos cada vez que Dª Flora ha solicitado su consentimiento para que el menor fuera atendido por un psicólogo/a retrasando durante meses la firma de la autorización o requiriendo que Dª Flora tenga que solicitarla judicialmente. Se niega a dar su consentimiento para que el menor sea valorado por la Asociación de DIRECCION000, algo que esta perito entiende que no debería ser un problema, y afirma que no autorizaría, ni estaría dispuesto siquiera a considerar, la posibilidad de una modalidad de educación combinada, en la que su hijo acudiera algunas horas a un centro de educación especial. Esto es algo que la madre, tras haber hablado con algunos profesores, le ha planteado como una opción si en el futuro llegaran a agravarse los problemas de comportamiento de Sergio, pero que él descarta totalmente."
En el informe pericial se acaba recomendando en la Valoración Final, que se otorgue el ejercicio exclusivo de la patria potestad de Sergio a su madre, Dª Flora, manteniéndose el derecho de D. Borja a visitar comunicarse y relacionarse con sus hijos.
Estimamos que de la prueba documental aportada por la parte hoy apelante y, fundamentalmente, del informe pericial elaborado por la perito judicial, resulta que el padre obstaculiza la toma de decisiones importantes que afectan al hijo Sergio y que redundan en su interés, por lo que resulta procedente estimar el recurso de apelación y atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre sobre salud, tratamiento médico y/o psicológico y educacional, vinculados con la patología que padece el hijo. No hay motivos que justifiquen una privación total de su ejercicio en cuestiones no relacionadas con su patología.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Flora, contra la Sentencia de 14 de mayo de 2024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Sanlúcar de Barrameda, en autos de Juicio de Modificación de Medidas número 626/2023 , y acordar la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo Sergio a la madre, sobre salud, tratamiento médico y/o psicológico y educacional, vinculados con la afección que padece el hijo.
2. Se confirma la sentencia en el resto de pronunciamientos.
3. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
4. Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabría recurso de casación conforme a la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dicho recurso adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017, con los requisitos de forma establecidos en el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2023.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
