PRIMERO -. Planteamiento del recurso de apelación.
1.1. En la demanda rectora del procedimiento la actora apelante reclama a la entidad demandada la suma de 3.641,62 €, correspondientes a los daños sufridos por el sobreprecio abonado por la adquisición a la misma el 7 de octubre de 2008 de un vehículo marca HONDA, modelo CR-V 2.2 Innova, matrícula NUM000 por importe de 37.770,32 €. Y ello, como consecuencia de hallarse la demandada y la adquisición del vehículo en el ámbito temporal y objetivo del denominado cártel de fabricantes de automóviles, que fue sancionado por la Resolución de 23 de Julio de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, que quedó firme tras la desestimación del recurso de casación 2681/2020, por Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 20 de Abril de 2021 , interpuesto por frente a la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
La parte demandante ejercita una acción de las denominadas consecutiva o follow on, parte del hecho ilícito declarado por las resoluciones indicadas y, con apoyo en el informe pericial acompañado con la demanda - dictamen SAYAGO -, considera que el perjuicio sufrido en la adquisición del vehículo se corresponde con un sobreprecio impuesto como consecuencia de la práctica colusoria, que asciende a la cuantía reclamada.
1.2. Tras la oposición de la entidad demandada, la sentencia de instancia desestima las excepciones de prescripción de la acción y de falta de legitimación activa, considera acreditado el daño y, ponderando tanto el informe pericial aportado con la demanda como la pericial practicada a instancias de la entidad demandada, acude a la figura de la estimación judicial del daño y lo cuantifica en un 5% del importe del precio abonado, incluido el IVA, junto con sus intereses legales.
1.3. Frente a la sentencia se alza la parte demandante, interesando su revocación parcial y la estimación íntegra de las pretensiones contenidas en la demanda, que la indemnización por los daños se ajuste a la cuantía solicitada en la misma, acogiendo en un todo el dictamen pericial SAYAGO y, en caso de no estimarse suficiente dicho informe para la cuantificación del daño, se ajuste el porcentaje a que se acude por la estimación judicial del daño a las reales exigencias y contexto de las conductas colusorias sancionadas por la Resolución de la CNMC indicada. En todo caso, y aun cuando hubiera estimación parcial, que entiende sustancial en todo caso, interesa la condena en costas de la demandada.
El recurso se articula sobre tres motivos:
1.3.1. Error en la valoración de la prueba relativa al citado informe Sayago, con invocación de las consideraciones que se contienen en la Sentencia del Tribunal Supremo 651/2013 , conocida como la del Caso azúcar. Para la parte recurrente no existe defecto en los datos utilizados por el perito para el cálculo del sobrecoste del vehículo adquirido, dado que no se trata de vehículos de segunda mano y se utiliza por Hacienda el precio de la primera transmisión, que es el 100% del valor nuevo del vehículo; el informe no se limita a exponer datos sin fundamentación alguna, utiliza uno de los métodos contenidos en la Guía de Cuantificación de los daños derivados de las conductas anticompetitivas, analizando de forma diacrónica el mismo mercado en distintos espacios temporales.
La referencia a los precios publicados en el BOE en el año 2017 pretende evitar el efecto inercia en este tipo de prácticas. Dada cuenta de la opacidad de la prueba en las conductas sancionadas se acude a variables Proxy, altamente correlacionadas con la variable no observada ( el precio del vehículo), en concreto las exportaciones y la evolución del PIB, aplicándose una deflactación por la importancia del IPC en el ejercicio 2016.
1.3.2. En segundo lugar, se impugna lo que la parte recurrente considera que es una aplicación injustificada y descontextualizada del porcentaje del 5% sobre el precio de compra en la estimación judicial del daño que realiza la sentencia. Sostiene que los criterios aplicados para la fijación del perjuicio en el cártel de camiones mediante estimación judicial del daño no son trasladables al cártel de vehículos porque: los mercados no son idénticos en cuanto a la diferencia de precios de los vehículos a los sectores a los que van dirigidos, en el caso del cártel de vehículos normalmente a consumidores; el cártel de camiones surge para evitar una obligación medioambiental, en tanto el de coches lo hace para paliar los efectos de la crisis económica en el sector, mediante la fijación de precios. La cifra no atiende a las exigencias del sector, diferenciado en ambos casos: vehículos industriales y transporte. No valora la sentencia la importancia del llamado pass on en el cártel de vehículos, el llamado efecto aguas abajo, esto es, que los perjudicados en el cártel de coches no pueden habitualmente repercutir el perjuicio sufrido, pues son los destinatarios finales, quienes absorben todo el porcentaje del daño, a diferencia del cártel de camiones.
1.3.3. El tercero de los motivos de impugnación hace referencia a la no imposición de las costas de la sentencia, por estimarse parcialmente la demanda. Para ello el recurrente invoca la complejidad de la cuantificación del daño en este tipo de procedimientos, la doctrina ex re ipsa respecto de la producción del daño y de la estimación sustancial de la demanda, como correctora del principio del vencimiento objetivo del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil en este tipo de procedimientos. Por otra parte, hace valer las conclusiones de la Sra. Abogada General en el asunto C-312/21 y los principios de efectividad, indemnidad del perjudicado, así como los mismos criterios contenidos en la Directiva 93/13/CEE , dada la condición de consumidores de los destinatarios finales de los vehículos.
Afirma que hubo una reclamación extrajudicial previa que permite apreciar que incurre la parte apelada en temeridad.
1.4. La apelada ha interesado la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO -. Inexistencia de error en la valoración de la prueba.
2.1. El primero de los motivos de impugnación pretender sustituir la valoración de la sentencia de los informes periciales, que se acepta en su totalidad, por la expuesta en el recurso por la recurrente. Los informes periciales se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica - artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil -. En este caso, se aportan por las partes litigantes informes periciales con conclusiones totalmente opuestas y excluyentes, la magistrada de instancia analiza los métodos y parámetros utilizados y sus conclusiones, ponderando los mismos para, finalmente, descartar ambos como criterio para obtener una cuantificación exacta de los daños.
2.2. En relación con el dictamen de la parte demandada, descarta sus conclusiones en tanto contradicen de forma absoluta la producción del daño, sin ofrecer una cuantificación alternativa, conforme a lo resuelto con carácter precedente sobre la presunción del daño en este tipo de conductas.
2.3. Respecto del dictamen de la parte actora, denominado informe Sayago, la sentencia concluye que tiene carencias manifiestas derivadas de la asimetría informativa, aun cuando cumple los estándares probatorios exigibles para proceder a la estimación judicial del daño.
Las críticas que se hacen a ese dictamen pericial en el confeccionado a instancias de la parte demandada deben ser mantenidas en esta segunda instancia.
En primer lugar, el informe Sayago parte de un precio medio de venta a efectos fiscales que, tal como resulta de las tablas comparativas aportadas en el informe de la parte demandada, son precios asimilables a los llamados precios francos de fábrica, es decir, el precio abonado por las marcas a los fabricantes. Si analizamos la mecánica de funcionamiento del cártel de vehículos, en concreto del club de marcas, que era el susceptible de producir una afectación del precio de venta final al consumidor, lo que se reclama en los autos, se trataba de informaciones tendentes a reducir los márgenes comerciales de los concesionarios o distribuidores. El planteamiento contrafactual consiste en que, en tanto que estos márgenes a cuya detracción se dirigía la conducta colusoria no fueran absorbidos exclusivamente por el concesionario o el distribuidor, acabarían siendo repercutidos en el precio final de venta. Por ello, la comparación debe efectuarse con los precios de venta y no con los precios de fábrica.
A la vista de lo expuesto, se comparte la conclusión de la sentencia apelada en el sentido de que el dictamen SAYAGO realiza una aproximación seria en relación con la realidad del daño causado, que es suficiente a efectos de entender satisfecha la carga probatoria que recae sobre la parte demandante, mas no llena la totalidad de las exigencias rigurosas de cuantificación del daño en un escenario contrafactual y por omisión, es decir, se trata de determinar el curso causal de los acontecimientos en ausencia de la conducta anticompetitiva, en el caso concreto que nos ocupa. Y ello partiendo además de un hecho notorio, la dificultad de la prueba, por el carácter hipotético del precio que debió tener el vehículo sin la conducta colusoria, y por las dificultades probatorias con que se encuentra el adquirente final, dada la lógica ocultación de estos datos por las empresas sancionadas, lo que la sentencia considera bajo la expresión de asimetría informativa.
Por todo ello, el recurso a la estimación judicial del daño se considera adecuado y justificado, habiendo acudido a él este Tribunal en procedimientos similares.
TERCERO. - El segundo de los motivos de recurso tampoco puede ser acogido. La estimación judicial del daño se ha fundamentado en la sentencia por referencia a una jurisprudencia sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el conocido como cártel de camiones. Ni el precio de los camiones en relación con el precio del vehículo es determinante, pues la indemnización se fija en un porcentaje respecto del precio de compra, ni lo es la causa de la conducta colusoria.
Es cierto que el destinatario final del cártel de coches es generalmente distinto que el destinatario final del cártel de camiones, dado el carácter industrial de estos últimos vehículos. Y la posibilidad de repercusión del daño por el adquirente final del vehículo normalmente es inexistente. Si bien ello no determina per se el perjuicio ocasionado, pues éste, de ser cierto, solo debe referirse al incremento del precio que sufrió el vehículo como consecuencia de la conducta colusoria, no a la posibilidad de trasladar ese perjuicio a un tercero. Y el cártel que analizamos no es un cártel hardcore, no existió acuerdo sobre precios, ni siquiera de fábrica, como en el cártel de camiones, sino que, referido al club de marcas, consistió en información tendente a absorber las empresas los márgenes comerciales de los distribuidores. La posibilidad de incremento del precio de los vehículos es más difusa, y en ella interviene un tercero independiente, el concesionario, y toda una política de beneficios, descuentos, etc., que pueden determinar finalmente el precio final. Por ello la prudencia aconseja ajustar los porcentajes de estimación del daño a una previsible realidad de incremento del precio repercutido al consumidor final.
Por otro lado, la duración del cártel, mucho menor que la del cártel de camiones, tampoco aconseja un porcentaje superior, siendo el 5% el porcentaje asumido por este Tribunal y comúnmente aceptado por la práctica judicial. No es justicia salomónica sino aplicación ponderada y equitativa de las normas sustantivas en función de las circunstancias concurrentes - artículos 3.2 y 1104 del Código civil -.
CUARTO. - Costas de la instancia.
No se aprecia que la resolución apelada incurra en infracción de la jurisprudencia europea, ni del artículo 101 del TFUE , ni de la Directiva de Daños de 2014, que no es de aplicación por razones temporales.
Las conclusiones de la Sra. Abogada General en el asunto 312/21, siendo elemento interpretativo importante de la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no prevalecen pueden invocarse contra la interpretación sostenida por éste en la sentencia, que excluye la regulación del artículo 394 LEC del alcance indemnizatorio del perjudicado por una práctica colusoria. Nos referimos a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 16 de febrero de 2023 (petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.o 3 de Valencia) - Tráficos Manuel Ferrer, S. L., Ignacio / Daimler AG, que a la primera de las cuestiones formulada por el Juzgado Mercantil 3 de Valencia respondió:
con la primera cuestión prejudicial se pretende dilucidar, en esencia, si el derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia, reconocido y definido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 y dimanante del artículo 101 TFUE , se opone a una norma procesal civil nacional como el artículo 394, apartado 2, de la LEC , en virtud de la cual, en caso de estimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará sus propias costas y la mitad de las costas comunes, salvo en caso de litigación temeraria.
37 A este respecto, como se desprende de las consideraciones expuestas en los apartados 34 y 35 de la presente sentencia, el derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia y, en particular, de una infracción del artículo 101 TFUE no guarda relación con las normas relativas a la distribución de las costas en los procesos judiciales instados para hacer efectivo ese derecho, ya que esas normas no tienen por objeto indemnizar un perjuicio, sino determinar, en cada Estado miembro, conforme al Derecho propio de cada uno, las formas de repartir los gastos en que se haya incurrido en la tramitación de tales procesos.
38 De hecho, el legislador de la Unión tuvo buen cuidado de excluir la cuestión de las costas del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/104, puesto que dicha cuestión solo se aborda incidentalmente en el artículo 8, apartado 2 , de la Directiva, que tiene por objeto las sanciones en caso de negativa a exhibir pruebas o de destrucción de pruebas y prevé la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales condenen en costas a la parte que se haya negado a exhibir las pruebas o las haya destruido.
39 Dicho esto, procede recordar que, por lo que respecta al artículo 101 TFUE , se aplica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las normas relativas a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos conferidos a los justiciables por el Derecho de la Unión no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartados 43 y 44).
40 Como manifiestamente en el presente asunto no se da una vulneración del principio de equivalencia, procederá examinar a la luz del principio de efectividad si una norma procesal civil nacional como el artículo 394, apartado 2, de la LEC , interpretada, en su caso, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales españoles, según la cual también es posible obtener la condena en costas cuando exista una diferencia menor entre lo pedido y lo obtenido en el proceso, hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia, reconocido y definido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 y dimanante del artículo 101 TFUE .
41 En este contexto, como se desprende del considerando 6 de la Directiva 2014/104 , por lo que respecta a las acciones por daños ejercitadas con arreglo a las medidas nacionales de transposición de esta Directiva, el legislador de la Unión partió de la apreciación de que la iniciativa del sector público, es decir, de la Comisión y de las autoridades nacionales de la competencia, para combatir los comportamientos contrarios a la competencia no era suficiente a efectos de garantizar el pleno respeto de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , y de que debía facilitarse al sector privado la posibilidad de contribuir al cumplimiento de ese objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de noviembre de 2022, PACCAR y otros, C-163/21 , EU:C:2022:863, apartado 55).
42 Esta participación del sector privado en la sanción pecuniaria y, por ende, en la prevención de comportamientos contrarios a la competencia es tanto más deseable si se tiene en cuenta que no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alegue haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados ( sentencia de 10 de noviembre de 2022, PACCAR y otros, C-163/21 , EU:C:2022:863, apartado 56 y jurisprudencia citada).
43 Precisamente para alcanzar ese objetivo, el legislador de la Unión subrayó, en los considerandos 14, 15, 46 y 47 de la Directiva 2014/104 , la asimetría de información que existe entre la parte demandante y la parte demandada en el tipo de acciones que son objeto de la Directiva, ya que, como se indica en el considerando 14 de esta, «las pruebas que se necesitan para acreditar una reclamación de daños y perjuicios suelen estar exclusivamente en posesión de la parte contraria o de terceros, y no son conocidas suficientemente por el demandante o no están a su alcance», y obligó a los Estados miembros a prever medidas que permitan a la parte demandante corregir esa asimetría de información.
44 A tal efecto, en primer término, la Directiva 2014/104, en virtud de su artículo 5 , obliga a los Estados miembros a permitir a la parte demandante solicitar a los órganos jurisdiccionales nacionales que ordenen, en determinadas condiciones, que la parte demandada o un tercero exhiba las pruebas pertinentes que tenga en su poder. En segundo término, esa Directiva, en virtud de su artículo 17, apartado 1, impone a los Estados miembros la obligación de facultar, en determinadas condiciones, a los órganos jurisdiccionales para estimar el perjuicio cuando sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, en su caso, si así lo desean, con la ayuda de la autoridad nacional de la competencia, como se desprende del artículo 17, apartado 3, de dicha Directiva. En tercer término, la misma Directiva exige a los Estados miembros establecer presunciones, en particular la relativa a la existencia del perjuicio causado por los cárteles, contemplada en el artículo 17, apartado 2, de la referida Directiva.
45 De ello resulta que, a diferencia de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29), interpretada, en particular, en la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), mencionada por el órgano jurisdiccional remitente -Directiva que tiene por objeto contratos en los que normalmente una parte débil (el consumidor) se contrapone a una parte fuerte (el profesional que ha vendido o alquilado bienes o ha prestado servicios) en una relación de fuerzas desigual, materializada en una relación contractual y circunscrita, principalmente, por la prohibición de las cláusulas abusivas, en principio sancionada con su anulación-, la Directiva 2014/104 tiene por objeto acciones que se dirigen a exigir la responsabilidad extracontractual de una empresa y en las que, como resultado de las medidas nacionales de transposición de las disposiciones de la Directiva enumeradas en el apartado 44 de la presente sentencia, la relación de fuerzas entre las partes del litigio puede terminar reequilibrándose en función del uso que se dé a estos instrumentos, que se ponen a disposición, particularmente, de la parte demandante.
46 Por consiguiente, procede considerar que esa jurisprudencia no es extrapolable a un tipo de litigios en los que la intervención del legislador de la Unión dota a la parte demandante, inicialmente en desventaja, de medios destinados a reequilibrar en su favor la relación de fuerzas con la parte demandada. La evolución de esa relación de fuerzas dependerá del comportamiento de cada una de las partes, que el juez nacional que conozca del litigio apreciará de manera soberana, y, en particular, de si la parte demandante utiliza o no los instrumentos que se ponen a su disposición, en concreto la posibilidad de solicitar al juez nacional que ordene a la parte demandada o a un tercero exhibir las pruebas pertinentes en su poder, con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 .
47 Se desprende que, como ha señalado la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, por lo que respecta a los procedimientos de resarcimiento de los perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia, en caso de que un demandante vea parcialmente desestimadas sus pretensiones, es razonable imponerle cargar con sus propias costas, o al menos con una parte de ellas, y con una parte de las costas comunes si, en particular, la generación de esas costas le es imputable, por ejemplo, debido a la formulación de pretensiones excesivas o a la forma en que ha seguido el procedimiento.
48 Por lo tanto, procede declarar que una norma procesal civil nacional como el artículo 394, apartado 2, de la LEC , interpretada a la luz de la jurisprudencia de los tribunales españoles mencionada en el apartado 40 de la presente sentencia, no hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia, reconocido y definido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 y dimanante del artículo 101 TFUE , de modo que no se vulnera el principio de efectividad.
49 Habida cuenta de las consideraciones expuestas, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 101 TFUE y el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma procesal civil nacional en virtud de la cual, en caso de estimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará sus propias costas y la mitad de las costas comunes, salvo en caso de litigación temeraria.
No es tampoco de aplicación la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en torno a las costas en los procedimientos promovidos por consumidores con base en el principio de efectividad en la defensa de los consumidores. No estamos en el ámbito de la Directiva 93/13/CE , sino en la aplicación privada del derecho de la competencia, que es una materia vinculada al derecho de daños, exigiéndose la prueba cumplida del perjuicio que se reclama. De estimarse la interpretación sobre la estimación sustancial de la demanda y la extensión del principio de efectividad e indemnidad a estos supuestos, la imposición de las costas devendría automática en cualquiera de estos procedimientos, no comprendiendo su verdadera naturaleza de reparto de costes, cuando la estimación parcial de la demanda no se desvincula de la actuación del perjudicado.
Obsérvese que, en la realización de la pericial, de carácter abstracto y general, no se ha acudido al requerimiento de pruebas al demandado, ni se ha interesado otra colaboración de la que resultaran datos más objetivos y adaptados a la realidad del funcionamiento del cártel de vehículos que la parte demandante conocía por ser descritas las conductas en la Resolución de la CNMC. Las carencias del informe pericial de la parte actora no todas se vinculan con el oscurantismo de la prueba y la dificultad de su obtención.
Por ello, aun cuando se haya acudido a la estimación judicial del daño, lo que existe es una mera estimación parcial del daño: se ha considerado probada su existencia, pero no en la cuantía solicitada, procediendo la confirmación de la no imposición de las costas contenida en la sentencia de instancia.
QUINTO. - Costas del recurso.
Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de la apelación han de ser impuestas a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con pérdida definitiva del depósito consignado para apelar.
Fallo
DESESTIMO el recurso de apelación formulado por DOÑA Estefanía contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2024 por el Juzgado Mercantil número 1 de Cádiz en los autos de juicio verbal 468/2022 , que se CONFIRMA.
Se imponen las costas de la apelación a la parte apelante, con pérdida del depósito consignado para apelar.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Ponente DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ DE LOS RONDEROS MARTIN, estando celebrando audiencia pública la Sección 5ª de esta Audiencia en el día de hoy y a mí presencia de que doy fe como Letrado de la Administración de Justicia de la misma.
Cádiz a el día de la firma.