Sentencia Civil 865/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 406/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad con la estimación de la demanda de juicio ordinario interpuesta por la representación procesal de la progenitora materna de su hijo Verónica, por la que se acuerda la privación de la patria potestad del padre, la atribución de su ejercicio y la custodia a la madre, sin fijar régimen de visitas, y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 €. Se discrepa en el recurso del pronunciamiento que acuerda la privación de la patria potestad al padre, del pronunciamiento que acuerda que no procede fijar un régimen de visitas, así como, de la cuantía de la pensión de alimentos establecida.

SEGUNDO.- En cuanto a la privación de la patria potestad del padre respecto de su hijo menor de edad, aunque se reconoce que ha sido la actora la que se ha encargado del cuidado del hijo menor de ambos desde su nacimiento, sin que el padre se haya hecho cargo de las obligaciones inherentes a la patria potestad, no encargándose de su cuidado, alimentación o formación, ni participado activamente en su vida, se aduce que no cabe obviar que los motivos que han llevado al mismo a tal comportamiento no se han derivado de su propia voluntad, ya que no ha decidido unilateralmente desatender a su hijo de forma caprichosa, sino que han sido las penosas circunstancias de su vida las que han propiciado un incorrecto desenvolvimiento de las relaciones padre e hijo; habiendo quedado acreditado que ha pasado largos periodos interno en distintos centros penitenciarios desde prácticamente el nacimiento de Verónica, lo que evidentemente ha imposibilitado no sólo un acercamiento del mismo con su hijo, sino incluso llevar a cabo el cumplimiento de cualquier derecho u obligación derivados de su condición como progenitor del mismo. No comparte el recurrente la afirmación de la sentencia de que podía haber retomado la relación tras el cumplimiento de su estancia en prisión, porque se trata de un menor de15 años, que ha estado sin contacto durante toda su vida con su padre; y, además, una vez que acabó el cumplimiento de las distintas condenas pendientes, el mismo intentó un acercamiento con su hijo a través de la Sra. Martina, la cual le negó la posibilidad de retomar el contacto en ese momento "por ser muy prematuro y necesitar tiempo para ello"; sin que por la actora se haya tratado de propiciar el contacto entre su hijo y el padre, a sabiendas de que se ha encontrado cumpliendo pena privativa de libertad durante largos periodos de su vida. Por ello, entiende el apelante que no puede considerarse que haya habido una inactividad en relación con el ejercicio de derechos y obligaciones inherentes a su condición de progenitor del menor Verónica, porque en ningún caso se ha producido por la voluntad del padre, quien se ha visto privado, penosamente, y debido a las circunstancias, de dicho contacto. Asimismo, se alega que tampoco se ha acreditado por la actora en ningún momento a lo largo del procedimiento que la medida adoptada sea la más beneficiosa en interés del menor, ni la más idónea para el mismo, sin que se haya aportado por la misma ningún informe psicosocial ni se ha practicado ninguna pericial que acredite tal extremo, más allá de la mera creencia de que la adopción de las medidas acordadas por la resolución que se recurre, constituyen la mejor opción en aras del interés del menor Verónica, ya que la privación tanto de la patria potestad como de un régimen de visitas respecto de su hijo menor no haría sino empeorar la situación que en su momento se produjo, invocando la STS de 10 de febrero de 2012 . En cuanto a la atribución del régimen de guarda y custodia en exclusiva a la Sra. Martina, el apelante no se opone, pero no comparte la decisión de privar de visitas al padre, entendiendo que no se ha acreditado que tal decisión favorezca el interés del menor en el presente procedimiento, por lo que propone un régimen de visitas progresivo a su favor.

El artículo 170 CC , en la redacción anterior a la Ley 4/2023, de 28 de febrero, que es la aplicable al caso, establece:

Artículo 170.

El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

La sentencia apelada justifica la adopción de este pronunciamiento argumentando en los siguientes términos:

"Las pruebas practicadas en la vista consistentes tanto en el interrogatorio de las partes, como las testificales propuestas por la parte actora, evidencian, y no es negado de contrario, que la actora como madre del menor es la que se ha encargado del cuidado de este desde su nacimiento, y en cambio el padre no se ha hecho cargo de las más elementales obligaciones inherentes a la patria potestad. No se ha encargado del cuidado personal del menor, de su alimentación, de su formación, ni de su educación, de hecho, ni siquiera tiene relación con él desde hace varios años, salvo alguna vez que lo haya visto dado que viven en la misma calle. Consta acreditado que tampoco mostró en todos estos años interés alguno por el estado del menor, ni por su salud, ni por su educación, no habiéndose dirigido en ningún momento ni al centro escolar en el que ha cursado estudios el menor, a entrevistarse con las distintas tutoras, ni al centro de salud. No consta que llamara al menor por teléfono, que se interesara por él, que le felicitara en algún cumpleaños, que le mandara algún regalo por navidad, ni cualquier otra muestra de interés por cumplir los deberes y los derechos que tenía respecto a su hijo.

Pese a que la parte demandada ha pretendido dar una excusa a este incumplimiento, incluso llega a alegar imposibilidad, lo cierto es que ni la estancia de algunos periodos en prisión, ni la falta de relación con la actora, justifica esta ausencia de relación y de interés, máxime viviendo en la misma calle y conociéndose las familias. Tampoco se justifica por el miedo a una denuncia de la actora, cuando no consta que esta haya interpuesto denuncia alguna frente al demandado, pese a admitir la existencia de malos tratos. No consta que el demandado haya mostrado interés alguno por su hijo, ejercitado acción alguna tendente a que se fijara judicialmente un régimen de visitas, si fuera cierto el hecho alegado de que la actora le iba a impedir la relación. Tampoco ha mostrado interés en un acercamiento, contando ya el menor con la edad de 15 años, lo cual permitiría un acercamiento directo al hijo, sin necesidad de la madre.

Todos los hechos expuestos y acreditados, deben valorarse junto a la voluntad expuesta por el menor en la exploración practicada el día de la vista y en cumplimiento de la legislación vigente. (...)

El hecho de que el menor deba ser oído, no supone necesariamente que la resolución se base en su voluntad, pues este no tiene todas las condiciones precisas para conocer qué es lo más beneficioso o conveniente para su desarrollo personal, de forma que no puede decidirse el régimen de guarda y custodia en función a esa simple voluntad, sino que es preciso conjugar en cada caso si coincide la voluntad del menor con su interés y lo más beneficioso para él. (...)

El menor, Verónica, que ya cuenta con 15 años de edad, ha expresado que durante todos estos años el padre no ha mostrado ninguna clase de interés por él, de hecho, aunque lo reconoce si lo ve por la calle, nunca han hablado ni mantenido ninguna clase de relación. Tampoco tienen ninguna relación con su familia extensa paterna y su voluntad es no tener relación ni contacto alguno con su padre, con el cual, obviamente, no le une ningún vínculo afectivo. Se ha opuesto de forma radical a mantener un régimen de visitas y ha interesado expresamente la privación de la patria potestad.

Valorando la edad del menor, su madurez y los motivos expuestos, se estima que en el presente caso su voluntad y su interés confluyen, por lo que debe ser respetada su voluntad. Sería contraria al principio de interés del menor la imposición al mismo de un régimen de relaciones con su padre que él rechaza, y por motivos justificados, no por mero capricho. En todo caso, los hechos acreditados son de suficiente entidad, gravedad y reiteración en el tiempo para acordar en aplicación del art 170 del CC la privación de la patria potestad del Sr. David, que ha incumplido los deberes básicos inherentes a la patria potestad, y ningún interés ha mostrado por su hijo en los 15 años de vida del menor, como así ha interesado en la vista el Ministerio Fiscal.

La estimación de la pretensión de la demanda de privación de patria potestad, conlleva necesariamente la desestimación de la pretensión reconvencional de fijar un régimen de visitas. Tanto la patria potestad como la custodia quedan en el ejercicio exclusivo a favor de la madre, sin fijación de régimen de estancias alguno entre el menor y el padre."

Recientemente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la privación de la patria potestad en la Sentencia 106/2024, de 30 de enero , que reproduce, a su vez, la doctrina de la paradigmática STS de 1 de octubre de 2019 y las que le preceden. Se argumenta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de enero de 2024 :

"La sentencia 514/2019, de 1 de octubre , con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:

"1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )".

(...) El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo.

(...) La sala no comparte el criterio mantenido por las sentencias de instancia, que crean una situación de incertidumbre e inseguridad sobre los supuestos en los que la madre (o los terceros que se relacionaran con ella) deberían oír al padre para conocer su opinión, en decisiones que afectan al menor, lo que en nada redundaría en su beneficio. Permitir de esta manera abierta y difusa que interfiera en el ejercicio de la patria potestad a quien se ha desentendido de todo lo que afecta al niño desde su nacimiento (lo que tuvo lugar el NUM000 de 2013 hasta la actualidad, cuando el niño tiene ya diez años) no responde al beneficio del menor, pues ni el padre lo conoce, ni está al tanto de sus necesidades personales, materiales y afectivas, de su personalidad, ni de ninguna de sus circunstancias, ni tampoco este tribunal conoce cuáles serían las motivaciones y criterios del demandado a la hora de manifestar una opinión sobre una decisión referida al niño, respecto del que hasta el momento no ha manifestado en modo alguno preocupación o interés.

La misma falta de personación del padre en este procedimiento, a pesar de los intentos de notificación personal, confirma no solo su falta de preocupación, su desinterés, sino también la complejidad a la que abocaría la solución adoptada por la sentencia recurrida, que redundaría en perjuicio del menor cuando fuera preciso adoptar una decisión en la que se considerara necesario oír al padre por no ser "de la vida ordinaria" sino "de extraordinaria o especial importancia".

La sala considera que, en el caso, el beneficio e interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.

En efecto, no se ve en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor.

La privación no implica la extinción de la relación paterno filial y el demandado continúa ostentando el deber legal de velar por su hijo y prestarle alimentos, contenido de la filiación y no de la patria potestad ( arts. 39 CE y 110 CC ).

La privación tampoco impide, como hemos dicho, que a instancias del padre interesado pueda recuperarse la patria potestad si, por un cambio de actitud estuviera dispuesto al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y ello resultara beneficioso para el hijo en atención a las circunstancias."

En el presente caso, la sentencia recurrida fundamenta de forma impecable las razones que justifican la adopción de una medida tan grave como es la privación de la patria potestad. El caso presenta mucha su similitud con los resueltos por el Tribunal Supremo que han quedado expuestos. El padre no se ha preocupado por el hijo ni ha tenido la más mínima intención de hacerlo, pese a que el hijo tenía ya la edad de 15 años en el momento de la sentencia apelada -17 años a la fecha de la presente sentencia-, sin que las alegaciones que como excusa invoca puedan desvirtuar la argumentación de la sentencia apelada, porque si bien es cierto que ha estado interno de prisión en diversas ocasiones, no lo es menos que no ha intentado acercamiento alguno en los períodos en los que no ha estado interno pese, incluso, a la proximidad de los domicilios, siendo para el hijo un extraño. El mismo menor ha declarado, con suficiente madurez, que el padre nunca se ha relacionado ni ha intentado un acercamiento con él, sin que quede acreditado que haya sido por la oposición de la madre, antes al contrario, y sin que el hijo desee ya tener relación alguna con el padre. No podemos considerar que dicha relación pudiera ya en este momento resultar beneficiosa para el hijo, estimando al contrario, que para el interés del menor y siguiendo su voluntad, dada su edad y madurez, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la decisión adoptada en la instancia es la que mejor se adapta a dicho interés. Por ello, estimamos que ha de confirmarse tanto la privación de la patria potestad como el pronunciamiento que acuerda que no procede establecer un régimen de visitas a favor del hijo, que está ya próximo a la mayoría de edad.

TERCERO.- Se impugna también por el padre la cuantía de la pensión de alimentos establecida, alegando su precariedad económica. En la sentencia recurrida se argumenta para fijar una pensión de alimentos de 150 € mensuales:

"En cuanto a su importe, debe valorarse, conforme al art 146 del CC , los dos factores de necesidad de quien los percibe y posibilidad de quien los presta. Debe tomarse como dato determinante que se trata de un menor de 14 años cuyas necesidades básicas se presume que son los gastos diarios de alimentación, vestido, formación, educación, ocio, actividades, etc. En cuanto a los ingresos de los progenitores, no consta acreditada la situación laboral de la madre, si bien admite que tiene un negocio de ropa, ni del padre, alegando este que no trabaja, ni percibe subsidio alguno, si bien no lo acredita en forma, aportando al menos una demanda renovada de empleo, un certificado de vida laboral o un certificado de declaración de ingresos en IRPF.

Por lo cual, valorando la ausencia de prueba de ingresos y las necesidades del menor, a las cuales nunca ha hecho frente el demandado, se estima adecuado y proporcional fijar una pensión que, al menos, cubra las necesidades básicas y elementales, y que se cuantifica en la suma de 150 euros al mes. Dicha suma se actualizará anualmente conforme al IPC y se devengará, conforme al art 148 del CC desde la presentación de la demanda.

Deberá igualmente contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios del menor, médicos no cubiertos por seguridad social y seguros, y de educación o educación que sean necesarios y no previsibles ni de devengo periódico."

En el recurso apelación, el Sr. David se limita a alegar que no tiene ingresos ni percibe prestación alguna, pero no aporta prueba que lo acredite. Hemos de valorar, además, que no ha contribuido por el capítulo de alimentos en toda la vida del hijo, estimando que la cuantía de alimentos que apenas cubre los gastos básicos del menor es ajustada a las circunstancias del caso, sin que proceda su reducción ni la suspensión de su abono.

Por todo lo expuesto, el recurso apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada de ser confirmada.

CUARTO.- Esta Sala tiene declarado que los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo