Sentencia Civil 866/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 396/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que accede a la modificación de las medidas adoptadas respecto del hijo menor de las partes, se alza en apelación la representación procesal del demandante Don Paulino, en disconformidad con la desestimación de su pretensión de privación de la patria potestad de Doña Dulce sobre el hijo menor.

Debemos partir de los siguientes antecedentes del caso:

1.- Por Sentencia de 19 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jerez de la Frontera , se adoptaron medidas en relación al menor Celestino, nacido el NUM000 de 2015, acordándose atribuir la custodia del hijo a la madre Doña Dulce, con un régimen de visitas a favor del padre.

2.- Con fecha 11 de diciembre de 2020 D. Paulino interpuso demanda de modificación de medidas contra D.ª Dulce, interesando, entre otras medidas, que le fuera atribuida la guarda y custodia del hijo, que se mantuviera tanto la titularidad como el ejercicio de la patria potestad compartidos por ambos progenitores, y que se fijara un régimen de visitas entre madre e hijo con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar. Se alegaba en la demanda que D.ª Dulce no se encontraba capacitada para asumir los cuidados de su hijo, pues tenía un estilo de vida completamente desordenado y dado a la vagancia, en un barrio conflictivo de la ciudad, sin trabajar, consumiendo drogas a diario y con una actitud negligente en el cuidado del menor; y, asimismo, que incumplía reiteradamente el régimen de visitas establecido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, así como que, ante la sospecha de malos tratos por parte de la madre hacia el hijo de ambos, él había interpuesto denuncia, habiéndose dictado Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, que le atribuyó la custodia del menor al padre y estableció una prohibición de aproximación y comunicación de la madre y su pareja respecto del menor, si bien, dicho Auto fue revocado por la Audiencia Provincial para fijar unas visitas tuteladas, siendo finalmente absueltos la demandada y su pareja.

3.- Durante la tramitación del presente procedimiento, cuando se había acordado recabar dictamen pericial del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, Don Paulino instó la adopción de medidas urgentes de protección de su hijo, al amparo del art. 158 CC , poniendo de manifiesto que habían ocurrido hechos nuevos. En concreto, que Doña Dulce había sido condenada por sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera de 18 de junio de 2021 como autora de un delito de malos tratos hacia su hijo cometido el día 13 de mayo de 2021, y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera en sentencia de 23 de junio de 2021 , como autora de un delito de malos tratos hacia su hijo ocurrido el día 16 de mayo de 2021. Se basaba la solicitud de medidas cautelares instada por el padre en que, en virtud de dichas sentencias, él ostentaba ya la guarda y custodia del menor y D.ª Dulce no podía acercarse ni comunicar con el hijo de ambos, pero las condenas estaban próximas a ser cumplidas, por lo que la madre podía volver a reclamar la custodia de su hijo, que tenía atribuida en su día por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1, precisamente por la sentencia que se pretende modificar. Dicha petición dio lugar a la tramitación de una pieza separada, que concluyó por Auto de 9 de septiembre de 2022, que suspendió el ejercicio de la patria potestad por parte de la madre del menor, atribuyó su custodia al padre y estableció visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar.

4º En el acto de la vista, tras haberse emitido informe psicosocial y haberse recibido informes remitidos por Servicios Sociales y los Puntos de Encuentro que han intervenido en relación con la familia, Don Paulino solicitó que se privara a D.ª Dulce de la titularidad de la patria potestad y, subsidiariamente, que se mantuviera el ejercicio exclusivo por su parte, y que se suspendiera el régimen de visitas entre madre e hijo, a lo que se opuso la parte demandada.

5º La sentencia dictada en primera instancia desestima la pretensión de privación de la patria potestad de la madre, acuerda la atribución de su ejercicio exclusivo al padre, establece un régimen de visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar a favor de la madre, y una pensión de alimentos a su cargo para la hija de 120 € mensuales.

6º Frente a dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la representación procesal de Don Paulino, en disconformidad con la desestimación de su pretensión de privación de la patria potestad de la madre, con las visitas al hijo y con la cuantía de la pensión de alimentos establecida.

SEGUNDO.- Comenzando con la impugnación de la desestimación de la pretensión de privación de la patria potestad de la madre sobre la hija, se alega en el recurso

que el incumplimiento grave y reiterado por parte de la madre de los deberes inherentes a la patria potestad ( art. 154 CC ), queda sobradamente acreditado con la siguiente prueba:

1) Informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 sobre la situación socio-familiar del menor, de fecha 29 de abril de 2021, anterior a las condenas por delitos de malos tratos hacia su hijo, llamando la atención que no se haya declarado al menor en situación riesgo o desamparo, con la adopción por la Administración de las medidas de protección procedentes. En dicho informe se recoge que la madre del menor es una persona que ha demostrado una gran inestabilidad personal, falta de control de impulsos, falta de proyectos de futuro, uso de la violencia como medio de resolución de dificultades y/o conflictos, información de episodios de agresión al menor, su entorno más inmediato es desfavorecido, se caracteriza por una gran conflictividad, las condiciones higiénicas de la vivienda han resultado deficitarias, la madre ha demostrado escasa adherencia al tratamiento y a las indicaciones dadas para tratar sus posibles problemas de consumo, y es una persona con escaso apoyo social y familiar.

2) Informe pericial psicosocial forense, sobre el régimen de custodia del menor, de fecha 9 de febrero de 2023, en el que, pese a que su objeto era solo el régimen de custodia del menor, se resalta la inestabilidad personal, emocional, laboral y económica de la progenitora, de quien se afirma no tiene conciencia de su situación ni voluntad de cambio alguno, lo que igualmente le inhabilita para ostentar conjuntamente con el padre la titularidad de la patria potestad del menor.

3) Informe del Punto de Encuentro privado "Contigo" sobre la intervención llevada a cabo en relación al régimen de visitas del menor, de fecha 22 de abril de 2021, en el que recoge los numerosos incidentes provocados por la progenitora durante los cuales hace uso de violencia verbal y física.

4) Informe del Punto de Encuentro público " DIRECCION001" sobre el régimen de visitas del menor con su progenitora, de fecha 18 de enero de 2024, en que se recogen manifestaciones del menor sobre vivencias con su madre.

5) Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera de fecha 18 de junio de 2021 (DU 88/2021 ), por la que se condena a la demandada como autora de un delito de malos tratos hacia su hijo ( art. 153 CP ).

6) Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera de fecha 23 de junio de 2021 (JR 248/2021 ), por la que se condena a la demandada como autora de otro delito de malos tratos hacia su hijo ( art. 153 CP ).

Ambos delitos fueron cometidos en lugares públicos (bares), sin que se pueda conocer lo que habrá pasado en el domicilio materno.

7) Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera de fecha 31 de octubre de 2023 (PA 152/2022 ), por la que se condena a la demandada como autora de un delito de quebrantamiento de condena (alejamiento respecto a su hijo) a la pena de siete meses de prisión, pena pendiente de cumplimiento.

Considera la parte apelante que del resultado de la prueba practicada (informes de los Servicios Sociales, del Equipo Psicosocial, de los puntos de encuentro familiar, sentencias condenatorias por malos tratos, etc.) se concluye que nos encontramos ante un claro incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad ( art. 154 CC ) por parte de la progenitora, quien durante el tiempo en que su hijo ha convivido con ella no le prestaba los cuidados necesarios y lo tenía completamente desatendido, ejerciendo además de forma habitual violencia física y psíquica contra el menor, violencia que pudo cesar el 21/05/2021, en que fue entregado al padre por la Policía Nacional, tras protagonizar el primer episodio violento por el que resultó condenada. Por todo ello, solicita Don Paulino que, en aras del interés superior de menor, se prive a la progenitora de la patria potestad sobre su hijo, sin perjuicio de que en el futuro pudiera recuperarla, conforme establece el art. 170 del Código Civil ; sin que estime acertada la decisión adoptada en la instancia, cuando se señala en la sentencia que no se han alegado ni probado hechos que justifiquen que se prive a D.ª Dulce de la titularidad de la patria potestad que ostenta sobre su hijo; sin que resulte un impedimento para acordar la privación de la patria potestad el hecho de que en las dos sentencias penales condenatorias por malos tratos (dictadas en juicios rápidos) no se acordara dicha privación, ya que NO vinculan en esta jurisdicción. Se añade en el recurso que no es cierto que la situación se esté reconduciendo en la actualidad con la intervención del Punto de Encuentro Familiar, en el que se vienen desarrollando las visitas entre el menor y su madre de manera tutelada.

El artículo 170 CC , en la redacción dada por la Ley 4/2023, de 28 de febrero, establece:

Artículo 170.

Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Recientemente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la privación de la patria potestad en la Sentencia 106/2024, de 30 de enero , que reproduce, a su vez, la doctrina de la paradigmática STS de 1 de octubre de 2019 -citada en la sentencia apelada-, y las que le preceden. Se argumenta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de enero de 2024 :

"La sentencia 514/2019, de 1 de octubre , con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:

"1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )".

(...) El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo."

Sobre el interés del menor, la STS de 18 de mayo de 2022 , en la que se expone:

"Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero ; 176/2008, de 22 de diciembre ; 47/2009, de febrero ; 127/2013, de 3 de junio ; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre ; 23/2016, de 15 de febrero ; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 ; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5 ; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5 ; así como 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , así como STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional"."

En la sentencia apelada se argumenta para no acordar la privación de la patria potestad de la madre, sino acordar la atribución de su ejercicio exclusivo al padre, salvo para el traslado de la residencia de su hijo fuera de la provincia de Cádiz y cualquier otra decisión que pueda afectar al régimen de visitas:

" En este caso, no se han alegado ni probado hechos que justifiquen que se prive a D.ª Dulce de la titularidad de la patria potestad que ostenta sobre su hijo, pues si bien es cierto que fue condenada por dos delitos de malos tratos hacia su hijo, por dos hechos ocurridos en un intervalo de tres días en el año 2021, no ha quedado probado un incumplimiento grave y reiterado que merezca tan grave sanción; de hecho, ni D. Paulino puso de manifiesto de manera clara los motivos por los que considera que debe privarse de la titularidad de la patria potestad a D.ª Dulce, ni el informe psicosocial constata el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, ni las sentencias que condenaron a D.ª Dulce contemplaron en modo alguno que fuera beneficioso para el menor privar a su madre, ni siquiera temporalmente, de la patria potestad, y ello pese a que intervinieron dos tribunales distintos que tuvieron que valorar la gravedad de los hechos constitutivos de delito por los que fue condenada. Así, fue esta juzgadora quien acordó la suspensión, que no privación, del ejercicio de la patria potestad, atendiendo a la existencia de una orden de alejamiento entre la madre y el menor y teniendo en cuenta que durante el tiempo de su condena D.ª Dulce había desaparecido por completo de la vida de su hijo. Esta situación, sin embargo, se está reconduciendo en la actualidad con la intervención del punto de encuentro familiar, en el que se vienen desarrollando las visitas entre el menor y su madre de manera tutelada, visitas que el equipo psicosocial considera positivas. De hecho, el equipo incide también en la "necesidad de que ambos progenitores se muestren receptivos y flexibles con las necesidades del otro progenitor como padre/madre, apartando los conflictos adultos y centrándose en las necesidades del menor, estableciendo una vía de comunicación fluida y cordial en pro del mismo".

Ello debe ponerse en relación también con la actitud mantenida por D. Paulino desde que se le atribuyó el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que ha sido la de negar a la madre toda información relativa al hijo de ambos. Así lo había expuesto D.ª Dulce tanto en la vista como en escrito dirigido al procedimiento, y así lo reconoció inicialmente D. Paulino, si bien al ser informado por esta juzgadora de que la madre no necesitaba autorización judicial para poder conocer el rendimiento escolar de su hijo o sus problemas de salud, negó los hechos reconocidos previamente.

En cualquier caso, teniendo en cuenta que D.ª Dulce no tiene un contacto normalizado con su hijo desde hace más de dos años; que durante meses estuvo completamente ausente de la vida de su hijo; que la lenta evolución del régimen de visitas establecido, y dirigido a reconducir la relación maternofilial, le impide conocer de primera mano las necesidades de su hijo, pues carece también de toda relación con el progenitor; y que en el informe psicosocial se pone en duda que realmente sea consciente de las necesidades de su hijo, el ejercicio de las facultades inherentes a la patria potestad se atribuye a su padre de manera exclusiva, salvo en lo relativo a la elección del lugar de residencia del menor si quisiera trasladarlo fuera de la provincia de Cádiz, en cuyo caso deberá contar con la el consentimiento de D.ª Dulce y, en su defecto, autorización judicial, y sin que pueda adoptar tampoco ninguna decisión que, de facto, impidiera el desarrollo de las visitas establecidas entre el menor y su madre."

Como ha señalado el Tribunal Supremo, la privación de la patria potestad no sólo requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, sino que, además, debe resultar beneficiosa para el hijo, otorgando a los jueces una amplia facultad discrecional que le permita adaptarse a las circunstancias de cada caso.

El artículo 154 CC establece:

"Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad."

Es cierto que la madre ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad. Así resulta de la abundante documental obrante en autos, constando incluso dos condenas penales, por delito de malos tratos en el ámbito familiar, por sendas agresiones al hijo menor en bares, pero ello se ha de conjugar con el interés prioritario del menor.

Consta el informe emitido por los Servicios Sociales, elaborado ad hoc para este procedimiento, fechado el 9 de febrero de 2023, aunque su objeto era determinar el régimen de custodia más conveniente para el menor, dado que en dicho momento aún no se había solicitado por el padre la privación de la patria potestad de la madre. En las Conclusiones del Informe se recoge:

"* En función de la evaluación realizada, se ha de manifestar que el menor ha estado expuesto a una situación de alta conflictividad entre sus progenitores, vivenciando situaciones y acontecimientos que han podido afectar a su estabilidad emocional, así como han llegado a poner en peligro su integridad física y psíquica, principalmente en el tiempo que éste ha estado bajo la guarda y custodia de su progenitora.

* Que el contexto en el que el menor se encuentra en el momento actual, conviviendo con su progenitor y la pareja de éste, reúne mayores garantías para la cobertura de las necesidades físicas, emocionales y afectivas de éste, que las que se le puede aportar en el contexto de la progenitora.

* La inestabilidad personal, emocional, laboral y económica que presenta Dña. Dulce resulta incompatible con la cobertura adecuada de cuidados y atenciones que necesita el menor, no mostrando la misma conciencia alguna sobre dicha situación de inestabilidad, así como se hace notoria durante la evaluación la falta de interés y motivación para que dicha situación cambie.

* El menor, en base a todo lo anteriormente relatado, tiene claras sus preferencias de custodia, siendo su deseo el de vivir con su padre y tener visitas con su madre, lo cual, además, resulta acorde con los resultados obtenidos durante el proceso evaluativo como más idóneo para él.

Por tanto, en respuesta al objeto de la pericia, SE CONCLUYE como más conveniente el establecer la guarda y custodia para D. Paulino, estableciéndose un régimen

de visitas para Dña. Dulce.

* Se incide en la necesidad de que ambos progenitores se muestren flexibles y receptivos con las necesidades del otro progenitor como padre/madre, apartando los conflictos adultos y centrándose en las necesidades del menor, estableciendo una vía de comunicación fluida y cordial en pro del mismo.

* En cuanto a las visitas, éstas se recomiendan que sean tuteladas en un Punto de Encuentro en un primer momento, a fin de garantizar el bienestar del menor durante las mismas. Se valora positivo que, con el trascurso adecuado de dichas visitas, éstas puedan dejar de ser tuteladas y aumentando en frecuencia de forma progresiva, a fin de conseguir la máxima normalidad posible en cuanto al régimen de relaciones personales entre el menor y su progenitora.

* Por último, se recomienda que se mantenga seguimiento por parte de los Servicios Sociales de su localidad a fin de garantizar el bienestar del menor."

Esta Sala, a la vista de las conclusiones del citado informe y teniendo cuenta toda la documental, comparte plenamente la valoración probatoria realizada en instancia, ya que de forma acertada, a juicio esta Sala, por la Magistrada quo se ha estimado que no procede acordar la medida de privación de la patria potestad, ya que, aunque constan dos episodios de malos tratos, han sido puntuales y en un periodo de tres días, y la situación de riesgo para el menor, teniendo en cuenta que se acuerda un régimen de visitas tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar, ha desaparecido; estimando que resulta más beneficioso para el interés del hijo continuar manteniendo esa relación con la madre, sin perjuicio de que se mantenga el ejercicio exclusivo de la patria potestad por el padre, salvo en cuanto a la decisión de autorizar el traslado del menor fuera de la provincia de Cádiz, con la obligación también del padre de informar a la madre de las cuestiones que afecten al menor relativas a este ejercicio exclusivo que se le atribuye de la patria potestad. Estimamos que aun cuando haya habido ese incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, la situación de riesgo de reiteración, actualmente, en un sistema de custodia exclusiva del padre y de atribución exclusiva al mismo del ejercicio de la patria potestad, en los términos expuestos, resulta más beneficioso para el hijo que una medida de privación de la patria potestad, considerando esta Sala que la decisión y la fundamentación de la Magistrada quo es la correcta y la que resulta mejor para el interés del menor al que se tiene que atender de forma prioritaria.

Se impugna también por el padre el establecimiento de un régimen de visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar, que se inició el día 6 de octubre de 2022, cuya supresión solicita, por estimar que no solo no resulta beneficioso para el menor, sino que se ha demostrado perjudicial para el mismo, basándose en el Informe del punto de encuentro público " DIRECCION001" sobre el régimen de visitas del menor con su progenitora, de fecha 18 de enero de 2024. En dicho informe consta que desde que se inició el régimen de visitas no se aprecia una evolución favorable, ya que menor nuestra escasa predisposición a mantener visitas con la progenitora, se percibe interiorización de la dinámica de visitas tuteladas en el programa, no se desarrolla un adecuado vínculo materno filial y no se detecta disfrute del menor con respecto al tiempo compartido con su progenitora, y por el contrario, el Equipo detecta desconfianza e inseguridad en el menor con respecto a la figura materna.

En la sentencia apelada se estima procedente establecer un régimen de visitas de la madre dijo tutelado en el Punto de Encuentro Familiar, argumentando:

" No procede suspender el régimen de visitas, por cuanto el menor es aún muy pequeño, al equipo psicosocial le manifestó que quería seguir viendo a su madre y la involución del régimen en los últimos meses puede guardar relación con la proximidad de la fecha del juicio y la inmersión del menor en el conflicto. Y no procede tampoco prever ya en esta resolución una evolución del régimen de visita hacia la normalidad porque cualquier cambio que implique que el menor esté con su madre fuera de un entorno controlado requeriría el análisis de las circunstancias concurrentes en ese momento. Asi, debe tenerse en cuenta que el punto de encuentro familiar sólo puede observar la interacción de madre e hijo durante las visitas, así como las condiciones en que se presentan los progenitores en el momento de la entrega y recogida del menor, y en base a ello recomendar que las visitas se desarrollen ya fuera de sus instalaciones. Pero teniendo en cuenta el contenido del informe psicosocial, que resalta la inestabilidad personal, emocional, laboral y económica de D.ª Dulce, los antecedentes de malos tratos sobre el menor y su falta de crítica hacia tales comportamientos, la modificación del régimen de visitas establecido en esta resolución habrá de acordarse en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

En cuanto a las comunicaciones entre madre e hijo, no se consideran beneficiosas para el menor teniendo en cuenta que las visitas se desarrollan de manera tutelada y no están evolucionando favorablemente, siendo así que las llamadas telefónicas no podrían ser controladas por los técnicos de dicho servicio y que el menor es muy pequeño, por lo que no puede comunicar con su madre sin la intervención de su padre, siendo así que entre ambos progenitores no existe actualmente ninguna relación y que en el pasado dicha relación fue muy conflictiva, por lo que las llamadas pueden convertirse en un nuevo factor estresante para el niño."

Ciertamente en el informe se destaca una evolución negativa en el régimen de visitas, pero aparece limitado a un periodo de tres meses, debiendo tenerse en cuenta que, por el contrario, en el informe psicosocial se recomienda que se establezca un régimen de visitas tuteladas el Punto de Encuentro Familiar y, teniendo en cuenta lo que se ha expuesto en cuanto al interés del menor, y la valoración realizada en instancia, que esta Sala comparte, estimamos que no procede suprimir las visitas, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en cuanto la evolución de las mismas teniendo en cuenta un periodo de tiempo superior al que se refiere el citado informe.

Por último, se impugna en el recurso de apelación la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo de la madre en favor de su hijo, en cuantía de 120 euros mensuales, que se considera mínimo vital, según la sentencia. Se alega en el recurso que hace ya muchos años que se vino a fijar por las Audiencias Provinciales en 120 euros mensuales este mínimo vital cuando solo existe un hijo, por lo que actualmente no puede estar por debajo de los 150 euros que el apelante solicitó como importe de la pensión de alimentos. Respecto de los ingresos de la demandada, se alega que en el Informe pericial psicosocial forense de fecha 9 de febrero de 2023, se señala que la progenitora percibe ingresos en la economía sumergida, y en el Informe de los Servicios Sociales de fecha 29 de abril de 2021 se dice que la progenitora percibe ayudas económicas y en especie de los Servicios Sociales. Por lo demás, dada sus circunstancias, se aduce en el recurso que puede solicitar y obtener el Ingreso Mínimo Vital, en el caso de que no lo esté cobrando ya, por lo que se interesa que se incremente la cuantía de la pensión de alimentos, y se establezca desde la interposición de la demanda -pedimento este último que no fue solicitado en la demanda-.

En la sentencia apelada se justifica dicha cantidad al no haber quedado acreditado que D.ª Dulce se encuentre en situación de falta de ingresos, pues el único documento que ella misma ha aportado para acreditarlo es una demanda de empleo que, según se recoge en el propio documento, ni siquiera prueba su situación de desempleo. Por el contrario, en el informe psicosocial se recogen las manifestaciones de D.ª Dulce en cuanto a la realización de trabajos en la economía sumergida, y es lo cierto es que vive de manera independiente con su actual pareja, por lo que algún ingreso debe de percibir, por exiguo que sea.

Esta Sala, ante la falta de prueba de otros ingresos, y de una mayor capacidad económica de la madre, no estima procedente incrementar la cuantía de la pensión de alimentos. En cuanto al momento de devengo de la pensión de alimentos, que no fue controvertido en instancia, ni se ha solicitado aclaración, no ha lugar a hacer pronunciamiento, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, en ejecución, del art. 148 CC y su interpretación jurisprudencial.

Por todo lo expuesto, el recurso apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.

TERCERO.- Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 LEC de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho, como acontece en este caso.

Fallo