Sentencia Civil 111/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 294/2024 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-La recurrente, doña Teodora, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad que desestima su oposición a la resolución de la Consejería de Inclusión social, Juventud, Familias de Igualdad de la Junta de Andalucía de fecha 3 de abril de 2019 por la que se constituyó la guarda con fines de adopción de las menores, hijas de la recurrente, Graciela y Paloma. Los motivos de impugnación de la sentencia, que reproducen los motivos de oposición a la resolución administrativa, son dos: la medida es drástica, exagerada y desproporcionada respecto de las menores, pues no ha tomado en consideración la situación actual de la recurrente, que aunque en el momento del recurso se encuentra desempleada, ha tenido trabajo estable en DIRECCION000, es demandante de empleo y percibe la prestación por mínimo vital, tiene domicilio propio y adecuado en DIRECCION000, separado del domicilio de su madre y hermanos donde se apreciaron los problemas de residencia de las menores en la ciudad de DIRECCION001, aun cuando cuenta con el apoyo de su familia extensa para el cuidado de las menores, y en la actualidad ha seguido tratamiento de su deshabituación de las drogas y alcohol. En definitiva, considera que la sentencia no ha valorado la evolución y cambio de la recurrente, que puede en estos momentos ofrecer a las niñas una estabilidad y una familia donde desarrollarse de una manera equilibrada. En relación a la adaptación de las menores a la convivencia con su familia acogedora considera que es consecuencia del tiempo, y de la suspensión de las visitas y relación ordenada de la recurrente con sus hijas. Solicita la revocación de la resolución, pero también la reintegración de la patria potestad sobre las menores y de su custodia a la recurrente, junto con su inmediata entrega.

Como resulta de los autos, y así se recoge en la sentencia recurrida, por resolución de 28 de marzo de 2018 se declaró el desamparo de las dos menores, hijas de la recurrente, Graciela, nacida el NUM000 de 2012, y Paloma nacida el NUM001 de 2016. Esta resolución a la que se opuso la recurrente fue confirmada por la sentencia 112/20 de 10 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cádiz en lo autos de oposición a resolución administrativa de protección de menores 248/18, sentencia posteriormente confirmada por este mismo Tribunal el 16 de julio de 2021.

Como consecuencia del desamparo declarado, las niñas estuvieron en primer lugar en acogimiento provisional, dictándose posteriormente la resolución discutida de 3 de abril de 2029, por la que cesaba el acogimiento de urgencia y se constituía la guarda con fines de adopción, con suspensión de las visitas de la recurrente con las menores. La resolución se apoyaba en el Informe de fecha 12 de noviembre de 2018 del ETF, que desaconsejaba la integración familiar de las menores, al valorar que doña Teodora presentaba un perfil de inmadurez e inestabilidad emocional e importante dependencia afectiva a su madre y hermanos, entorno donde se apreció el desamparo de las menores, lo cual conllevaba la imposibilidad de independizarse de estos, siendo este núcleo familiar inadecuado para la crianza de las menores. Por ello la resolución concluye que no es viable la reintegración familiar y que no hay familia extensa idónea para el acogimiento de las niñas, que precisan de una familia ajena que les cubran sus necesidades de estabilidad y afecto para el desarrollo adecuado de su personalidad.

La sentencia recurrida, por su parte, valora el informe del ETF y los factores de riesgo reseñados en dicho informe, que son el consumo de sustancias tóxicas por todos los miembros de la familia en presencia de los menores, desorganización doméstica y falta de hábitos, trabajos laborales (hostelería y prostitución) nocturnos, ausencia de organización económica y exposición de los menores a situaciones de ocio en la vivienda en horas nocturnas y a violencia. Asimismo resalta la sentencia que el informe puso de relieve la nula conciencia de la recurrente de los problemas que ocasionaron el desamparo de las menores y el carácter no definitivo sino puntual de los cambios realizados en su forma de vida por la recurrente, así como la integración de las menores en su familia de acogida, superando las niñas, sobre todo la mayor, las situaciones de ansiedad y miedo previos, y reclamando una integración completa en la familia de acogida. La sentencia toma en consideración que por auto de fecha 17 de junio de 2020 hubieron de suspenderse las visitas acordadas judicialmente en pieza de medidas cautelares de la madre con sus hijas, por la incidencia negativa en la menor Graciela, solo realizándose una visita con las niñas, lo que desaconsejó su mantenimiento.

SEGUNDO.-La STS de 13 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6310/2024) en relación a las medidas de protección de los menores, explica que 2"El art. 2.1 LOPJM establece que: «Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». Y, dentro de los criterios que deben ser ponderados para determinar el interés preferente del menor, como establece el apartado 2 dicho precepto, se encuentran, entre otros, «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas»; «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia»; «se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», pero condicionado a que ello «sea posible y positivo para el menor»; y «cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia».

De igual forma, el art. 2.2, en sus apartados d) y e) LOPJM señala, como manifestaciones de dicho interés, los de «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad», «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro», así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».

Por su parte, el art. 11 LOPJM, regulador de los principios rectores de la acción administrativa con respecto a los menores, establece como tales: a) la supremacía de su interés superior; b) el mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional; c) su integración familiar y social; d) la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal; así como la protección contra toda forma de descuido o trato negligente.

Y el art. 19 bis, regla 3 LOPJM establece: «Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma».

3.Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a prior ipara cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

«El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor».

Este interés primordial del niño o de la niña se debe compatibilizar con los otros intereses concurrentes, pero cuando ello no sea posible, «deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir», con valoración de los derechos fundamentales de las otras personas que pudieran verse afectadas, como, en este caso, la madre de Cosme, que goza del derecho a la vida familiar que proclama el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

4.El retorno del menor con sus padres no es un principio absoluto e incondicionado. En este sentido, la STS 565/2009, de 31 de julio , afirma:

«Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor».

En los mismos términos se manifiesta la ulterior sentencia 170/2016, de 17 de marzo , doctrina seguida por otras, como la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , y 1275/2023, de 20 de septiembre :

«[...] el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )».

»Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución , de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.» En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma ... En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma"".

TERCERO.-Desde este prisma del interés prevalente de las menores, la Sala comparte la valoración probatoria de la sentencia de instancia. Las niñas fueron declaradas en desamparo cuando apenas tenían 5 y 1 año respectivamente, apreciándose como factores de riesgo de las menores en el entorno en el que entonces se encontraban (convivencia en DIRECCION001 con la abuela materna y sus dos tíos, separación de la recurrente de su pareja y padre de la menor Paloma, que trasladó su domicilio a Zaragoza, habiendo protagonizado previamente episodios de violencia familiar y siendo el promotor de la denuncia de la situación de las niñas ante los Servicios Sociales), tal como recogimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2021 (autos 29/21 sobre oposición al desamparo de las menores) los siguientes: "falta de conciencia de la situación de maltrato y desprotección a la que estuvieron sometidas las menores, desarrollo de actividades profesionales incompatibles con las funciones asistenciales y educativas ( aun cuando al tiempo del recurso trabaje de mañana en un bar poniendo desayunos), continúa la dependencia afectiva respecto de su madre, enfoca su red de apoyo hacia su familia extensa cuyos miembros también presentaban estilos de vida desorganizados y hábitos de vida poco saludables, además de una falta total de conciencia de la situación de maltrato y desprotección en la que se encontraban las menores, consumo de tóxicos y escasa conciencia de la problemática que esto genera en el desarrollo de una adecuada función parental, presencia de determinados rasgos de la personalidad de tipo histriónico, inmadurez y tendencia a la impulsividad, variables psicológicas que comprometen el adecuado ejercicio de las funciones parentales".

Ya la sentencia dictada en aquel procedimiento por el Juzgado de Primera Instancia, que confirmamos, contenía el siguiente razonamiento: "la toma de conciencia de los litigantes sobre sus problemas personales y sus errores es antecedente necesario para superar sus conflictos individuales y de pareja que arrastraron a sus hijas a una situación de maltrato generalizado. Sin embargo esa evolución, en el caso de Teodora todavía consolidándose, no puede poner en peligro los avances, la estabilidad y el equilibrio que las niñas han conseguido desde la declaración de desamparo. En este conflicto de derechos, prima necesariamente el bienestar de las menores como ley y principio interpretativo frente a cualesquiera otros bienes o derechos en conflicto. Por ello, valorando la situación en que se encuentran Graciela y Paloma que conviven juntas con una nueva familia que les ofrece estabilidad, seguridad y amor, el derecho de los padres debe ceder: entre el bienestar y estabilidad de las dos menores y el deseo de sus padres de estar con ellas pero sin garantía sobre su posibilidad real de cuidarlas y de afrontar emocional y materialmente la crianza de las mismas, la resolución de desamparo debe confirmarse en su integridad", para mantener la declaración de desamparo.

Esta situación no ha desaparecido, tal como pretende la recurrente, de manera que el retorno de las menores a su núcleo familiar no conlleve la nueva exposición de las niñas a los riegos que motivaron su desamparo. El informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de fecha 17 de febrero de 2020, que obra en el expediente administrativo, cuyo objeto es precisamente la determinación de la idoneidad de la madre para el cuidado de las hijas y la conveniencia para estas de la reintegración, además de valorar la actual situación de las menores, explica que la recurrente no dispone de las condiciones adecuadas que garanticen que no se producirían las situaciones de riesgo valoradas con anterioridad, pues continúa apreciándose la falta de conciencia de la situación de maltrato y desprotección a las que estuvieron expuestas las niñas por parte de la recurrente, junto con la dependencia afectiva hacia su madre, enfocando su red de apoyo precisamente en la familia extensa donde persisten las conductas de riesgo apreciadas en su día. Ello sin perjuicio de constatarse el desarrollo en dicho momento de actividades laborales incompatibles con el horario de las menores, que conducía necesariamente al apoyo familiar para el cuidado de las niñas y la persistencia del consumo de tóxicos por la recurrente.

Por el contrario, al analizar la situación de ambas menores resaltaba el informe la ausencia de desajustes piscológicos graves en las niñas, la adecuada integración progresiva en el nuevo contexto familiar donde encuentran las menores un situación de estabilidad emocional, social y familiar.

La adecuada integración de las niñas en su familia de acogida es puesta de relieve por los informes de seguimiento aportados al expediente administrativo. El informe de 10 de diciembre de 2019 de seguimiento de la guarda con fines de adopción, concluye con una valoración muy positiva de las niñas con su familia de guarda, con la que las niñas han realizado un apego sano y afectivo, resaltando las consecuencias irreparables que podría tener un cambio de convivencia nuevamente de las menores, que supondría una sensación de abandono y de quiebra del sentimiento de pertenencia a una familia que las menores, sobre todo Graciela, han reclamado.

Es cierto que los informes periciales, en todo caso necesarios en este tipo de procedimientos, han de ser valorados contradictoriamente por el Tribunal, sin que puedan trasladarse sin más las conclusiones periciales al fallo de la sentencia, debiendo apreciarse las conclusiones periciales con arreglo a la sana crítica y en el conjunto de la prueba practicada en el procedimiento. Y en todo caso, situarse las conclusiones probatorias en el contexto del interés de las menores.

El Tribunal, como lo han hecho efectivamente los peritos informantes, constata un cambio o evolución en la madre, motivado por el deseo de recuperación de sus hijas, habiéndose alejado del consumo de tóxicos, e iniciando una vida independiente del contexto de la vivienda de su madre, donde se propiciaron las más importantes situaciones de riesgo para las niñas. Pero se resalta en la totalidad de los informes la nula conciencia de la recurrente de la situación de desprotección a la que estuvieron expuestas las niñas, precisamente por la forma de vida y el entorno familiar en que se desenvolvió la convivencia de las menores en sus primeros años de vida. Ello unido a la dependencia emocional de la recurrente de su madre, resaltada por los informes periciales, impronta una imagen de subsistencia del riesgo de que las menores puedan nuevamente verse afectadas por este contexto familiar, ciertamente inadecuado para su desarrollo.

No menos importante es el fracaso de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia 5 mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2019, respecto de la suspensión de las visitas de la recurrente con sus hijas decretada administrativa como consecuencia de la resolución impugnada. El Juzgado en su auto de 17 de junio de 2020, que deja sin efecto las medidas adoptadas en el auto de 5 de diciembre de 2019, valora que solo se ha producido una visita, y que la causa es la incidencia negativa de las visitas en las niñas, fundamentalmente en Graciela. El auto recoge que las peritos del Servicio de Adopción y Acogimiento informaron que las visitas con las niñas debían suspenderse por ser contraproducentes para el correcto desarrollo personal, sobre todo de Graciela. Y que respecto de esta menor se apreció un retroceso a raíz de las visitas restauradas, con trascendencia somática y fisiológica: pesadillas y terrores nocturnos, afecciones cutáneas, control de esfínteres. Con un rechazo a la figura materna, que por la vinculación de ambas niñas, también se extendía a Paloma. Incluso, como consta en la nota informativa remitida por el Servicio de Protección de Menores, el traslado de la menor Graciela desde su ciudad de residencia al Instituto de Medicina Legal para su exploración, en orden al informe requerido, ocasionó a la niña enrojecimiento de la piel, pesadillas, comportamientos disruptivos, sentimientos de culpabilidad, preguntando a su guardadora si posteriormente volverían a casa. La situación de ansiedad y temor que experimenta la menor en el contexto del expediente se relacionan directamente con la integración en su familia de guarda y su deseo de normalización y pertenencia a dicha familia.

CUARTO.-Como venimos diciendo, la reintegración de las menores en su núcleo familiar biológico solo puede adoptarse si el riesgo de desprotección ha dejado de existir en dicho núcleo, pero también y especialmente, si así lo aconseja el interés superior de las menores. Se trata de dos niñas integradas desde 2019 en un núcleo de acogida estable, con el que han creado vínculos de apego adecuados, y donde han manifestado su voluntad de integración. El apartamiento de esta convivencia con su familia de guarda para reiniciar el contacto con su madre provoca reacciones de ansiedad y miedo y pérdida en la menor Graciela, y por la dependencia con su hermana, en Paloma. El contexto personal y familiar de la recurrente, aun cuando en efecto haya evolucionado e intentado adaptarse a las indicaciones realizadas por los Servicios Sociales para recuperar a las niñas, no ha superado los factores de desprotección expuestos a lo largo de esta resolución, por la propia dependencia de la recurrente a su familia y la continuación de los hábitos de vida y consumo de dicha familia. Todo lo cual, y valorando el interés superior de las dos menores, conlleva a la desestimación del recurso formulado.

QUINTO.-En atención a la materia objeto de resolución, no se imponen las costas a ninguno de los litigantes.

Fallo