PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que accede al cambio del régimen de custodia de la hija, pasando de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva de la madre, se alza en apelación la representación de Doña Sonsoles que aduce que la juzgadora a quo comete un error en cuanto a la valoración de la prueba en la determinación de la cuantía en concepto de pensión de alimentos, por considerar que hay una ausencia de fundamentación. Se invoca, en primer lugar, la vulneración del art. 218 LEC y del art. 24 CE , del principio de congruencia de las resoluciones judiciales y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque se establece una cuantía carente de justificación que convierte la sentencia en incongruente y con una clara falta de motivación, al ser muy inferior a la cantidad solicitada en la demanda de modificación de medidas, de 700 euros mientras Don Aquilino se encontrara de misión en Irak en que se suspende el régimen de visitas, y de 500 euros cuando regresara al retomarse el régimen de visitas, lo que estima la apelante es proporcional al caudal económico del alimentante, además de fijar una cuantía inferior a la solicitada por la parte demandada de 250 euros, y a la solicitada por el Ministerio Fiscal de 450 euros, por lo que incurre en incongruencia "infra o citra petita". Se añade que tampoco se justifica ni argumenta la razón por la que tampoco mantiene la pensión de alimentos que se fijó en la sentencia de divorcio de 20 de noviembre de 2014 en la que se estableció en un régimen de custodia exclusiva la cantidad de 300 euros, superior a la acordada, en un momento en que los ingresos del padre era inferiores. Asimismo, se alega error en la valoración de la prueba a la hora de determinar la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos fijada a favor de la hija, al haberse obviado toda la prueba documental que obra en autos, que acredita las necesidades de la hija común así como las capacidades económicas de los litigantes. Se alega que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio en 2014 la menor Carolina contaba con apenas 5 años de edad, por lo que los gastos que se tuvieron en cuenta para determinar la pensión de 300 euros fueron los básicos, teniendo la educación subvencionada, abonando 20 euros al mes, mientras que a la fecha de la sentencia la menor iba a realizar el bachillerato en un centro privado y sus gastos de colegio subirán a 300/400 euros al mes, motivo por el cual la Juzgadora a quo de forma muy acertada ha fijado que los gastos de escolaridad a partir del próximo curso sean abonados al 50% por ambos progenitores al margen de la pensión de alimentos. Se aduce que los gastos de la menor han aumentado pues Carolina actualmente cuenta con 15 años de edad y tiene gastos adicionales propios de una niña de su edad, sin obviar los gastos que genera por las visitas con el psicólogo, las consultas con la neuróloga y la medicación o tratamiento que deriva de las mismas. Y, si con unos gastos menores y básicos, en 2014 se fijó una pensión de 300 euros mensuales a cargo del progenitor paterno, la apelante no entiende cómo habiendo acreditado unos gastos muy superiores de la menor, la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada se fija en una cantidad inferior de 200 euros, obviando las necesidades de la menor Carolina; pese a haberse triplicado los ingresos del progenitor paterno. En cuanto a los gastos, se alega que Carolina cuenta con 15 años de edad, está adentrándose en la adolescencia, acude al Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001, por el que se abona una cuota mensual de 20 euros, a lo que hay que añadir sus clases extraescolares de inglés y patines, que suponen respectivamente 75 y 25 euros mensuales -lo que suma 120 euros- más los gastos de material escolar y los patines y demás equipamientos necesarios para la realización de sus actividades extraescolares, más el colegio privado (300/400 euros al mes), los gastos ordinarios de vivienda y suministros -que suponen unos 300 euros mensuales-, y los gastos habituales de comida, higiene, ropa, teléfono y vida social que la misma genera de acuerdo a su edad, los gastos correspondientes a todo lo relativo a la salud de la menor Carolina, que incluyen los gastos de psicólogo, la visita anual con su neuróloga en Sevilla -incluyendo los gastos que ocasiona el viaje-, las consultas con la misma y la medicación que Carolina tiene prescrita y que supone 30 euros mensuales; además de que la madre le ha comprado un ordenador portátil para que realice mejor sus tareas escolares, y es la que hace frente de forma exclusiva a los gastos de desplazamiento que se generan anualmente cuando Carolina tiene que acudir a las consultas con su neuróloga. Añade que la apelante acaba de tener otra hija, por lo que su capacidad económica también se ve reducida por los gastos que le genera la alimentación, salud y el día a día del bebé, además de sus propios gastos personales, como ropa, comida, productos de higiene o la gasolina de su vehículo. Considera la apelante que teniendo en cuenta que los ingresos de la madre ascienden a 2.167,36 euros, la misma cuenta con apenas 800 euros para subsistir, habida cuenta de los múltiples gastos a los que ha de hacer frente de forma exclusiva; mientras que el padre ha triplicado sus ingresos, percibiendo entre 2.900 y 3.000 euros mensuales, y en junio de 2025 aumentará de nuevo sus ingresos al ascender a Sargento Primero, oscilando su salario mensual entre los 3.363 euros y los 3.423 euros mensuales, sin olvidar que Don Aquilino ha estado de misión en Irak, ingresando más de 6.000 euros mensuales durante los meses que ha permanecido allí, a lo que se une que el régimen de visitas es restrictivo y, además, se incumple. En tercer lugar, se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la fijación de la pensión de alimentos en proporción a los ingresos de ambos progenitores así como vulneración de los artículos 145 , 146 y 147 del Código Civil . Por último, se alega la vulneración de la doctrina jurisprudencial aplicable al carácter retroactivo del pago de la pensión de alimentos, así como del artículo 148 del Código Civil , solicitando que se acuerde que D. Aquilino debe abonar la pensión de alimentos a la que está obligado desde el 6 de septiembre de 2023, fecha en la que la apelante interpuso la demanda de modificación de medidas, siendo lógico en tanto en cuanto el apelado, aún estando vigente el régimen anterior de guarda y custodia compartida, se fue de misión a Irak, suprimiendo por completo las estancias y visitas con la menor durante 6 meses, y abonando voluntariamente durante su salida de España la cantidad de 200 euros mensuales para la manutención de Carolina, asumiendo íntegramente el resto de los gastos cotidianos la madre.
La representación procesal de la parte demandada impugna exclusivamente el pronunciamiento que acuerda que los gastos de escolarización en un centro concertado/privado sean abonados por mitad, y alega la vulneración de los arts. 774 , 775 , 776.4 LEC , relativos a la patria potestad. Se alega que en ningún momento previo al litigio la actora ha planteado al progenitor esa pretensión, por lo que no ha existido ningún consenso, ni desacuerdo, ni ha habido posibilidad de plantearlo como cuestión controvertida a debatir en la vista, y ni siquiera se ha planteado como un hecho nuevo, además de que la apelante se refiere a colegio privado, cuando la Juez a quo ha señalado colegio concertado, que no es lo mismo. Se aduce que la determinación del centro escolar donde los menores han de formarse entra dentro de la esfera de la patria potestad de los progenitores, y tal decisión debe ser consensuada por ambos y, para el caso de desacuerdo, dicha educación privada puede abonarla, a su costa, el progenitor que la desee, o habrá de acudirse al procedimiento de jurisdicción voluntaria al efecto para que el Juez determine su conveniencia en beneficio del menor; interesando el padre se deje sin efecto el pronunciamiento al establecer un gasto extraordinario expreso "ex novo", vulnerando el derecho del padre a ejercer su patria potestad y a participar de las decisiones importantes de la vida de su hija.
SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.
Por otra parte, el art. 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , aplicable en caso de convenio regulador establece: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."
TERCERO.- En la sentencia apelada se estima acreditada una alteración de las circunstancias que determinan el paso del régimen de custodia compartida de la hija a un régimen de custodia exclusiva de la madre, pronunciamiento al que se aquieta la parte demandada.
La apelante discrepa de la cuantía de la pensión de alimentos acordada en la cantidad de 200 euros. El apelado impugnante discrepa de la obligación establecida en la sentencia de abonar al 50% el colegio concertado/privado en el que se dice va a cursar la hija los estudios de Bachiller.
En la sentencia apelada se argumenta para fundar dichos pronunciamientos: "Atribuida la guarda y custodia a la madre, se hace necesario fijar una pensión de alimentos con cargo al progenitor paterno, y a la vista de las circunstancias económicas existentes, de la documentación obrante en autos y vistas las necesidades de la menor, se estima adecuado fijar una pensión de alimentos en cuantía de 200 euros mensuales, debiendo ser los gastos extraordinarios satisfechos por mitad. Y en la medida en que la menor el próximo año según se ha manifestado entra en un colegio concertado para cursar sus estudios de Bachillerato, se considera que los gastos de escolaridad se abonen por mitad entre ambos progenitores al margen de la pensión de alimentos".
Ciertamente, no está ayuna de razón la parte demandante en el recurso de apelación en cuanto a que no se razona suficientemente la cuantía de la pensión establecida, inferior a la ofrecida por el padre que ascendía a 250 euros. Es cierto que no sólo se acuerda en la sentencia recurrida el abono de dicha pensión de alimentos a cargo del progenitor paterno, sino que también se acuerda el abono al 50% de los gastos de escolaridad al margen de la pensión de alimentos, pero ello se hace en razón a nuevos gastos que la parte demandante alega va a tener que afrontar al pasar la menor a un colegio concertado para cursar sus estudios de bachillerato, pero se trata de gastos, insistimos, próximos de la menor, sin que se justifique el escaso importe de la pensión de alimentos establecida en un sistema de custodia exclusiva de la madre en atención a los ingresos y a las necesidades de la menor. En concreto, compartimos con la parte apelante, no sólo que el padre ofreció en concepto de alimentos una cantidad superior a la que se ha establecido, sino que, además, habiéndose pactado en la sentencia de divorcio dictada en 2014 un sistema de custodia exclusiva, se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales, cuando la hija menor tenía cinco años, sin que haya empeorado la situación económica del progenitor paterno ni hayan disminuido las necesidades de la hija, antes al contrario, habrán permanecido o, incluso, han aumentado, como se alega. Atendiendo a los ingresos acreditados de ambas partes y a las necesidades de la propia hija, alegados por la parte actora, y teniendo en cuenta que algunos de los gastos que dicha parte, hoy apelante, alega, son gastos extraordinarios cuyo abono al 50% fue ya acordado en la sentencia recurrida, estimamos procedente fijar una cuantía de la pensión de alimentos de 400 € mensuales, que es una cuantía algo superior a la actualización a esta fecha de la cuantía de 300 euros fijada en 2014. El Sr. Aquilino manifestó en al vista percibir 2.800 o 2.900 euros mensuales, lo que queda corroborado con las nóminas aportadas de las que resultan esos ingresos o incluso superiores, y a preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que podría pagar una pensión de 300 euros. No estimamos que haya que distinguir en aquellos períodos en los que el padre pueda estar, por circunstancias extraordinarias, en misión, porque consideramos que con dicha cuantía quedan satisfechas las necesidades alimenticias que comprende la pensión a favor de la hija, teniendo en cuenta la contribución que también ha de hacer la madre, valorando que ésta también le presta su dedicación y cuidados. Consideramos, por ello, que resulta procedente establecer dicha cuantía mensual de 400 euros sin distinguir el destino profesional del padre (en DIRECCION001 o en Irak), porque estimamos que la establecida cubre las necesidades y que puede abonarla tanto en periodos en los que se encuentra en España como cuando se encuentra fuera, pudiendo también compensarse el derecho de visitas, teniendo en cuenta la edad de la hija que permite un régimen flexible, cuando el padre vuelva de los periodos en misión, por lo que no procede establecer cuantía superior durante dicho periodo.
Solicita también la apelante que la pensión de alimentos se retrotraiga al momento de interposición de la demanda en aplicación del artículo 148 CC .
La STS de 26 de marzo de 2014 sentó como doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 148 CC que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».
Con posterioridad el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas resoluciones, entre ellas, en la más reciente STS 6/2024, de 8 de enero , en la que recoge la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:
" En la sentencia 412/2022, de 23 de mayo , abordamos la cuestión debatida en el proceso en los términos siguientes:
"(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.
"En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala:
""Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".
"En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...".
"Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas".
"En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero .
"(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.
"En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre ).
"Por eso, la elevación de cantidad fijada en apelación solo opera desde la fecha de la sentencia de la Audiencia, así nos pronunciamos en la sentencia 575/2019, de 5 de noviembre , en la que señalamos:
""En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio , entre otras).
"Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014 ) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil , las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.
"En base a lo expuesto, al asumir la instancia esta sala, debe declarar que la cantidad de 400 euros de alimentos deberá abonarse desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, para no incurrir en retroactividad".
"De igual manera, nos expresamos en la sentencia 32/2019, de 17 de enero , en la que resolvimos:
""La aplicación de la anterior doctrina determina que, en este caso, el motivo haya de ser estimado ya que la sentencia recurrida eleva la pensión de alimentos para la menor a la cantidad de 300 euros mensuales y acuerda que el efecto de dicho incremento ha de retrotraerse al momento de interposición de la demanda (31 de julio de 2014) cuando la solución seguida por la jurisprudencia de esta sala da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia, que fue el que ha dado lugar a dicha elevación (3 de abril de 2018)".
"Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevaron a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.
"En el mismo sentido, además de las citadas, las sentencias 389/2015, de 23 de junio y 183/2018 de 4 de abril .
"(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.
"Así, en las sentencias 86/2020, de 6 de febrero y 644/2020, de 30 de noviembre , proclamamos:
""Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación".
"(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación.
"Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , dijimos:
""Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)".
"Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.
En el concreto caso de la sentencia 459/2018 de 18 de julio , de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, resolvimos que:
""[...] debe concluirse que no se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del C. Civil , por lo que en este aspecto se desestima el motivo".
"(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida.
"Dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina de este tribunal que se remonta a la antigua sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en las sentencias de 202/2015, de 24 de abril y 573/2016, de 29 de septiembre , conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida". ( STS 483/2017, de 20 de julio y 630/2018 de 13 de noviembre ). Su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019, de 12 de marzo )".
La doctrina se reproduce en sentencias ulteriores 914/2022, de 15 de diciembre y 1429/2023, 17 de octubre ."
En la STS de 8 de enero de 2024 , en la aplicación al caso que resuelve de la mentada doctrina, estima que concurren connotaciones propias que lo hacen merecedor de un tratamiento específico, por cuanto se pasa de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva del padre, en el que la madre, según consta en la sentencia del juzgado, no desvirtuada por la audiencia, deja de abonar los alimentos a favor de sus hijos menores de edad, que son asumidos por el padre, al convivir diariamente con los menores, lo que estima el Tribunal Supremo implica un cambio sustancial en el plan de parentalidad derivado de la alteración del precitado régimen de custodia, que ya era efectivo desde la interposición de la demanda, de manera que la sentencia únicamente otorga valor jurídico a una situación fáctica consolidada y consentida por padre, madre e hijos. Por ello, argumenta el Alto Tribunal que el caso guarda más relación de identidad con los resueltos por las sentencias 696/2017, de 20 de diciembre ; 183/2018, de 4 de abril , y 459/2018, de 18 de julio , en los que se produjo un cambio de custodia de los menores de un progenitor a otro, con lo que tal situación se equipara a los supuestos en los que, por primer vez, se fijan alimentos a cargo del progenitor no custodio, supuesto en que se abonan desde la fecha de la demanda, sin perjuicio de descontar las cantidades que pudiera haber abonado la madre durante tal periodo de tiempo y por dicho concepto, que deberá justificar, sin que consten en dicho trance decisorio. Y, en concreto, argumenta:
"En la sentencia 696/2017, de 20 de diciembre , se trataba de un caso en el que se había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre en la cantidad de ciento cincuenta euros al mes, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre, y se determinó que era correcto el pronunciamiento de la sentencia conforme al cual los alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda, puesto que se instauraron por primera vez a cargo de la madre.
Esta doctrina se reproduce en la sentencia ulterior 183/2018, de 4 de abril , en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna, y se fijaron alimentos a cargo de la madre desde la fecha de la demanda.
Por último, en la sentencia 459/2018 de 18 de julio , de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, se fijó la obligación de abonar alimentos a partir del momento en que el menor cambio de residencia.
En este caso, el cambio de custodia ya se había producido, al interponerse la demanda por el padre, en tanto en cuanto los menores convivían con éste. Esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesaria fijar un nuevo en el que la madre contribuya, como progenitora no custodia, al abono de los alimentos de sus hijos menores de edad, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez."
Esta Sala estima que esta doctrina última citada resulta aplicable al presente caso, como solicita la parte demandante. Es cierto que se fijó inicialmente en la sentencia de divorcio una pensión de alimentos a cargo del padre para la hija menor de edad. Pero es también cierto que después se pasó a un régimen de custodia compartida, quedando sin efecto aquella pensión de alimentos. Por tanto, en el presente caso, se fija ex novo una pensión de alimentos. Para que proceda la aplicación de esta doctrina es necesario también que a la fecha de interposición de la demanda, el régimen de custodia compartida no se estuviera cumpliendo, porque en otro caso, al estar prestando el padre los alimentos durante los periodos en los que le corresponda la custodia de la hija, no cabría aplicar esta retroacción. Examinada la demanda, podemos decir que a dicha fecha, 6 de septiembre de 2023, efectivamente se continuaba con un sistema de custodia compartida por ambos progenitores aunque la hija ha estado menos tiempo con el padre, como reconoció, pero se hace constar que el padre se va a trasladar a Irak en misión y su mujer ha manifestado no quedarse con la menor, lo que no ha resultado controvertido en la vista, en la que se han practicado los interrogatorios de las partes de los que resulta que la hija durante el procedimiento ha estado viviendo con la madre. En la demanda fechada en septiembre 2023 se indica que el padre se va a Irak por seis meses en misión en su condición de militar, y que le ha manifestado a la madre que se quede con la custodia exclusiva de la hija estando dispuesto a abonarle 200 €, que la propia demandante manifiesta que, pese a su oposición por estimar la cuantía insuficiente, la estaba abonando. En la contestación a la demanda firmada el 27 de octubre de 2023 se reconoce que el padre se encuentra en dicho momento en Irak. Por tanto, estimamos que procede acordar el abono de la pensión de alimentos con carácter retroactivo a la fecha de interposición de la demanda, sin perjuicio de descontar las cantidades que el padre hubiera abonado desde entonces hasta la sentencia de primera instancia. En cuanto a la nueva cuantía fijada en esta sentencia, tendrá efectos a partir de su dictado.
Resta por analizar la impugnación de la sentencia que se hace por la parte demandada, limitada al pronunciamiento que acuerda el abono al 50% de los gastos de escolarización en un colegio concertado en el que previsiblemente la hija iba a cursar los estudios de Bachillerato, que ha de ser estimada. En la demanda no se ejercitaba dicha pretensión. Es cierto que se introduce en el interrogatorio de la demandante el hecho de que la hija iba a tener mayores gastos de escolarización de los que había tenido desde que se dictó la sentencia de divorcio en 2014, ya que en el colegio público sólo se abonaba la cantidad de 20 € y era previsible que la hija pasara en septiembre de 2024 a cursar los estudios en " DIRECCION002", un centro concertado por un importe de 300 € mensuales, según declaró la Sra. Sonsoles. Dicha alegación recogida en conclusiones por su Letrada en la vista no va acompañada de una pretensión de su abono al 50% por la parte actora, aun cuando, una vez efectuado dicho pronunciamiento en la sentencia apelada, muestra su conformidad en que haya quedado al margen de la pensión de alimentos, como se dice en la sentencia recurrida, pero discrepa de la cuantía establecida para la pensión de alimentos, como se ha expuesto. Estimamos que la juzgadora a quo ha debido valorar esa contribución al 50% que acuerda para fijar la cuantía de la pensión en 200 euros; pero no compartimos que proceda acordar el abono al 50% cuando ni siquiera hay la certeza de que la hija vaya a cursar los estudios en un colegio concertado, ni como sostiene el padre, consta que se haya consensuado ni autorizado. Por tanto, estimamos que no habiendo sido ejercitada expresamente esta pretensión en la demanda, y aun cuando el juez de oficio puede adoptar medidas en relación con los menores, no procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos de la hija, como se hace en instancia, para acordar el abono al 50% de unos previsibles gastos de escolarización que la hija pudiera tener, además de que, en su caso, deberá acordarse su procedencia o carácter en el procedimiento que corresponda.
Por todo lo expuesto, el recurso de apelación de la demandante ha de ser parcialmente estimado y la impugnación del demandado ha de ser íntegramente estimada.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,
