PRIMERO.-Plantea recurso de apelación la demandante en la instancia quien se afana porque la Sentencia sea revocada. Disiente de la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado a quo, al reprobar que la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG cumpla con lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Reprueba la motivación contenida en la Sentencia impugnada. Subraya que el contrato del que deriva el crédito litigioso no fue firmado por el demandante, sin que pueda reputarse cumplido el requisito de advertencia de posible inclusión en fichero de morosos en caso de impago. Niega la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible. Y cuestiona la recepción del requerimiento de pago que cita la demandada. Para el caso de que no prosperaran los anteriores motivos de apelación, solicita no se le impongan las costas por la concurrencia de serias dudas de hecho.
La apelada VODAFONE ESPAÑA S.A.U. se opone al recurso planteado e insta confirmar la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos. Alaba la valoración de la prueba que se contiene en la Sentencia. Subraya que la deuda litigiosa debe ser reputada como un crédito contra la masa, pasivo que queda al margen del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso planteado.
SEGUNDO.-En cuanto a la vulneración del derecho al honor por la inclusión indebida de datos en ficheros de morosos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado con claridad los requisitos para la inclusión de los datos de los deudores en los ficheros de solvencia patrimonial destacándose al efecto lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo 945/2022 de 20 de diciembre de 2.022.
En dicha resolución, con análisis de los preceptos contenidos en la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales en relación con los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real decreto 1720/2007, se concluye que: "Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".
Este Tribunal, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, en la Sentencia 496/2024 de 3 de abril de 2024, Rec. 117/2024 en relación con las cuestiones que mayor debate suscita en al resolución de este tipo de reclamaciones exponía: "Con relación al primer aspecto, innecesariedad de requerimiento alguno, la parte reproduce la STS 20/12/22 (rollo 945/22 ) de la cual se derivaría, según se pretende convencer, que basta con que en el contrato figure el hecho de que el impago motivará la inclusión en el fichero de morosos para que no sea necesario el previo requerimiento. Sin embargo, la parte reproduce cercenada la sentencia del Supremo y obvia los párrafos 10 a 13 donde el Tribunal exige ese previo requerimiento.
Resumiendo la citada sentencia, indica que el art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , establece los siguiente: "1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...] " c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece: "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...] " c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".
El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".
Dice el Tribunal Supremo que este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago". Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.
Pero respecto del requerimiento de pago, (y ésta es la parte de la sentencia que "olvida el apelante") el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
Es más, la importancia de este requerimiento se ha remarcado en la sentencia de 11/1/24 señalando como la jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.
En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró: "La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )".
Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.
El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".
En cuanto a la forma de realizar el requerimiento previo a la inclusión en el fichero, añadía la Sala en la citada Sentencia: "Conforme a la STS de 11/1/24 antes mencionada, los documentos 8 y 9 de la contestación a la demanda si acreditarían la remisión de dichos requerimientos de pagos. Y así indica que, para justificar la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:
"Nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".
6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:
"Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable".
7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.
Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.
8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".
Por ello, los documentos 8 a10 consistentes en las cartas requiriendo el pago, junto con los certificados de envío emitidos por Telemail, S.L. y albaranes de entrega en el servicio de Correos, requerimientos previos realizados a través de la entidad Servinform y listado de marcaciones telefónicas efectuadas requiriendo de pago a la prestataria; permiten declarar que efectivamente se han realizados los requerimientos de pago"".
Y sobre la constancia de la presencia de una deuda cierta, líquida y exible exponía el Tribunal: "En cuanto a la existencia de la deuda, debemos de confirmarla. Efectivamente, la carga de la prueba de su inexistencia una vez aportado el contrato y los movimientos de la cuenta corresponde al demandado el cual debe de acreditar su pago. Es más, la parte en su demanda, aunque habla de una supuesta deuda realmente no la niega sino que alude a la existencia de cláusulas abusivas y anuncia un futuro proceso en el cual se denunciaran las mismas. Como reseña la sentencia de esta Audiencia de 20/7/23 "Hemos declarado en la sentencia 740/2015, de 22 de diciembre , en relación con la inclusión de datos personales denotativos de una situación de insolvencia en un fichero de morosos, que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor". Y como indica la STS 832/2021, de 1 de diciembre a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.
Y en la sentencia de esta Audiencia de Málaga 12/6/23 hemos reseñado que dada la existencia de una deuda liquida, vencida y exigible, no sometida a contienda judicial en el momento de la remisión de los datos al registro. Ya que como ha mantenido el TS el hecho de que el importe de la deuda que se comunicó a dicho fichero fuera superior a lo realmente adeudado no basta para considerar que la inclusión de sus datos en dicho fichero vulneró su honor, y el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura que lleva aparejada las consecuencia previstas en la ley de 23 de Julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios no supone que el tratamiento de datos en un fichero de morosos del deudor que no ha podido restituir ni siquiera la suma recibida constituya una intromisión ilegítima en su derecho al honor.
Y como dice la STS 16/1/24 "No debe olvidarse que el procedimiento promovido por el afectado no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de sus derechos fundamentales porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratado como moroso, sin serlo, por más que para determinar si ha existido tal vulneración pueda ser relevante la regularidad de dicho tratamiento de datos. En este caso, su tratamiento como moroso responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales del demandante ya constaban en el sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales".
Junto con lo anterior, la deuda ha de ser cierta, líquida, vencida y exigible. En el recurso examinado a través de la presente resolución el demandante sustenta sus alegaciones en la inexistencia de una deuda líquida, vencida y exigible. De la prueba obrante en autos resulta patente la suscripción de un contrato entre las partes de suministro eléctrico en fecha 11/05/2017 por el que se han ido generado diferentes facturas que fueron enviadas a la demandante. Resulta igualmente admitido que ésta impagó determinadas facturas que le eran giradas por la entidad lo que dio lugar a que se ofreciese por la entidad un plan de pago fraccionado de la cantidad de 411,57 euros que se encontraba pendiente de pago mediante cinco cuotas comenzando el pago de la primera de éstas el 14/10/2020 y finalizando el 10/02/2021.
Sostiene la apelada en su escrito de oposición que, dado que la inclusión en el fichero de morosos se produjo tras el pago del primer vencimiento, no habiendo sido pasado al cobro el segundo de ellos y no habiendo llegado aún la fecha de vencimiento de los restantes, considera que no existe una deuda líquida, vencida y exigible. Tal alegación debe ponerse en relación con la STS 185/2023 de 20 de febrero que reitera la doctrina ya establecida en la STS 945/2022 de 20 de diciembre y que en cuanto a la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, señala que:
"1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.
(.......) 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos. (........)
7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.
8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que «lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente».
9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso"".
TERCERO.-Discrepa la apelante de la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado a quo en relación a la observancia de los requisitos de inclusión en el fichero. Disiente respecto a la información de posible inclusión plasmada en el contrato, ante la ausencia de firma del demandante; reprueba la existencia de deuda vencida, líquida y exigible; y reprueba haber recibido la comunicación requiriendo el pago previa a la inclusión. Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".
Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y
2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], pero en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", que no es más que acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
El motivo debe ser desestimado, confirmando la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos. En un fútil intento por negar haber sido informado de la posible inclusión en el fichero en caso de impago, reniega el apelante de la firma del contrato. Empero consta la contratación de forma telemática. No cabe predicar en consecuencia ignorancia del contenido del contrato.
El apelante niega la existencia de una deuda cierta. El Tribunal Supremo, al examinar ese requisito de certeza, lo ha equiparado a deuda inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Basta, indica el Alto Tribunal, con que aparezca un principio prueba documental que contradiga su existencia o certeza, para que no proceda esa inclusión. Como señala la citada sentencia del TS de 23 de marzo de 2018, si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y, por tanto, pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque éste no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello, finaliza diciendo, "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquéllos que legítimamente discrepan del acreedor respecto a la existencia y cuantía de la deuda". "Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente" para que no proceda la inclusión.
La Sala comparte las conclusiones alcanzadas por el Magistrado de instancia en orden a reconocer la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible, así se desprende del documento nº 4 aportado junto a la contestación de la apelada, (facturas emitidas por los servicios de telecomunicaciones). La impugnación de los documentos privados por la parte a quien perjudican, no determina per se la pérdida del valor probatorio que se le pretende. La doctrina jurisprudencial dice, entre otras en sentencia de 21 de febrero de 2008 que "en cuanto al documento privado cuya autenticidad se impugnase, ha sido una doctrina jurisprudencial consolidada que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva íntegramente de valor probatorio, pudiendo ser tomado en consideración ponderando el grado de credibilidad que puede merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, la cual se recoge ahora en el apartado segundo del precepto, pues la falta de prueba de autenticidad del documento privado impugnado o incluso la ausencia de actividad probatoria para acreditar su autenticidad, no implica su carencia de valor probatorio, que el tribunal debe valorar, según la norma, conforme a las reglas de la sana crítica". Se aportaba junto a la contestación el contrato de prestación de servicios del que emana el crédito reclamado, sin que se haya impugnado la válida celebración de aquel. Ni la negación de la deuda, ni la oposición al pago, constituyen motivos suficientes en orden a negar la exigibilidad de la deuda. El TS en la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", sienta que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Esta doctrina se matiza o se modula en el sentido de que, como establece también la STS 245/2.019, de 25 de marzo, "no cabe cualquier oposición al pago de una deuda para calificarla de incierta o dudosa, pues de ser así la certeza y exigibilidad de la deuda quedaría al exclusivo arbitrio del deudor", por lo que se remite a las circunstancias que concurran en el concreto supuesto de hecho de que se trate.
Resultan así de aplicación al caso los razonamientos jurídicos de la STS 562/2020, de 27 de octubre , en la que se examina un supuesto análogo en el que constan los siguientes antecedentes: 1º) cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morosos no existía ningún litigio planteado y pendiente sobre las deudas; 2º) no se cuestionaba tampoco el importe del principal dispuesto, sino la nulidad de los intereses remuneratorios calificados de usurarios, pero pactados en el contrato; 3º) pasaron los meses sin que el actor pagase el principal de la deuda ni formulase demanda La indicada sentencia establece que, en este supuesto, la deuda no puede calificarse de dudosa al tiempo de su inclusión en el fichero de morosos, siendo este razonamiento plenamente aplicable al caso que nos ocupa. Resulta además que la Ley Orgánica 3/2.018, de cinco de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en vigor desde el 2 de diciembre del 2.018, al regular el requisito de certidumbre de la deuda, establece que los datos deben referirse a deudas ciertas, vencidas y exigibles, "cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes". No se ha probado que la existencia y cuantía de la deuda pendiente hubiera sido objeto de reclamación administrativa, judicial o arbitral al tiempo de la comunicación de la deuda por lo que resultaba deuda exigible y, por tanto, lícita la inclusión en el fichero de morosos, de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de la inclusión y en atención a las consideraciones realizadas.
El requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de morosos viene impuesto por el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de protección de datos, que establece:
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación."
La aplicación de esta norma reglamentaria rige hasta que se desarrolle reglamentariamente la Ley Orgánica 3/2018. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 945/2022, de 20 de diciembre, argumenta:
"(...) sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."
Con relación al requisito de la validez del requerimiento de pago, la STS 563/2019 de 23 de octubre, ya recordó que "en la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".El acreedor está obligado a informar al afectado, bien en el contrato, bien en el momento de requerirle de pago, acerca de la posibilidad de inclusión en los referidos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, ex. art. 20.1.c], párrafo primero, de la LO 3/2018, que deroga el art. 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos. Y asimismo, el acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
Esta Sala, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, en la Sentencia 292/2024 de 22 de abril de 2024, Rec. 377/2023 ha declarado: "la más reciente jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de Pleno, 959/2022, de 21 de diciembre , viene a aclarar el alcance del requerimiento por medio de un servicio de envío masivo, cuando no exista controversia sobre el domicilio a que la carta ha sido remitida ni conste ninguna incidencia sobre el proceso de remisión. Así se dice por el Alto Tribunal que: "...solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ). Si bien, y dado que el artículo 38 del RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística. Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento. En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constar circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1ª Instancia de la sentencia de esta Sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente". Por tanto, la doctrina del Alto Tribunal sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como se ha dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio de la demandada coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que ésta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos, como pone de relieve el juzgador, con los albaranes de entrega de Correos, con los requerimientos de pago en los medios proporcionados por la propia demandante en el contrato, con el certificado de "Servinform", entidad encargada de gestionar los envíos de comunicaciones del proceso de recobros de "Máster Distancia, S.A.", en el que se indica que se había remitido carta al domicilio sito en Málaga, NUM000 - domicilio de la demandante, tal como indica en el contrato y en el propio encabezamiento del escrito de demanda -, y constando la entrega de la referida carta (albarán de entrega) y no constando la devolución de la carta) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3º.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Tampoco puede equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona la garantía de la recepción (así la sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".
En el asunto que se somete a enjuiciamiento en el presente Rollo, procede confirmar el pronunciamiento judicial cuestionado, por lo que procede rechazar el motivo del recurso y, consecuentemente, desestimar la apelación. Consta remitido requerimiento a través de la mercantil EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., según consta en la documental acompañada con la contestación, en el que se consigna que en el proceso seguido se generó la comunicación dirigida a la demandante, a su domicilio por ella reconocido, que fue impresa y puesta en el servicio de envíos postales, según certifica la citada mercantil, sin que conste devolución o incidencia alguna. Se remitió la comunicación por medio de correos al deudor en la dirección con la que contaba la entidad VODAFONE, coincidente con la que consigne el apelante en la demanda inicial. El demandante no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero de morosos, por lo que no se considera que haya intromisión ilegítima en el honor del demandante. Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, correctamente aplicada en la sentencia recurrida, que el requerimiento debe considerarse realizado y en él se incluía la advertencia de que en caso de mantener el impago podría ser incluida en ficheros de solvencia patrimonial, por lo que debe considerarse cumplido el requisito analizado. Por todo lo anterior y como ya se había anticipado el recurso se desestima, lo que implica la íntegra confirmación de la sentencia absolutoria ahora revisada, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
Por lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado y confirmar la Sentencia impugnada. Al desestimarse tanto el recurso de apelación deducido por la por la representación de la parte actora, se imponen al recurrente las costas de esta alzada. En materia de depósito, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, se deberá ingresar en el destino legal que proceda, acordándose su pérdida.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
