Sentencia Civil 241/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 229/2023 de 08 de abril del 2025

PRIMERO.-La entidad SOCIEDAD MUNICIPAL DE COMUNICACIÓN DE LA LÍNEA, S.L. (en adelante, SOMDECO), constituida el 27 de septiembre de 2001, dedicada al servicio de difusión mediante radio y televisión de programas informativos, culturales, deportivos y de cualquier otra índole, como la promoción turística del municipio y la contratación de servicio turísticos, presentó el 22 de octubre de 2014 solicitud de concurso voluntario de acreedores, que fue turnada al Juzgado de lo Mercantil numero Uno de Cádiz, que la tramitó con el número 1652/2014, siendo declarado el concurso por Auto de 13 de marzo de 2015. Aperturada la sección sexta, la administración concursal presentó un escrito en el que de forma razonada manifestaba que el concurso debía ser calificado como fortuito. Remitidas las actuaciones al Ministerio Fiscal para dictamen, presentó escrito fechado el 8 de marzo de 2018, interesando la calificación del concurso como culpable por la causa general del art. 164.1 y por las presunciones de culpabilidad del art. 165.1 apartados 1º y 3º de la Ley Concursal de 2003. En cuanto a las consecuencias de dicha declaración, interesaba la declaración como personas afectadas de los miembros del Consejo de Administración y del liquidador nombrados en la Junta General extraordinaria de 1 de septiembre de 2011 -hemos de entennder 29 de agosto de 2011-, en concreto, de Doña Micaela, Presidente del Consejo de Administración, Don Simón, vocal y liquidador de la sociedad, y los vocales Doña Azucena, Doña Gabriela, Doña Ángela, Don Victorino -fallecido en junio de 2012, de cuya afectación se desistió el Ministerio Fiscal en su escrito presentado el 9 de diciembre de 2021-, y Don Moises, todos ellos en su consideración de administradores de derecho, así como, el Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, como administrador de hecho, y solicitó la inhabilitación, para cada uno de ellos, para administrar los bienes ajenos por cinco años, la pérdida de cualquier derecho sobrevenido contra la masa activa, y su condena a pagar a los acreedores concursales e1 importe de los créditos que no resulte cubierto por la liquidación de la masa activa, generados desde el cese de la actividad de la concursada el 7 de noviembre de 2011.

La sentencia apelada declara el concurso culpable por las presunciones del art. 165.1 apartados 1º y 3º, y declara como persona afectada por la calificación al liquidador Don Simón, imponiéndole la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de los derechos que pudiese tener como acreedor en el concurso; desestimando los demás pedimentos interesados por el Ministerio Fiscal, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia se ha interpuesto recurso de apelación por cinco acreedores personados en el concurso, coadyuvantes del Ministerio Fiscal, que interesan en su escrito de recurso, que se declare el concurso culpable también por la causa general del art. 164.1 LC de 2003, invocada por el Ministerio Fiscal en su dictamen. En cuanto a las personas afectadas por la calificación culpable, se muestra conformidad con la no afectación de los miembros del Consejo de Administración de la concursada designados en junta general de agosto de 2011, y disconformidad con la no consideración del Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción como administrador de hecho de la concursada, interesando sea declarado persona afectada por la calificación culpable en tal condición, solicitando como efectos, que se condene a Don Simón como liquidador, y al Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción como administrador de hecho de la concursada, al pago parcial del déficit en el importe de los créditos que no resulte cubierto por la liquidación de la masa activa, generados desde el cese de la actividad de la concursada el 7 de noviembre de 2011, cuantificado en 104.385,16 euros.

La concursada se ha opuesto a dicho recurso y ha impugnado la sentencia, interesando que se deje sin efecto la calificación de concurso culpable por no concurrir las dos causas apreciadas en la sentencia y, en consecuencia, que se declare fortuito el concurso.

El Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción y Don Simón se han opuesto al recurso de apelación formulado por los acreedores.

SEGUNDO.-La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), como el vigente texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante TRLC) , distinguen entre concurso culpable y concurso fortuito ( art. 163.1 y 441 TRLC) . Con la Ley Concursal de 2003 desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC y art. 462 y 519 TRLC) , que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La «inhabilitación» se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia "hubiera mediado dolo o culpa grave" ( art. 164.1 LC y 442 TRLC) , del deudor, de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales (o apoderados generales en la LC), y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según los preceptos indicados la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o directores generales (antes del TRLC, apoderados generales) que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable o "supuestos especiales" según el TRLC ( art. 164.2 LC y art. 443) y unas presunciones de culpabilidad ( art. 165 LC y art. 444 TRLC) . Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales "o especiales" de culpabilidad. Así, tanto el art. 164.2 LC como el art. 443 TRLC señalan: "En todo caso, el concurso se calificará como culpable...". Las presunciones de estos preceptos cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones ( art. 165 LC y art. 444 TRLC) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del art. 165 LC. El art. 164.2 LC (y art. 443 TRLC) contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva). El art. 165 LC (y art. 444 TRLC) contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario.

TERCERO.-En el presente caso, en la sentencia apelada se declara el concurso culpable, acogiendo las pretensiones ejercitadas por el Ministerio Fiscal, fundando la calificación culpable en la presunción contenida en el artículo 165.1.1º LC ( art. 444.1º TRLC) por retraso en la solicitud de concurso, y del art. 165.1.3º ( art. 444.3º TRLC) por falta de depósito de las cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, y desestima la apreciación de la cláusula general del art. 164.1 LC ( art. 442 TRLC) .

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acreedores personados se impugna, en primer lugar, la desestimación de la apreciación de la causa invocada por el Ministerio Fiscal en su dictamen, al amparo del art. 164.1 TRLC.

En la sentencia apelada se argumenta para desestimar su apreciación en los siguientes términos:

"La explicación del MF sobre la concurrencia de la cláusula general se antoja insuficiente, pues únicamente se refiere al supuesto incremento de deudas (que no especifica, ni concreta cuáles son) debido al supuesto retraso en la solicitud de concurso (conducta que ya se encuentra específicamente regulada en el artículo 444 del TRLC y será analizada posteriormente, en consonancia con la Sentencia del Tribunal Supremo 259/2015, de 21 de mayo ) o en la falta de voluntad del órgano de administración para llevar a cabo el acuerdo de disolución y liquidación que la concursada adoptó en septiembre de 2011.

Posteriormente, en el escrito de conclusiones formuladas por escrito, el MF sí concreta un poco mas sus argumentos sobre la concurrencia de la cláusula general, manifestando que "desde la Junta General Extraordinaria de 1 de septiembre de 2011, se decide la disolución, liquidación y extinción de la sociedad, nombrando nuevo equipo rector para llevarlo a cabo, sin embargo, la declaración de solicitud de concurso no se realiza hasta el 22 de octubre de 2014, cuando ya las deudas desde el ejercicio 2010 ascendían a 1.222.876,38 €, que siguió creciendo hasta situarse en el ejercicio 2013 en 1.327.261,54 €, costándoles que desde el ejercicio 2013 dejó de subvencionarse la actividad de la concursada por parte del Ayuntamiento".

Estas manifestaciones realizadas en el escrito de conclusiones no pueden ser tenidas en cuenta porque no se hicieron en el informe inicial de calificación culpable del concurso, pues lo contrario supondría la vulneración de los principios reguladores del procedimiento civil que no pueden ser obviados al resolver la cuestión. El primero de ellos es el principio de preclusión que se establece en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la inclusión de elementos fácticos o jurídicos distintos de los contenidos en los escritos iniciadores del procedimiento, de modo que la conformación del objeto del proceso (salvo excepciones) se perfecciona con las contestaciones presentadas. El segundo es el principio de congruencia, recogido en el artículo 218 de la citada norma procesal y en virtud del cual no puede el órgano judicial conceder más de lo solicitado ni apartarse de la causa de pedir. La aplicación conjunta de dichos principios comporta indefectiblemente que no sea posible sustentar causa alguna de calificación culpable sobre la base de hechos no aducidos oportunamente en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal, siendo así que lo que no conste en dichos escritos no podrá ser objeto de prueba. Todo ello en línea con la Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de julio [...]

En todo caso, se considera que en los términos en los que aparece justificada por el MF la cláusula general, no cabe su apreciación para no sancionar dos veces la misma conducta, cual es, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso".

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acreedores personados se alega, en relación con este pronunciamiento, en primer lugar, que se incurre en evidente error por la juzgadora al valorar las alegaciones del Ministerio Fiscal, ya que considera que sus alegaciones son tardías, lo que es un error, pues las propias alegaciones que se extractan en la Sentencia corresponden al escrito de calificación de 8 de marzo de 2018, de modo que basta comparar el contenido de los escritos presentados por el propio Ministerio Fiscal, esto es, el escrito de calificación de 8 de marzo de 2018 y el escrito de conclusiones de 2 de diciembre de 2021, para que pueda apreciarse que las alegaciones que la Juzgadora entiende que no pueden ser tenidas en cuenta corresponden realmente al escrito de calificación de 8 de marzo de 2018, por lo que estima la parte apelante que al decaer el razonamiento sustentado sobre un error, por imputar las alegaciones del escrito de calificación a un acto posterior, debe atenderse al resultado de la prueba practicada. Se aduce que es evidente, por estar documentado, que la decisión de disolver y liquidar la sociedad SOMDECO. S.L. se adoptó en la Junta General del día 29 de agosto de 2.011, pero lejos de dar cumplimiento a dicha decisión, el Consejo de Administración de SOMDECO, formado íntegramente por concejales del Ayuntamiento de La Línea, no llevó a cabo tal decisión, de forma que la sociedad SOMDECO siguió existiendo legalmente y funcionando como sociedad mercantil hasta que se solicitó el concurso el día 22 de octubre de 2.014, tres años más tarde. En segundo lugar, se alega la contradicción en la propia sentencia en cuanto a la agravación de la insolvencia, ya que en su Fundamento de Derecho Cuarto reconoce las mismas alegaciones del Ministerio Fiscal (que se estimaban tardías), como parte del escrito de calificación de 8 de marzo de 2018, siendo también clara la contradicción, a juicio de la apelante, pues inicialmente niega que concurra la causa de generación o agravación de la insolvencia (oportunamente alegada en su momento por el Ministerio Fiscal y cuantificada, pues se recoge la cifra de deuda de origen y final del periodo en que se alega) y, posteriormente, reconoce la agravación de la insolvencia no solo como presunción no desvirtuada, sino como hecho admitido por la propia concursada y el Interventor del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción. En tercer lugar, se alega que se ha practicado prueba que acredita la agravación de la insolvencia, ya que tanto de la documental como de las testificales, especialmente del administrador concursal y del Interventor municipal, se desprende que entre los ejercicios 2011 y 2013, esto es, desde el acuerdo de liquidación y la declaración de concurso, las deudas de SOMDECO aumentaron en 104.385,16 €, siendo la causa la actuación negligente y dolosa del liquidador y del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, lo que se desprende también de las cuentas anuales de la concursada, del informe inicial de la administración concursal, y de la memoria económica en que se basa la solicitud de concurso presentado por la propia concursada. También de la documental se desprende, a juicio de la parte apelante, que en 2012 la aportación del Ayuntamiento (tras haber sido acordada la liquidación) ascendió a 545.410,68 € (el 100% de los ingresos de ese año de una sociedad ya sin actividad), por lo que la relación entre el Ayuntamiento y el devenir de SOMDECO SL es directo; habiendo reconocido el administrador concursal que sin las subvenciones del Ayuntamiento la sociedad era inviable, y habiendo reconocido el Interventor del Ayuntamiento que la deuda se incrementó en ese periodo. Por todo ello, se interesa se estime la concurrencia de la causa general alegada del artículo 164.1 LC, toda vez que se ha incrementado la deuda de una sociedad sin actividad cuyos únicos ingresos provenían de una fuente del todo irregular en el tráfico mercantil, por estimar la apelante que las aportaciones del socio único solo pueden ser calificadas de financiación irregular o extraordinaria.

Para resolver el motivo de recurso en relación con el error que se invoca, resulta ilustrativa la STS 319/2020, de 18 de junio, que declara sobre el objeto del proceso:

«Y la jurisprudencia sobre la conformación del objeto litigioso en la sección de calificación fue expuesto con detalle en la sentencia 203/2016, de 1 de abril :

"En la Sentencia 10/2015, de 3 de febrero , aclaramos que, sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir "propuestas de resolución", según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC (...).

"La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC ), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC ): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).

"Tanto el petitum como la causa petendi , conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.

"Obviamente, estos "demandados" deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia".»

Ciertamente, el Ministerio Fiscal, es en su dictamen en el que ha de ejercitar sus pretensiones, a fin de que pueda conformarse el objeto del proceso y puedan defenderse los demandados. Como señala el Tribunal Supremo, en él deben constar, tanto el petitum como la causa petendi conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable.

El Ministerio Fiscal en su dictamen, fechado el 8 de marzo de 2018, recoge textualmente para fundar la causa invocada en el art. 164.1 LC: "El Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, financiaba casi de forma exclusiva el funcionamiento de la sociedad, de tal forma, que cuando dejó de hacerlo en el año 2013, dejó de tener viabilidad la empresa, y pese a1 acuerdo en Junta General Extraordinaria de 1 de septiembre de 2011 en la que se acordó la disolución y liquidación, esta no se produjo de forma efectiva, continuando el incremento de las deudas de la sociedad, y no produciéndose la solicitud de concurso hasta el 22 de octubre de 2014."

En el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, al que se refiere la sentencia apelada se recoge:

"Es evidente por estar documentado. que la decisión de disolver y liquidar la sociedad SOMDECO. S.L. se adoptó en la Junta General del día 29 de agosto de 2.011, pero lejos de dar cumplimiento a dicha decisión, el Consejo de Administración de SOMDECO. formado íntegramente por concejales del Ayuntamiento de la La Línea, no llevó a cabo tal decisión de forma que la sociedad SOMDECO siguió existiendo legalmente y funcionando como sociedad mercantil hasta que se solicitó el concurso el día 22 de oc1ubre de 2.014., tres años más tarde. Consta acreditado por la prueba documental que lo acordado en la Junta General del 29 de agosto de 2011 fue LA DISOLUCIÓN. LIQUIDACIÓN Y EXTlNClÓN DE LA SOCIEDAD MUNICIPAL DE COMUNICACIÓN, S.L, no la continuidad de la misma, de forma que todos los perjuicios económicos producidos a partir de ese momento son directamente atribuibles al liquidador y al Consejo de Administración.

Para entender la gravedad de tal dejación y las nefastas consecuencias que se derivaron de ella, como fue el incremento de la deuda de la sociedad en 104.385,16 euros ya que la deuda que tenía en el año 2.010 era de 1.222.876,18 € y en el año 1013 la deuda era de 1,327.261,54 €, hemos de tener en cuenta que la viabilidad de la sociedad SOMDECO era absolutamente imposible, no sólo porque el Ayuntamiento de La Línea había decidido dejar de subvencionar a la sociedad municipal sino porque su actividad era nula ya que no podía adaptar la emisión de sus programas a la nueva tecnología de antenas digitales (TDT) y además había perdido la concesión administrativa para emitir, lo que de hecho hacía imposible la misma existencia de la sociedad. Se trataba, como reconocieron todos los que declararon en la vista oral, de una sociedad que desde el año 2011 carece de actividad.

A pesar de ello siguió existiendo tres años cuando lo único que podía suceder es que lo que ocurrió: que se incrementara la deuda y se agravara cada vez más la situación de insolvencia. Por tanto, este hecho con independencia de quien fuese el responsable, cuestión que se analizará más tarde, debe considerarse como dolosa o cuando menos como constitutiva de culpa grave ya que no sólo no se cumplen las decisiones de la Junta General sino que se permite la continuidad de una entidad que no podía seguir con la actividad y funciones que le eran propias al carecer de cualquier ingreso, carecer de la tecnología imprescindible y además carecer de licencia para ello.

Pero es que además, también consta que durante todo este periodo no se cobró ninguna de las deudas de las que la sociedad SOMDECO, S.L. era acreedora. Si el objeto de mantener con "vida artificial" a la sociedad fuese el de cobrar las deudas que tenia a su favor y que en el informe provisional del A.C. de fecha 3 de junio de 2015 era nada menos que de 1.155.666. 50 euros, todavía se podría entender, pero es que en el mismo informe se desprende que no se ha hecho nada de ello ya que precisamente una de las acciones que a juicio del A.C. deben ser ejercitada por la ya entonces concursada era la de "ejercitar las acciones judiciales tendentes a recuperar los créditos que compensen a la concursada, previa reclamación extrajudicial y estudio de solvencia del deudor", lo que demuestra que antes no se hizo nada de eso ya que de haberse realizado vendría reflejado en dicho informe provisional, omisión y falta de diligencia en el cobro de deudas que para el Fiscal sólo puede calificarse como de dolosa ya que estamos hablando de una cantidad muy importante de dinero y el ejercer acciones legales para reclamar el pago de lo debido es una de las obligaciones básicas no sólo de un empresario o administrador/liquidador de una sociedad sino incluso de cualquier buen padre de familia."

Por otra parte, el Ministerio Fiscal, en su dictamen, justificó la cláusula general en los términos ya expuestos, coincidentes con la justificación de la presunción de retraso en la presentación de la solicitud de concurso del art. 165.1.1 LC, respecto de la que se señalaba en dicho dictamen:

"La sociedad tenía una dependencia prácticamente absoluta de las subvenciones que el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción le otorgaba, de tal forma, que sin ellas, era inviable la continuación de su actividad.

Así, cuando ya desde la Junta General Extraordinaria de 1 de septiembre de 2011, se decide la disolución, liquidación y extinción de la sociedad, nombrando nuevo equipo rector para llevarlo a cabo, sin embargo, la declaración de solicitud de concurso no se realiza hasta el 22 de octubre de 2014, cuando ya las deudas desde el ejercicio 2010 ascendían a 1 .222.876,38 C, que siguió creciendo hasta situarse en el ejercicio 2013 en 1.327.261,54 C, costándoles que desde el ejercicio 2013 dejó de subvencionarse la actividad de la concursada por parte del Ayuntamiento."

El Ministerio Fiscal, la causa del art. 164.1 LC, la fundamenta, por tanto, en: (i) la falta de viabilidad de la empresa cuando el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, que financiaba casi de forma exclusiva el funcionamiento de la sociedad, dejó de hacerlo en el año 2013; (ii) que el acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria de 1 de septiembre de 2011 (sic) de disolución y liquidación, no se llevó a efecto, continuando el incremento de las deudas de la sociedad; (iii) que la solicitud de concurso se dilató hasta el 22 de octubre de 2014.

La causa de retraso en la solicitud de concurso en el dictamen del Ministerio Fiscal -única parte que ejercita la pretensión de concurso culpable- se basa en: (i) la dependencia de la sociedad, prácticamente absoluta, de las subvenciones que el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción le otorgaba, de tal forma que, sin ellas, era inviable la continuación de su actividad; (ii) que pese a la decisión en la Junta General Extraordinaria de 1 de septiembre de 2011 (sic) de disolución, liquidación y extinción de la sociedad, nombrando nuevo equipo rector para llevarlo a cabo, la declaración de solicitud de concurso se dilató hasta el 22 de octubre de 2014, cuando ya las deudas desde el ejercicio 2010 ascendían a 1.222.876,38 €, cifra que siguió incrementándose hasta situarse en el ejercicio 2013 en 1.327.261,54 €; (iii) que desde el ejercicio 2013 dejó de subvencionarse la actividad de la concursada por parte del Ayuntamiento.

El art. 164.1 -hoy art. 442 TRLC-, en la redacción aplicable al caso, establece: "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2."

Según se desprende de la STS de 18 de marzo de 2015 , la culpa grave prevista en el art. 164.1 LC supone una infracción de diligencia exigible e infracción de deberes básicos de todo administrador. Declara la STS 10 de abril de 2015 : "El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts., 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso."

Debemos tener presente que la aplicación del art. 442 TRLC -antes artículo 164.1 LC - implica acreditar la conducta dolosa o culposa y la relación de causalidad en la generación o agravación de la insolvencia, al no beneficiarse de ninguna presunción de concurso culpable.

Esta Sala comparte con la Magistrada a quo que la fundamentación del dictamen del Ministerio Fiscal es insuficiente, sin que podamos estimar que se incurra en error en la sentencia apelada. Una cuestión es que en el escrito de conclusiones se valore la prueba practicada y, otra bien distinta, que sea en dicho escrito en el que se determine el objeto del proceso y se hagan alegaciones que bien pudieron hacerse en el dictamen porque ya se conocían en el momento de su emisión, siendo el objeto de la prueba acreditar los hechos en los que se funda la calificación culpable que han de constar en el escrito/demanda en el que se ejercita la pretensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que, conforme se ha expuesto, tanto la cláusula general del art164.1 LC - art. 442 TRLC- como el retraso en la solicitud de concurso del art. 165.1.1 LC - art. 444.1º TRLC- se basan en las mismas conductas, en un mismo desvalor, sin que quepa sancionar doblemente unas mismas conductas, por lo que resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia 670/2019, de 16 de diciembre, conforme a la cual, una misma conducta no puede amparar la apreciación de dos causas de culpabilidad, al apreciar, además de la cláusula general, las causas de culpabilidad previstas en el artículo 164 y/o 165.1 LC, pues se estaría empleando el mismo desvalor para apreciar las dos causas de calificación culpable. En concreto, se argumenta en esta Sentencia por nuestro Alto Tribunal:

"Conviene advertir que una misma realidad, por ejemplo la desaparición de unos activos y su no inclusión en el inventario aportado con la solicitud de concurso, podría ser tomada en consideración de diversa forma para la aplicación de distintas causas de calificación culpable, siempre que cada una de ellas contemple un desvalor distinto. Así, la omisión de ese activo en el inventario, en caso de merecer esta inexactitud la consideración de grave, podría justificar la calificación culpable al amparo del art. 164.2.2º LC ; y, si se constata que ese activo salió del patrimonio del deudor sin justificación o causa alguna, cabría también calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.4º LC . En este ejemplo, el desvalor no es el mismo: en un caso se sanciona el suministro de información, en este caso contable, inexacta al solicitar el concurso; y en otro se sanciona el alzamiento o la desaparición de unos bienes o activos de la concursada. Tendría sentido que se calificara culpable el concurso al amparo de ambas causas porque, además de que el desvalor es distinto en cada caso, las consecuencias de la calificación pueden variar: en caso de apreciarse el alzamiento de bienes, podría haber una condena a su restitución ( art. 172.2.3º LC ), lo que no ocurriría si sólo se calificara el concurso culpable por inexactitudes graves en la documentación aportada con la solicitud de concurso.

4. En nuestro caso, la inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso se refiere al balance de situación, que formaba parte de la información contable que la sociedad concursada debía suministrar.

[...]

La falta de aportación de documentación contable podría incardinarse tanto en el ordinal 1º como en el ordinal 2º del art. 164.2 LC , pero al encerrar el mismo desvalor, podría calificarse culpable el concurso por cualquier de ellas pero no por las dos al mismo tiempo. Del mismo modo, en el presente caso, una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada ( art. 164.2.1º LC ), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados (en este caso, el balance de situación)."

Por lo expuesto, los motivos de recurso relativos a la cláusula general del art. 164.1 LC -hoy art. 442 TRLC- han de ser desestimados.

CUARTO.-Por razones de orden lógico, se va a analizar a continuación la impugnación que se formula por la concursada de las causas de concurso culpable apreciadas en la sentencia recurrida, en concreto, las de los apartados uno y tercero del artículo 165.1 LC - art. 444 apartados 1º y 3º TRLC-, ya que de prosperar, haría innecesario analizar los otros motivos del recurso de apelación de los acreedores coadyuvantes.

En cuanto al retraso en la solicitud de concurso, se aduce por la concursada que la sentencia yerra al estimar que la concursada admite en sus alegaciones iniciales y conclusiones que hubo retraso en la solicitud de concurso, cuando ello no es así, habiéndose limitado a replicar la causa alegada por el Ministerio Fiscal, diciendo que si entiende que hay retraso debió justificar, además, la agravación. Se añade que lo único que hace la concursada en su oposición es alegar simplemente que la calificación realizada por el Fiscal conlleva una aplicación normativa que no se había realizado, remitiéndose al informe razonado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de fecha 25 de enero de 2018 suscrito por el administrador concursal, que lo calificó como fortuito. Se aduce que lo que se decía era que lo que pretende el Fiscal no se sustenta ni queda acreditado, pero nunca partiendo de la base de que haya retraso, sino que si entiende que hay retraso, debe justificar, además, la agravación de la insolvencia, pues de otro modo, entiende la concursada que no tendría sentido adherirse a la petición del administrador concursal de calificar el concurso como fortuito. Por todo ello, se interesa se estime la impugnación por considerar la impugnante que el Ministerio Fiscal solo se refiere al pasivo de la concursada y nada dice sobre el incumplimiento de obligaciones, debiendo haber acreditado, como señalan las SSTS de 1 de abril de 2014 y 7 de mayo de 2015, la insolvencia, que no es equiparable a desbalance o pérdidas agravadas. Se alega, igualmente, que ha de valorarse la declaración del testigo Sr. Jesus Miguel que estima fundamental, quien manifestó que la deuda de la sociedad procedía, no del periodo comprendido entre los años 2011 a 2014, sino de fecha anterior, y así lo manifestaron el administrador concursal y el Interventor. Se añade que la concursada no admite agravación de la deuda posterior a 2011 en ningún momento, ya que en todo momento se decía que la deuda e intereses se generaron antes de 2011, es decir, antes del nombramiento del liquidador. Se alega, igualmente, que en ningún momento la concursada ha admitido que si se hubiera presentado el concurso en tiempo podría haber evitado la agravación, como dice la sentencia, siendo eso incierto; a lo que se une, aduce la concursada, que la jurisprudencia deja claro que es preciso establecer en qué medida y proporción, la conducta del liquidador ha influido para agravar la insolvencia del concursado, lo que en absoluto se aclara o demuestra. En relación con esta causa, estima la concursada que hay que ver las cuentas anuales de 2013 y analizar por qué se incrementa, según el Fiscal, labor que le tocaba al mismo y que no realiza en el momento procesal oportuno. Se añade que el interventor, en su declaración, manifestó que es cierto que el Ayuntamiento abonó cerca de 100.000 euros en concepto de intereses de deudas contraídas muy anteriores al 2011, y que podría coincidir con lo manifestado por el Fiscal sobre el incremento del pasivo, pero es el testigo quien lo dice en Sala, nunca la concursada, siendo a raíz de esta declaración cuando se pasa a decir en conclusiones que todo va referido al periodo anterior a 2011, sin que coincida la cantidad de los intereses referidos con el importe que expresa el Fiscal en su escrito de conclusiones como agravación, ni está justificado documentalmente. Se añade que conforme al informe emitido por el Interventor de 3 de marzo de 2016, resulta que la cantidad de 100.034,69 euros se refieren a intereses por las liquidaciones por cotizaciones desde septiembre de 2007 a octubre de 2010 que ascendían a 758.462,33 euros, es decir, que dichos intereses, por mucho que se hubiera presentado el concurso en 2011 o 2012, ya estaban generados, pues se computó hasta la liquidación de las cotizaciones cuya última fecha de liquidación fue octubre de 2010.

Ya hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico los razonamientos del Ministerio Fiscal para pretender que se declare el concurso culpable por la causa recogida en el entonces vigente artículo 165.1.1º LC. En la sentencia apelada se argumenta para acoger esta causa:

"A pesar de que el MF solo se refiere al pasivo de la concursada y nada dice sobre el incumplimiento de obligaciones y de que, como señalan las SSTS de 1 de abril de 2014 y 7 de mayo de 2015 , debe acreditarse la insolvencia, que no es equiparable a desbalance o perdidas agravadas, la representación procesal de la concursada admite, tanto en su escrito de oposición, como en el escrito de conclusiones, que hubo retraso en la solicitud de concurso, por lo que es aplicable la presente presunción de culpabilidad, sin que sea cierto que corresponda al MF la carga de acreditar que el retraso en la solicitud de concurso, admitido por la concursada, haya generado o agravado la insolvencia, ya que las conductas descritas en el art. 444 TRLC ( art. 165.1 LC ), permiten presumir, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del concurso, es decir, dicha presunción abarca no sólo el elemento subjetivo, sino también la relación de causalidad y la agravación de la insolvencia, salvo que los demandados logren destruir la presunción. La concursada no solo no ha destruido la presunción de culpabilidad sino que además ha admitido expresamente tanto el retraso en la solicitud de concurso como la agravación de la insolvencia durante dicho periodo de retraso, al manifestar en su escrito de conclusiones que la cantidad que el MF señala como agravación, es, según manifestó el Sr. Interventor que declaró como testigo en la vista y según su informe emitido informe de fecha 3 de marzo de 2016, consecuencia de los intereses generados por deudas contraídas con anterioridad al 2011, es decir, admitiendo que si se hubiera solicitado el concurso a tiempo no se hubiera generado tal agravación de la insolvencia, puesto que la declaración de concurso suspende el devengo de intereses."

Hemos de comenzar precisando que, como bien argumenta la juzgadora a quo, la concursada en su impugnación se equivoca en su interpretación de las presunciones del art. 444 TRLC -antes art. 165.1 LC-, siendo su tesis contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La causa que analizamos se recoge en el artículo 165.1.1.º LC. El citado precepto -hoy art. 444.1º TRLC- establece:

"1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso."

La presunción regulada en el art. 165.1.1º LC, que admite prueba en contrario, presupone la concurrencia del dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto, que afirma que las situaciones recogidas en el art. 165.1 denotan una negligencia grave. Sobre estas presunciones del art. 165.1 LC - art. 444 TRLC- se pronuncia la STS de 19 de julio de 2012, que señala: "En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.".

Por tanto, el Tribunal Supremo sí considera el art. 165 como norma complementaria del art. 164.1 LC, si bien, facilita la prueba, al permitir presumir la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia por el solo hecho de la acreditación de cualquiera de las presunciones del art. 165 LC, sin perjuicio de que la parte contraria pueda acreditar que no hubo dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, si bien, se produce la inversión de la carga de la prueba.

Igualmente sobre el alcance de las presunciones del art. 165 LC se pronuncia el Tribunal Supremo a propósito de la presunción del art. 165.1º LC (incumplimiento del deber de solicitar el concurso en plazo), en STS 7 de mayo de 2015 , en cuyo motivo de recurso se invocaba que «lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia ».La citada STS resuelve el motivo de recurso argumentando: "En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art . 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , y 122/2014, de 1 de abril ).".

Y reitera la STS de 26 de abril de 2012 :

"En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado."

La STS de 10 de abril de 2015 añade: "El art . 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia."

En la posterior STS de 1 de junio de 2015 se insiste en que el art . 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art . 164, apartados 1 y 2, sino que "es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita (...), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo )".

Para que se aplique esta presunción, lo que ha de acreditar la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal, es que hubo retraso en la solicitud de concurso o incumplimiento del deber de solicitar el concurso que al deudor le impone el artículo 5 LC - art. 5 TRLC- cuando se encuentra en estado de insolvencia ( art. 2 LC y mismo número de artículo del TRLC) , para lo que puede valerse la acreditación de las circunstancias reveladoras de la insolvencia del art. 2.4 LC -mismo artículo del TRLC-, pero no necesita acreditar la relación de causalidad ( STS 7 de mayo de 2015).

Basándose la impugnación de la sentencia en la apreciación por la Magistrada a quo de la presunción contenida en el artículo 165.1.1º LC, presunción iuris tantum de concurso culpable que de acuerdo con lo expuesto comprende no sólo el dolo o culpa grave sino también la relación de causalidad, corresponde a la parte que se opone a dicha calificación de concurso culpable acreditar que no concurre la misma o, que no obstante la concurrencia de dicha circunstancia, no generó ni agravó la situación de insolvencia.

Por tanto, la impugnación de esta causa debe quedar limitada a si el Ministerio Fiscal y la parte coadyuvante han acreditado que hubo retraso en la solicitud de concurso, para luego examinar si, como se aduce por la concursada, la agravación por la generación de intereses es anterior a 2011 y, si como afirma, el retraso, caso de apreciarse por esta Sala, no agravó la insolvencia.

Es cierto que la sentencia apelada se basa en el propio reconocimiento del retraso que entiende formula la concursada en la oposición a la calificación, y también lo es que esta parte en su escrito de oposición expone ideas generales sobre esta presunción, que parecen partir de que efectivamente hubo un retraso en la solicitud de concurso, pero al no reconocerse ni expresa ni tácitamente, no cabe fundarla en la argumentación de la juzgadora a quo, que parte de dicho reconocimiento.

Sentado lo anterior, estimamos que ha quedado acreditado con las pruebas practicadas el retraso en la solicitud de concurso, aun cuando la administración concursal en su informe solicitando el concurso fortuito razonara que el concurso fue presentado plazo, conclusión con la que se discrepa, si bien, hubiera facilitado la labor que el administrador concursal en su informe provisional hubiera fijado, aunque fuera de forma aproximada, la fecha de la insolvencia.

Resulta incontestable que cuando se adopta el acuerdo de disolución, concurría la causa de disolución por pérdidas agravadas, como así resulta del acta de la junta general extraordinaria de la concursada de fecha 29 de agosto de 2011, en la que se recoge para proponer el acuerdo de disolución de la sociedad:

"Conocida la Aprobación por parte del Consejo de Administración de las Cuentas Anuales de 2010, arroja un Patrimonio neto negativo de 1.065.460,13 euros, y habida cuenta que todos los esfuerzos realizados por el Ay untamiento están resultando insuficientes para sostener la actividad desarrollada por la Empresa de Comunicación, cuya viabilidad económico-financiera resulta insostenible, a pesar de las continuas transferencias de fondos aportadas por el Ayuntamiento.

Considerando que el presupuesto general municipal tiene prácticamente agotada la partida de transferencias corrientes a la sociedad, y se muestra insuficiente para generar nuevas consignaciones presupuestarias al efecto.

Considerando las previsiones contenidas en el Plan de Saneamiento Financiero Municipal y de Estabilidad Presupuestaria aprobada por el Pleno Local, y vigente a la fecha actual.

Considerando el serio perjuicio que se está provocando no solo al personal que presta sus servicios en la Sociedad, sino al normal desarrollo de la actividad de la Empresa y por extensión a los usuarios, acreedores, proveedores y ciudadanos".

Como se ha expuesto, no puede equipararse causa de disolución con insolvencia, aunque en muchas ocasiones puedan coincidir.

Con base en la fundamentación expuesta, en la junta general de 29 de agosto de 2011, los acuerdos propuestos fueron adoptados, por lo que en dicha Junta, tras renovarse el Consejo de Administración, se acordó la disolución y el cese de la prestación del servicio a fin de evitar incurrir en más pérdidas, lo que implica que la sociedad no podía generar ingresos, y se nombró liquidador. Se reconoce que a dicha fecha la viabilidad económico-financiera resultaba insostenible, pese a las aportaciones de fondos por el Ayuntamiento, y que el presupuesto general municipal tenía prácticamente agotada la partida de transferencias corrientes a la sociedad, y que se mostraba insuficiente para generar nuevas consignaciones presupuestarias al efecto.

En cuanto a las causas de la insolvencia, se señala en el informe de la administración concursal:

"- Importante crisis que ha estado afectando principalmente al sector inmobiliario. Siendo en su mayoría clientes de este sector los anunciantes lo que ha hecho que los ingresos regulares de la sociedad hayan caído en picado.

- Consiguiente disminución de ingresos de su único socio, el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción.

- Política de disminución de gastos públicos en todas las administraciones públicas y por supuesto en las municipales, con la clara imposibilidad de seguir sosteniendo el flujo de subvenciones por parte del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción.

- Cambio en la emisión de la televisión, pasándose del sistema analógico al digital y consiguiente imposibilidad de continuar con la actividad de la empresa.

- Extinción de la licencia otorgada a remitir en soporte digital".

En el Informe del Interventor Municipal fechado el 14 de mayo de 2014 relativo a SOMDECO y a otra sociedad municipal, ambas de capital íntegramente municipal, que se dice se encuentran en pleno proceso de disolución, liquidación y cierre, se recogen, desde la perspectiva presupuestaria del propio Ayuntamiento como ente matriz, los saldos reconocidos en la contabilidad municipal de las obligaciones pendientes de pago a favor de la concursada desde el 24 de noviembre de 2006 al 21 de febrero dos de 2012, la primera de ellas, por "campaña publicitaria servicio" y, las demás, correspondientes a "aportación municipal"; siendo estas últimas por importes elevados de 49.880,03 €, 88.968, 31 €, 13.402,96 €, 2054,26 €, 49.493,32 €, 88.557,49 € y 251.977,84 €. Se hace constar, asimismo, la existencia de varias sentencias judiciales en relación con el despido de varios trabajadores de la SOMDECO, así como varias resoluciones de Alcaldía por las que se ordenaba dar cumplimiento a los fallos judiciales, en concreto, la obligación de abonar a varios trabajadores los salarios de tramitación, que calculados a fecha 30 de abril de 2014, suponían, sin perjuicio de su actualización, las cantidades de 81.986,87 €, 49.647,64 €, 47.006,97 € y 68.497, 61 €. Se indica en el informe que estas cantidades se encuentran pendientes de ser reconocidas en contabilidad, si bien, se ha retenido el crédito presupuestario necesario para su efectividad, sin verse afectado el pago por la orden de embargo que pesa sobre SOMDECO. Asimismo, se señala que esta sociedad municipal puede ser reconocida como deudora del Ayuntamiento por cantidades correspondientes a Seguridad Social, en concreto, por expedientes de derivación de responsabilidad que ha tenido que asumir el Ayuntamiento por deuda de la mercantil con la Seguridad Social, deudas que se generarán, constituyéndose SOMDECO en deudora del Ayuntamiento, a medida que el Ayuntamiento vaya pagando a la Seguridad Social lo reclamado la sociedad. En concreto, constan las cantidades de 758.462,33 €, 334.668,01 euros y 1.093.130,34 €, indicándose también la cantidad de 545.410,68 € que se corresponde con cantidad abonada por el Ayuntamiento en el primer plan de pago a proveedores. Por último, se hace constar en este Informe que estas obligaciones pendientes de pago y cobro entre Ayuntamiento y SOMDECO, en concreto el pago de las obligaciones pendientes A favor de SOMDECO, depende de levantamiento o liquidación del embargo judicial. Se añade que el ayuntamiento no puede reconocer transferencias corrientes de explotación, motivo por el que no se han consignado en el presupuesto corriente.

De todo ello, se puede colegir, que la sociedad tenía a dicha fecha importantes deudas con la Seguridad Social y con los trabajadores y el concurso no se solicitó hasta octubre de 2014. En la lista de acreedores consta reconocido un crédito a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social de 371.599,97 euros, y un crédito a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 448.007,10 euros, además de otros créditos, lo que evidencia su endeudamiento, el sobreseimiento general en el pago de obligaciones, y que no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, habida cuenta que había cesado en al actividad y no podía general ingresos por publicidad, y que el Ayuntamiento no podía seguir dándole subvenciones. Y, aun con la dificultad de establecer un momento para la insolvencia, teniendo en cuenta que la situación de la sociedad era deficitaria, que generaba pérdidas, y que el Ayuntamiento no podía seguir otorgándole financiación o subvenciones, de las que se ha demostrado dependía, pues con sus recursos por publicidad no cubría los gastos, como se reconoce, podemos afirmar que incumplió sobradamente el plazo de dos meses del art. 5 LC y que hubo retraso en la solicitud de concurso.

Aun cuando esta presunción admite prueba en contrario y puede acreditarse que pese al retraso no se ha agravado la insolvencia, la concursada que impugna la apreciación de esta causa se limita a indicar que las deudas y los intereses de las deudas son anteriores a 2011. No obstante, constan que las deudas públicas estaban en vía de apremio, lo que conlleva el devengo de intereses y recargos, y difícilmente va a hacerse una excepción a la aplicación de la ley, sin que la concursada, a la que incumbe al carga de la prueba, haya acreditado que no se agravó la insolvencia por el retraso en la solicitud de concurso. Así en la lista de acreedores se recogen créditos subordinados con la Seguridad Social y con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que por su naturaleza se corresponderán con intereses, recargos y sanciones, por importes elevados de 107.096,79 € y 232.038,26 €. Aun cuando no pueda precisarse la fecha de la insolvencia, el retraso de la solicitud de concurso no puede considerarse que no haya agravado la insolvencia. Cuestión distinta será en qué medida la ha agravado, lo que deberá ser objeto de prueba para poder condenar a la responsabilidad por déficit.

Se ha de analizar a continuación la impugnación que se formula de la apreciación de la presunción prevista en el artículo 165.1.3º LC -hoy art. 444.3º TRLC - ,que establece: "1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...)

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso."

En la sentencia apelada se argumenta para justificar su aplicación: "Es un hecho no controvertido que la concursada no depositó las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, así lo admite la propia concursada en su escrito de oposición, que nuevamente, de forma errónea y sobre la base de una jurisprudencia antigua aplicable a la normativa anterior a la que resulta aplicable al presente caso por la fecha en la que se apertura la sección de calificación(7 de marzo de 2017), alega que es carga de quien sostiene la pretensión de calificación culpable, en este caso el Fiscal, acreditar que la falta de depósito de las cuentas anuales ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia. Lo cierto es que no basta con alegar que ninguna incidencia ha tenido la ausencia de depósito de las cuentas en la generación o agravación de la insolvencia, puesto que, como se adelantó al inicio de la presente resolución, acreditado el hecho que sustenta la pretensión, la carga de probar que, aún así, no se ha generado o agravado la insolvencia con tal actuación, pesa sobre quien lo alega ( Sentencias del Tribunal Supremo 772/2014, de 12 de enero y 421/2015, de 22 de julio )."

En su impugnación de la sentencia, la concursada niega haber reconocido la falta de depósito de las cuentas anuales, aduciendo que en su escrito de alegaciones iniciales se recoge que los deberes de formulación de las cuentas anuales han sido llevadas a cabo, con unas cuentas clarificadoras, aportadas al procedimiento y aprobadas por la Junta General, y que fueron depositadas, que no inscritas. Y, se aduce que, como reconoció el Sr. Jesus Miguel, con la solicitud de concurso voluntario se aportaron las cuentas anuales de los ejercicios 2011 a 2012, y que las cuentas aprobadas en Junta General Ordinaria celebrada el día 18 de julio de 2013, fueron presentadas en el Registro Mercantil el 24 de octubre de 2013, lo que aparece ratificado con la certificación emitida por el Registro Mercantil, siendo el Juzgado quien solicitó informe al Registro Mercantil que manifestó que fueron presentadas pero devueltas por defecto de forma.

En el dictamen del Ministerio Fiscal se interesaba la aplicación del art. 165.1.3º por no haber cumplido el órgano de administración con su obligación de presentar las cuentas en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2009 ni haber auditado las cuentas, como estaba obligada.

En la sentencia apelada solo se aprecia por no haber sido depositadas las cuentas anuales, habiendo alegado la parte demandada que no había obligación de auditarlas.

En la certificación del Registro Mercantil de 3 de junio de 2014 se indica que no constan depositadas las cuentas anuales de 2010, 2011 y 2012. No basta con presentarlas a depósito, sino que ha de efectuarse dicho depósito y, si concurre algún defecto, ha de subsanarse. La propia apelante reconoce que no fueron depositadas porque se rechazó el depósito por defecto de forma. Respecto de esta presunción, incurre en el mismo error que en la anterior, y no ha acreditado que pese a no haber sido depositadas, no se agravó la insolvencia, por lo que el motivo de impugnación ha de ser desestimado. Consta aportada un acta de la Junta General de 18 de junio de 2013 en la que se contiene un punto del orden del día relativo a la aprobación de las cuentas anuales de 2011 y 2012, si bien, en el contenido del acuerdo solo se hace referencia a las cuentas anuales de 2011. En cualquier caso, teniendo en cuenta que figuran formuladas dichas cuentas, según se dice en el acta, formuladas el 28 de junio de 2013 y aprobadas en esa Junta, sin que consten depositadas, se cumple el presupuesto de la falta de depósito de las cuentas anuales aprobadas de alguno de los tres ejercicios anteriores a la solicitud de concurso, que se presentó el 22 de octubre de 2014.

Por lo expuesto, la impugnación formulada por la concursada ha de ser desestimada, debiendo mantenerse la declaración de concurso culpable.

QUINTO.-Vamos a analizar a continuación, antes de entrar en el motivo de recurso de los acreedores relativo a la responsabilidad por el déficit, si procede considerar al Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción como administrador de hecho.

En la sentencia apelada se desestima esta pretensión, tras delimitar el concepto y la doctrina jurisprudencial aplicables, argumentando: "En el presente caso, la concurrencia de los anteriormente mencionados elementos positivos, no han sido acreditados, porque ni si quiera se han alegado. El Ministerio Fiscal se limita a pedir que el Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción sea considerado administrador de hecho sin ninguna justificación, ya que nada alega al respecto. Por ello, procede desestimar la petición, por no estar mínimamente justificado que pudiera ser considerado administrador de hecho en el momento de la declaración de concurso o en los dos años inmediatamente anteriores, sin poder tener en cuenta lo manifestado en el trámite de conclusiones, pues ello supondría vulnerar los principios básicos de preclusión y congruencia anteriormente mencionados".

En el recurso de apelación se alega queexisten hechos concretos que se reputan fundamentales para estimar la responsabilidad del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, debido a la especial relación de éste con la concursada. Se aduce que ha quedado acreditado con las testificarles que, más allá de ser el socio único de la mercantil, los cargos del órgano de administración eran ostentados por los miembros de la corporación municipal, precisamente por el hecho de ser miembros de la dicha corporación, lo que para la parte apelante evidencia el control efectivo del Ayuntamiento sobre la mercantil al ser nombrados como miembros del Consejo de Administración a los mismos miembros del equipo de gobierno e, incluso, en el caso del liquidador, al ser el Sr. Simón en aquel momento el concejal delegado de medios de comunicación, lo que revela una instrumentación del Consejo de Administración como desarrollador de los intereses del Ayuntamiento, y no como socio único, sino como ente político con intereses propios que se persiguen por encima de los de la propia mercantil y de los acreedores de Ésta. Se añade en el recurso que las cuentas de la mercantil eran supervisadas por el interventor municipal quien ponía de manifiesto la insostenibilidad de la mercantil que sobrevivía "de forma artificial" mediante "inyecciones del Ayuntamiento desde el principio". Y, de hecho, a pesar de haber sido acordada la liquidación y extinción de la mercantil en agosto de 2011, durante el año 2012 el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción siguió realizando aportaciones a la mercantil, en concreto, 545.410,68 €, que fueron el 100% de sus ingresos en el año 2012; siendo claro el control efectivo y directo que el Ayuntamiento ejercía sobre la mercantil, pues a pesar de que de contrario se intenta desvincular a la corporación municipal del Consejo de Administración de SOMDECO SL, la realidad es que el desempeño del cargo de consejero se ejercía como proyección del cargo de concejal, desapareciendo cualquier atisbo de independencia o simplemente de que la actuación pudiera estar regida por el interés de la propia mercantil. Y, tras exponer el resultado de la prueba, se concluye en este motivo de recurso que el Ayuntamiento ejercía el control efectivo de la mercantil siendo en la práctica el administrador de hecho de la misma, pues todas las decisiones y actos se desarrollaban en interés de éste y por los concejales bajo la cobertura jurídica del cargo de consejero, ya que como ente jurídico no puede sino actuar a través de su Alcaldesa y concejales.

En el dictamen del Ministerio Fiscal en los pedimentos se limita a solicitar que se le considere al Ayuntamiento como administrador de hecho, sin mayor argumentación. No obstante, es cierto que también en la propia introducción de su dictamen se recoge: "La empresa SOCIEDAD MUNICIPAL DE COMUNICACIÓN LA LINEA, dependiente de forma exclusiva del Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, para realizar fines exclusivos del mismo, cuenta como administradores con un Consejo de Administración formado por miembros de dicho Ayuntamiento."

En las causas alegadas también se contienen referencias al Ayuntamiento, tanto en la cláusula general, no apreciada, como en el retraso en la solicitud de concurso, en cuyo apartado se indica:

"La sociedad tenía una dependencia prácticamente absoluta de las subvenciones que el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción le otorgaba, de tal forma, que sin ellas, era inviable la continuación de su actividad.

Así, cuando ya desde la Junta General Extraordinaria de 1 de septiembre de 2011, se decide la disolución, liquidación y extinción de la sociedad, nombrando nuevo equipo rector para llevarlo a cabo, sin embargo, la declaración de solicitud de concurso no se realiza hasta el 22 de octubre de 2014, cuando ya las deudas desde el ejercicio 2010 ascendían a 1 .222.876,38 C, que siguió creciendo hasta situarse en el ejercicio 2013 en 1.327.261,54 C, costándoles que desde el ejercicio 2013 dejó de subvencionarse la actividad de la concursada por parte del Ayuntamiento".

Esta Sala comparte con la Sentencia recurrida que el Ministerio Fiscal, que es quien ejercita al pretensión, no argumenta suficientemente la atribución al Ayuntamiento de la consideración de administrador de hecho. Se limita a hacer referencias al Ayuntamiento pero en modo alguno razona por qué se ha de considerar administrador de hecho. La propia parte apelante sostiene que no es sólo porque sea socio único. La justificación y razones que se exponen de forma mucho más detallada por la parte recurrente para atribuir dicha condición de administrador de hecho al Ayuntamiento no pueden ser tenidas en cuenta porque tenemos que tomar en consideración únicamente lo expuesto por el Ministerio Fiscal en su dictamen, que es quien ejercita la pretensión, y dicho dictamen, en este aspecto, adolece de falta de justificación y de esfuerzo argumentativo, por lo que no puede estimarse este motivo de recurso.

SEXTO.-Resta un pronunciamiento sobre el motivo de recurso relativo a la responsabilidad concursal, en el que la parte apelante pretende que se condene al liquidador a la cobertura del déficit.

En la sentencia apelada, aunque se declara persona afectada por la calificación culpable a Don Simón, no se estima procedente dicha condena, también interesado por el Ministerio Fiscal, por los siguientes razonamientos, tras la cita de una Sentencia de este Tribunal: "En el presente caso, el Ministerio Fiscal no justifica mínimamente cómo alguna de las causas determinantes de la culpabilidad haya podido incidir directamente en la generación o agravación de insolvencia, por lo que la pretensión de condena al déficit concursal ha se der desestimada. El Ministerio Fiscal se limita a pedir que las personas afectadas por la calificación sean condenados a pagar el importe de los créditos que no resulte cubierto por la liquidación de la masa activa, generados desde el cese de la actividad de la concursada el 7 de noviembre de 2011. Resulta, cuando menos, necesario, un esfuerzo argumentativo por parte del MF, para justificar esta condena a la cobertura del déficit y no se ha hecho, sin que puedan ser tenidas en cuenta las alegaciones vertidas en el trámite de conclusiones".

En el recurso de apelación se alega que, acreditada la agravación de la insolvencia, resulta también indiscutible la responsabilidad del liquidador en la misma, pues si dicha agravación proviene del retraso en la solicitud de declaración de concurso, tal responsabilidad le es imputable pues existe una clara relación de causalidad entre la omisión del liquidador (ya sea dolosa o simplemente negligente) y la agravación de la insolvencia, entre el acuerdo de la Junta en 2011 y la declaración de concurso en 2014. Por ello, se interesa que el liquidador sea condenado a cubrir parcialmente el déficit de la concursada en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, el importe de los créditos que no resulte cubierto por la liquidación de la masa activa, generados desde el cese de la actividad de la concursada el 7 de noviembre de 2011, habiéndose señalado el aumento del pasivo en ese periodo en 104.385,16 €, cantidades que no es reconocida por la concursada.

La sección de calificación fue abierta cuando ya estaba en vigor la reforma operada en el art. 172 bis LC por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que convalidó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, siendo la nueva redacción aplicable a las Secciones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de este último ( SSTS 12 de enero de 2015 y 5 de abril de 2018). Por tanto, en este caso, resulta de aplicación el vigente art. 172 bis cuyo apartado uno, en la redacción dada por dicha Ley establece: "1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia."

Sobre la indicada reforma del art. 172 bis apartado 1 del LC, se pronuncia la STS de 5 de abril de 2018 reiterando lo expuesto en la STS de Pleno de 12 de enero de 2015, en la que se declara que con el inciso final introducido por la citada norma (en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia), se viene a exigir una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hace responsable a dicho administrador o liquidador, que antes no se exigía, añadiendo que la introducción de tal inciso en esa reforma legal - que nuestro Alto Tribunal estima que no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente-, responde a una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».

Igualmente resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 279/2019, de 22 de mayo, en la que se argumenta: "De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC , aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación." Y añade en cuanto a la causa en que se basaba la calificación culpable: "Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación."

Se insiste igualmente en la citada Sentencia del Tribunal Supremo, que si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Restaría por analizar la agravación del insolvencia por parte del liquidador por el retraso en la solicitud de concurso. Resulta, cuando menos, necesario, un esfuerzo argumentativo tanto por parte de la administración concursal como por parte del Ministerio Fiscal, para justificar esta condena a la cobertura del déficit, que se ha de traducir en la sentencia, de igual forma, en una argumentación suficiente que exponga y estime acreditada en qué medida la conducta que ha servido para la calificación culpable, esto es, la causa que analizamos de retraso en la solicitud de concurso, ha agravado la insolvencia. Y, aún cuando no podemos compartir con la concursada que la deuda fuera la misma en el momento en que se incurrió en la insolvencia o en el de la toma de posesión del cargo de liquidador y en la fecha de la solicitud de concurso, porque constan deudas posteriores, sí que compartimos que, para poder fundamentar la condena a la cobertura del déficit, es necesario que se haya hecho ese esfuerzo argumentativo por la parte actora -en este caso el Ministerio Fiscal- y que se haya reflejado en la sentencia recurrida.

Esta Sala comparte con la sentencia recurrida que por el Ministerio Fiscal no se ha fundamentado ni ha quedado acreditado en qué medida las conductas que han servido para fundamentar la declaración de concurso culpable han agravado la insolvencia, por lo que no procede condenar al déficit por esta causa. Ninguna justificación añadida encontramos en el dictamen del Ministerio Fiscal, en el que se limita a solicitar la condena de los miembros del Consejo de administración y el liquidador designados en la Junta General de 29 de agosto de 2011, indicando sólo, respecto de Don Simón, su condición de vocal y liquidador de la sociedad, y solicitando la condena de todas las personas que en su dictamen consideraba afectadas por la calificación culpable a pagar a los acreedores concursales, personalmente, e1 importe de los créditos que no resulte cubierto por la liquidación de la masa activa, generados desde el cese de la actividad de la concursada el 7 de noviembre de 2011, sin que se haya argumentado ni acreditado que en dicha fecha concurriera el estado de insolvencia.

Estimamos que no se ha cumplido en la sentencia apelada, como se alega en el recurso, con la doctrina jurisprudencial expuesta, sin que se haya argumentado en qué medida la conducta del hoy apelante que ha servido para calificar el concurso como culpable, agravó la insolvencia.

Por tanto, no habiéndose acreditado en qué medida la conducta del liquidador respecto de las dos causas apreciadas agravó la insolvencia, no puede condenarse por la responsabilidad concursal.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por los acreedores personados que han coadyuvado con el Ministerio Fiscal, quien se adhirió al recurso, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas del recurso de apelación de los acreedores coadyuvantes con el Ministerio Fiscal y de la impugnación formulada por la concursada, estimamos que no procede una expresa imposición, al suscitar el caso dudas fácticas y jurídicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,