Sentencia Civil 292/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 420/2024 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la instancia y recurso.

La parte demandante solicitaba que se modificase el régimen de visitas establecido en las previas sentencias de separación y divorcio, a fin de concretar que el padre no podría tener consigo a sus hijos más de dos fines de semana al mes. Alegaba que el régimen de visitas se había pactado coordinado con los horarios laborales del progenitor no custodio, policía de profesión, y que ello en la práctica estaba suponiendo que si el padre libraba siempre en fin de semana, los menores estuvieran casi todos los fines de semana con su padre y ninguno con ella.

La parte demandada negó que ello estuviera ocurriendo y puso de manifiesto que sus circunstancias laborales habían cambiado y en esos momentos se encontraba realizando el curso de ascenso a subinspector de policía en Madrid, considerando que no era necesario formular reconvención para proponer un régimen de visitas adaptado a su residencia en Madrid como régimen transitorio en tanto el demandado no obtenía nuevo destino. Para este supuesto, diferenciaba según que su nuevo destino estuviera fuera de la provincia de Cádiz, en cuyo caso solicitaba visitas dos fines de semana al mes y visitas entre semana si fueran conjugables con los días libres de los que disponía, o estuviera en DIRECCION000 o alrededores, en cuyo caso proponía una custodia compartida.

Al inicio del acto de la vista de la primera instancia, y al intentar la parte demandante introducir como nueva pretensión un incremento de la pensión alimenticia por haber obtenido el padre nuevo destino como subinspector de policía, y la parte demandada interesar una custodia compartida pese a que el destino del padre se halla en DIRECCION001 o fijación de visitas con pernocta durante los seis días de libranza del padre, lo que sería equivalente a una custodia compartida, no fueron admitidas dichas modificaciones, quedando a salvo el derecho de las partes a recurrir a la segunda instancia.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y estableció que: Sin perjuicio de lo pactado para períodos vacacionales, D. Saturnino tendrá consigo a sus hijos dos días entre semana y fines de semana alternos.

Entre semana recogerá a sus hijos a la salida del centro escolar, y los restituirá en el domicilio materno a las 20 horas (21 horas en verano), y el fin de semana recogerá a sus hijos los viernes a la salida del centro escolar y los restituirá al domicilio materno a las 20 horas del domingo (21 horas en verano).

Si algún mes D. Saturnino no tuviera días libres correspondientes a fines de semana completos, la semana en que no disfrute de los niños el fin de semana completo la visita se sustituirá por visitas con pernoctas equivalentes a un fin de semana, esto es, el padre recogerá a los menores a la salida del colegio del día elegido, pernoctará con ellos dos noches y los restituirá al domicilio materno a las 20 horas del último día (21 horas en verano). A título de ejemplo, tomando como referencia el mes de abril de 2024, D. Saturnino tendría a sus hijos el fin de semana del 12-14 de abril, y podría elegir la pernocta de dos noches en la semana que comienza el día 22 de abril. En todo caso deberá respetar que los meses que no se vean afectados por períodos vacacionales D.ª Enma pueda disfrutar con sus hijos de dos fines de semana completos, esto es, de viernes a domingo.

Para el cumplimiento del régimen de visitas establecido, D. Saturnino deberá facilitar a D.ª Enma su calendario laboral anual dentro de los diez primeros días de cada año (diez días a partir del dictado de esta resolución para el calendario de 2024) y deberá indicarle sus días de visita conforme a lo establecido en esta resolución, y D.ª Enma deberá poner en conocimiento de sus hijos los días en que les corresponderán las visitas con su padre."

La parte apelante, en su recurso en síntesis, insistió en la guarda y custodia compartida en el modo que proponía o subsidiariamente, se acuerde mantener la guarda y custodia en favor de la madre, estableciendo en favor del padre cinco días de visitas inter semanales con pernocta que deberán siempre coincidir con los fines de semana alternos acrecentando estos en función del horario laboral del padre quedando este obligado a notificar con carácter anual su jornada laboral para ese año. En cuanto a la contribución económica en concepto de alimento del padre para los hijos, para el caso de que se mantenga la guardia y custodia en favor de la madre, deberá aminorarse en la cantidad de 120 euros mensuales actualizable conforme al IPC y extinguiendo la pensión de alimentos para el caso del establecimiento de una guardia y custodia compartida, manteniendo la obligación de pago de los gastos extraordinarios al 50% .

La parte apelada y el Ministerio fiscal, se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- El régimen de custodia compartida y el interés de los menores.-

En el recurso se interesa un sistema de custodia compartida ( viviendo trabajando el progenitor con sus turnos que se detallan en el procedimiento en DIRECCION001( Jaen) y los hijos en DIRECCION000) o bien un sistema subsidiario de cinco días con custodia materna y minoración de la pensión de alimentos.

Una cosa es que la Sala 1ª TS haya establecido que dicho régimen de custodia compartida no es excepcional, sino normal, incluso deseable,así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

En efecto, se ha señalado que, abstractamente considerado,el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, comola psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala 1ª del TS se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 dejunio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo, y más recientemente 981/2024, de 10 de julio , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias,433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017,de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, y 981/2024, de 10 de julio , entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartidasea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmenteen todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h] a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio"( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ2).

De la misma manera, en la sentencia TS 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualiza que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse,desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio .

En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relacionespersonales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas).

Por otra parte, las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica1/1996 establece, entre esos criterios generales, "[l]a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, asícomo su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril .

En el supuesto que estamos examinando no se adapta el plan propuesto por el progenitor a la necesidad de mantenimiento de la situación actual que es lo que en definitiva precisan los menores.

TERCERO.-Por otro lado, no podemos compartir las consideraciones que el letrado Sr.Cosano efectúa del modo en que se ha llevado a cabo la exploración de los menores Sonia y Rosendo cuando señala que "Existe una cuestión que obvia la resolución y que a nuestro criterio debió ser incluida por la Juzgadora. Nos referimos a las manifestaciones u opiniones de los menores sobre la solicitudes de su padres, conocidas a través de la Exploración a los dos hijos menores de mayor edad. En este sentido, S.Sª informó que los hijos no querían una ampliación del régimen actual ni, por supuesto, la custodia compartida.

Hemos de manifestar que las exploraciones, como así actúan multitud de Juzgados en España, deben realizarse en presencia de las partes y del MF, en un escenario idóneo para ello. No nos parece correcto ni procedente que la prueba se celebre en ausencia de las partes pues, en gran medida, se

imposibilita el conocimiento del resultado de la prueba y la posibilidad de hacer preguntas a dichos menores bajo la batuta judicial"

Decimos que no compartimos dichas apreciaciones por cuanto que la audiencia de los menores no es propiamente una prueba en la que la parte haya de intervenir, sino un modo a través de la exploración o audiencia de dar curso a su derecho a ser oido por lo que las partes no pueden intervenir.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 64/2019 de 9 de mayo de 2019 ) El derecho del menor a ser «oído y escuchado» forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5).

Sucede sin embargo que el propio ejercicio de este derecho puede producir afectación a otro derecho fundamental del que es titular el mismo menor de edad: su derecho a la intimidad, protegido por el art. 18.1 CE, y recogido en los arts. 16.1 de la Convención sobre los derechos del niño y 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996. El derecho a la intimidad, según ha reiterado la STC 58/2018, de 4 de junio, «tiene por objeto 'garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( art. 10.1 CE) , frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida' (por todas, STC 176/2013, de 21 de octubre, FJ 7)» (FJ 5).

"El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar su intimidad ( art. 9.1 párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. Por otro lado, la función tuitiva del fiscal refuerza esta garantía, dada su especial vinculación con los intereses de los menores ( STC 185/2012, FFJJ 3, 4, y 5), de la que son buena muestra las instrucciones 2/2006, sobre el fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, y 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores.Si se observan estrictamente estas reglas y cautelas, como es obligado en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad: en cuanto reflejo de una exploración judicial en la que ya se han adoptado las medidas oportunas para preservar la intimidad del menor, el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones."

Ni que decir tiene que en el supuesto presente la Jueza ha dado traslado a las partes, en lo que al caso atañe, de que los menores prefieren seguir como están siendo contrarios a la custodia compartida, por lo que se cumple la preservación de la intimidad de los menores y se ha dado traslado de su deseo y audiencia en relación con lo que se planteaba en el procedimiento, resolviendo, dada ya la edad de éstos, de conformidad con lo manifestado.

Pues bien dada la debida consideración a la audiencia de los menores, de oposición a la custodia compartida, es la imposibilidad del apelante de cumplirla adecuadamente una custodia compartida si el padre vive a más de 360 kilómetros del domicilio de los hijos y a 4 horas de trayecto entre un domicilio y otro. Como así declaró el propio demandado, pese a tener 6 días libres y seis de trabajo, tampoco son fijos esos días de modo que todo se tiene que organizar según el cuadrante del progenitor y no adaptarse éste, que seguimos señalando, trabaja en DIRECCION001 ( Jaen) y descansa seis días, si, pero que no son coincidentes con los días de descanso, lectivos de los menores( como señala la Jueza, son cuatro días completos en DIRECCION000 y dos medios días). Tampoco podemos admitir la custodia compartida encubierta de 5 días con pernocta para el padre con custodia de la madre, como señalara asimismo la Juez a quo cuya solución( la adoptada en la sentencia) se entiende la más acorde habida cuenta el interés superior de los menores que es la pauta que ha de guiar a esta Sala con independencia de las justificaciones de las partes y de que tengan un legítimo interés pero que no puede superar aquél.Como pone de manifiesto la parte apelada, pese a que existe un ascenso en la categoría del progenitor el haber superado las pruebas y ejercer como subinspector de policia en DIRECCION001, con el consiguiente incremento de las retribuciones, interese la minoración la pensión alimenticia de los hijos a 120 euros por hijo, cuestión ésta que no podemos atender dado que las necesidades de éstos lejos de minorar van aumentando a medida que van creciendo y no existen datos objetivos que permitan considerar que existe un cambio de circunstancias tal que justifique la minoración pretendida.

TERCERO.-Que no obstante confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada habida cuenta la naturaleza de las cuestiones familiares objeto de decisión y su puesta en relación con el interés superior de los menores.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente